ECLI:NL:RBAMS:2018:10039

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht - team kanton zaaknummer: 2829596 CV EXPL 14-5624.evs vonnis van: 22 januari 2018 Vonnis van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap Dosign Engineering BV gevestigd te Rotterdam eiseres in conventie, verweerster in reconventienader te noemen: Dosign gemachtigde: eerst mr. R.J. Henneman, later mr J.M. Deveer t e g e n Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie, eiseres in reconventienader te noemen: STIPP gemachtigde: mr. D. Bruinse-Pot VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE Na het tussenvonnis van 15 mei 2017 zijn de volgende processtukken genomen:- de akte, tevens houdende wijziging eis, zijdens Dosign, - de akte na tussenvonnis in reactie op de akte d.d. 12 juni 2017, zijdens STIPP. Daarna is nogmaals vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Eiswijziging (meer subsidiaire vermeerdering van eis) Na het tussenvonnis van 20 juli 2015 (verder het tussenvonnis) is de zaak aange-houden in verband met de cassatie in een soortgelijke zaak; de zogenoemde Care4Care-zaak. Toen het arrest was gewezen (Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356) hebben partijen de mogelijkheid gekregen zich uit te laten over de consequenties daarvan voor de onderhavige procedure. Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen. Dosign heeft bij haar akte haar meer subsidiaire eis gewijzigd c.q. aangevuld. Voor de overzichtelijkheid vordert Dosign thans meer subsidiair dat, als er een aansluitings-plicht geldt, deze eerst vanaf de datum van het vonnis in deze procedure, althans na de publicatie van de conclusie van de AG in de Care4Care-zaak op 19 april 2016, althans niet vóór de brief van STIPP aan Dosign van 18 februari 2013, tot een premie-heffing zou moeten kunnen leiden. Nog meer subsidiair vordert Dosign aansluiting niet eerder dan ‘per 1 januari 2008, telkens omdat een eerdere aansluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. STIPP heeft tegen de eisvermeerdering bezwaar gemaakt. Dat bezwaar zal worden ge-passeerd. De eiswijziging is voor de totale procedure niet van doorslaggevend belang. Het ziet op een ondergeschikt onderdeel van het geschil, namelijk op het moment van de aansluiting. Door de eiswijziging is STIPP niet in haar verdediging geschaad. Werkingssfeer STIPP 4. De onderhavige procedure betreft de vraag of Dosign onder de werkingssfeer van STIPP valt. Uitgangspunt daarbij is het Besluit van de Minister van 13 december 2003, laatstelijk gewijzigd op 30 januari 2009 (Stcrt 3 februari 2009, nr 22), waarbij deelname in STIPP per 1 januari 2004 is verplicht gesteld (verder: het verplichtstellingsbesluit). 5. Bij het eerste tussenvonnis in deze procedure van 20 juli 2015 is een aantal feiten en omstandigheden vastgesteld. In die feiten en omstandigheden is geen wijziging gekomen en die gelden ook nu als uitgangspunt van de beslissing. Uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat niet relevant is of Dosign al dan niet een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult. Voor zover de kantonrechter bij haar overwegingen in het tussenvonnis naar de allocatiefunctie heeft verwezen, komt zij daar hierbij op terug. De kantonrechter zal een hernieuwde afweging maken. 6. Het besluit (de verplichtstelling tot deelneming) wordt voor de goede orde hier herhaald en luidt: Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 65 jaar bereiken. Hierbij wordt verstaan onder: • uitzendonderneming:de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. • uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. 7. Beantwoord moet aan de hand van artikel 7:690 jo 691 BW worden of Dosign een uitzendonderneming is, die met haar medewerkers een uitzendovereenkomst heeft gesloten, waarbij de werknemer door Dosign ter beschikking van een derde wordt gesteld, om - krachtens een door deze derde aan Dosign verstrekte opdracht - arbeid te verrichten ‘onder toezicht en leiding’ van de derde. Bij dit alles geldt dat STIPP de bewijslast en het -risico draagt, nu zij zich op het standpunt stelt dat Dosign onder de werkingssfeer valt. Op Dosign rust daarbij een verzwaarde stelplicht, nu zij de gegevens bezit op basis waarvan de beoordeling dient plaats te vinden. 8. De maatstaf voor de beoordeling is dezelfde als die in artikel 7:610 BW: de vraag is of de derde (uit hoofde van de met Dosign gesloten overeenkomst) ‘gezag’ kan uit-oefenen over de werknemer op de wijze als een werkgever dit (uit hoofde van een arbeidsovereenkomst) doet. Het enkele feit dat de werkzaamheden bij een derde, op de werkvloer van de opdrachtgever van Dosign, worden verricht is derhalve niet voldoende voor de overdracht van het gezag. Dat deze derde enige vorm van in-structie heeft, evenmin. Het gaat om toezicht en leiding, om de gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW, die al dan niet door Dosign aan de derde is gedelegeerd. Onderneming Dosign 9. Dosign is een zogenoemde samengestelde onderneming; zij heeft verschillende activi-teiten, waarvoor diverse groepen medewerkers in dienst (zie rov 1.11 resp rov 5 in het tussenvonnis) zijn. Het betreft stafmedewerkers, consultants, deta-vast-medewerkers, kennismigranten, HBO-duaal, en de medewerkers betrokken bij project-sourcing en zij, die ingezet worden op projecten. Voor ieder van deze groepen moet bekeken worden of zij onder de werkingssfeer van STIPP vallen. Als dat niet voor alle groepen het geval is, moet beoordeeld worden of Dosign meer dan 50% van haar totale loonsom aan de medewerkers vallend onder STIPP besteedt. Daarna komt - gelet op de meer subsidiaire vordering van Dosign - eventueel nog aan de orde per wanneer STIPP bij Dosign premie mag heffen. 10. Uitgaande van het overzicht door Dosign ingebracht bij akte van 12 oktober 2015 (prod 39), waarbij de kantonrechter de gegevens over 2015 als uitgangspunt neemt, wordt overwogen als volgt. Stafmedewerkers - 17,78% van de premieplichtige loonsom (2015) 11. Met betrekking tot de stafmedewerkers geldt dat deze niet bij een derde werkzaam zijn, maar op het kantoor van Dosign zelf. Dat dit anders is, wordt door STIPP wel gesuggereerd, maar niet onderbouwd. Bewijs heeft STIPP daarbij niet aangeboden. Een verder niet onderbouwde suggestie is echter niet voldoende om aansluiting op te baseren. Deze medewerkers vallen niet onder de werkingssfeer van STIPP. Consultants - 4,62% van de premieplichtige loonsom 12. Met betrekking tot de consultants geldt dat deze weliswaar (deels) op locatie van steeds verschillende opdrachtgevers werken, maar dat is niet voldoende om te komen tot het oordeel dat Dosign haar gezag dus aan de derde heeft overgedragen. Uit de stellingen en ingebrachte stukken zijdens Dosign kan worden afgeleid dat de consultants zelf toezicht en leiding uitoefenen over de op de projecten ingezette medewerkers van Dosign en daarvoor aan Dosign verantwoording dienen af te leggen.

De kantonrechter: In conventie : verklaart voor recht dat voor Dosign geen aansluitplicht bij STIPP geldt; wijst af voor zover meer of anders gevorderd; In reconventie: wijst de vordering van STIPP af; In conventie en reconventie: veroordeelt STIPP in de kosten van de procedure, als volgt: € 77,52 aan dagvaardingskosten,€ 115,00 aan griffierecht, en € 1.800,00 aan salaris gemachtigde (6 x € 300,00 per punt), voor zover verschuldigd inclusief BTW; veroordeelt STIPP tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en STIPP niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier. Griffier Kantonrechter

Ziekmelding door een consultant dient bijvoorbeeld bij Dosign te geschieden en ook het opnemen van vakantie dient in overleg met Dosign te geschieden. 12. Dat de opdrachtgevers met betrekking tot het project inbreng hebben, valt binnen de reikwijdte van artikel 7:402 BW en is niet voldoende voor overdracht van het werk-geversgezag over de consultants. Dosign heeft voldoende onderbouwd dat zij leiding en toezicht over deze medewerkers heeft behouden. Daartegenover heeft STIPP onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die - na eventueel bewijs - tot een ander oordeel leiden. Dat de opdrachtgevers over deze consultants in relevante mate instructiebevoegdheid zouden hebben gekregen, is niet gebleken. Deze medewerkers tellen dan ook niet mee voor de aansluitplicht bij STIPP. Projecten (deta-vast) - 4,70 % van de premieplichtige loonsom (2015) 14. Hier gaat het om werving & selectie in opdracht van een klant. Deta-vast zijn de medewerkers die door Dosign worden geselecteerd en geworven voor een opdracht-gever. Deze medewerkers krijgen van Dosign scholing op de werkvloer en treden na verloop van tijd (meestal 1700 uren) bij de opdrachtgever in vaste dienst. Is de klant niet tevreden over de medewerker, dan treedt deze niet in dienst van de opdracht-gever van Dosign. 14. Uit de stellingen van Dosign leidt de kantonrechter af, dat met name de opleiding van de medewerkers in de eerste 1000 uur bij Dosign ligt en dat zij daarna ‘een stapje terug’ doet. In de eerste maanden ligt de begeleiding op de werkvloer bij de project-leider; naar de kantonrechter begrijpt een medewerker van Dosign. Omdat het doel van de inzet van de medewerker een vast dienstverband bij die speciale opdracht-gever is en slechts de opleiding (theoretisch en training in de praktijk) in handen van Dosign blijft, trekt de kantonrechter de gevolgtrekking dat hier wel leiding en toezicht aan de opdrachtgever is overgedragen. Deze medewerkers vallen dus onder de werkingssfeer van STIPP. Kennismigranten - 7,39% van de premieplichtige loonsom (2015) 16. Hetzelfde geldt voor de zogenoemde kennismigranten. Kennismigranten zijn buitenlanders, die door Dosign voor een specifiek project in het buitenland worden geworven en op dat project worden ingezet, waarbij het gezag aan de opdrachtgever is overgedragen. Dosign vervult naast de werving en selectie (waarbij Dosign de functie van uitzendonderneming heeft) meerdere sociale nevenactiviteiten, zoals het verzorgen van woonruimte, maar dat maakt niet dat Dosign voor deze medewerkers niet leiding en toezicht tijdens de werkzaamheden aan de opdrachtgever heeft overgedragen. Dosign heeft onvoldoende betoogd dat, en op welke wijze, zij het gezag heeft behouden. Deze medewerkers vallen onder de werkingssfeer van STIPP. HBO Duaal - 19,48% van de premieplichtige loonsom (2015) 17. Deze groep betreft HBO-leerlingen/studenten, die bij Dosign een stage doen c.q. een opleiding krijgen. Zij zitten voor een deel van de werkweek nog op school en werken voor een ander deel bij opdrachtgevers van Dosign. Dosign beslist wat, waar en wanneer de leerlingen leren of werken. Met betrekking tot HBO-duaal is allereerst de vraag of Dosign met deze HBO-studenten wel een arbeidsovereenkomst heeft geslo-ten. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL: HR:2015:3019, Logidex) gaat het er immers om wat het bovenliggend belang is: leren of werken. Als de werkzaamheden in het kader van HBO-Duaal zijn gericht op het uitbreiden van de kennis en ervaring van de HBO-er, zulks met het oog op voltooiing van de opleiding alvorens (zelf) de arbeidsmarkt op te gaan, is het mogelijk dat van een arbeidsover-eenkomst geen sprake is. 17. Uit de nadere informatie die Dosign over HBO-Duaal heeft ingebracht, waaronder de overeenkomst met de hogeschool van de studenten, leidt de kantonrechter af dat het leren voorop staat. Het gaat om de uitbreiding van hun kennis en het opdoen van ervaring op een werkplek. In dat verband wijst de kantonrechter er op dat deze medewerkers na afloop van hun leertraject niet bij Dosign maar elders in (vaste) dienst treden; bijvoorbeeld bij de (voormalige) opdrachtgever of bij een derde. Ze worden niet op andere projecten van Dosign ingezet. Dat draagt bij aan het oordeel dat bij deze HBO-studenten het leren voorop staat en dat Dosign met deze medewerkers geen arbeidsovereenkomst en dus ook geen uitzendovereenkomst heeft gesloten. STIPP heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die - na eventueel bewijs - tot een ander oordeel kunnen leiden. Deze medewerkers tellen derhalve niet mee voor de aansluiting bij STIPP. Medewerkers project-sourcing - 16,96% van de premieplichtige loonsom (2015) 19. De medewerkers van project-sourcing worden voor langere tijd ingezet op projecten bij derden, welke derden van Dosign een - gedeelde - instructiebevoegdheid over de medewerkers hebben gekregen. Na afloop van zo’n project vallen zij weer op Dosign terug. De medewerkers vallen naar het oordeel van de kantonrechter wel onder de werkingssfeer van STIPP. Dat deze medewerkers sinds 2000 via Dosign een (betere) pensioenregeling hebben buiten STIPP, is voor de aansluiting in zoverre niet relevant, dat dit mogelijk zou kunnen meebrengen dat aansluiting met terugwerkende kracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht. Ze tellen echter wel mee voor de berekening van de 50% van de premieplichtige loonsom. Project- medewerkers - 29,07% van de premieplichtige loonsom (2015) 20. Project-medewerkers zijn - zo begrijpt de kantonrechter - medewerkers zonder arbeidsovereenkomst met Dosign; het zijn zelfstandigen (zzp-ers) die werken met een overeenkomst van opdracht. Zij worden voor beperkte tijd op kortere projecten ingezet en zijn met betrekking tot Dosign geen werknemer in de zin van artikel 7:610 BW. Zij vallen dus ook niet onder de werkingssfeer van STIPP. Dat de opdrachtgever deze medewerkers mogelijk aanstuurt en dus een instructiebevoegdheid heeft, valt onder de reikwijdte van artikel 7:402 ev BW en maakt voor de beoordeling hier geen verschil. Deze medewerkers tellen niet mee voor de aansluitplicht bij STIPP. Loonsom vallend onder de werkingssfeer van STIPP, minder dan 50% 21. Het vorenstaande resulteert erin dat een aansluiting van Dosign bij STIPP gebaseerd kan worden op de loonsom besteed aan de medewerkers van project-sourcing, de kennismigranten en de deta-vast medewerkers. Uit productie 39 van Dosign (bij akte van 12 oktober 2015) leidt de kantonrechter af, dat deze drie categorieën medewer-kers tezamen in elk geval sinds 2012 niet meer dan 50% van de loonsom ontvangen, zoals de definitie voor aansluiting vereist. In 2012 was het 23,46%, in 2013 31,92%, in 2014 32,72% en in de eerste 8 maanden van 2015 29,05% van de totale loonsom. De kantonrechter ziet geen aanleiding om nog verder terug te gaan kijken. 21. De conclusie moet derhalve zijn dat volgens de ingebrachte gegevens Dosign niet valt onder de werkingssfeer van STIPP. STIPP heeft onvoldoende daartegen ingebracht om tot een andere conclusie te komen. Dat betekent dat de primaire vordering van Dosign kan worden toegewezen. De (meer) subsidiaire vordering van Dosign behoeft daarmee geen bespreking meer. De vordering in reconventie van STIPP zal worden afgewezen. 21. In overeenkomstige zin zal in het hierna volgende op de vorderingen in conventie en reconventie worden beslist. Proceskosten 24. Nu STIPP in het ongelijk worden gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zoals hieronder bepaald.