ECLI:NL:GHDHA:2024:1455

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.335.456/01 Zaak-/rekestnummer rechtbank : 10590153 HA VERZ 23-51 beschikking van 13 augustus 2024 inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats], verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [verzoeker], advocaat: mr. L.P. Quist te Dordrecht, tegen Veth Propulsion B.V., gevestigd te Papendrecht, verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Veth, advocaat: mr. J.J. Margry te Amsterdam. 1De zaak in het kort De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding en aan de werknemer (alleen) een transitievergoeding toegekend. Het hof oordeelt onder meer dat de werknemer ook aanspraak heeft op een billijke vergoeding omdat de werkgever jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en dat de door de werknemer tijdens de periode van ziekte en op non-actiefstelling opgenomen vakantiedagen niet ten laste van zijn vakantiesaldo mogen worden gebracht. 2Het procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - het beroepschrift, ter griffie ingekomen op 6 november 2023, waarmee [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, van 9 oktober 2023 (hierna: de bestreden beschikking); - het aanvullend beroepschrift, met bijlagen, van [verzoeker], ter griffie ingekomen op 16 november 2023; - de brief van Veth, met bijlagen, van 2 februari 2024, ter griffie ingekomen op diezelfde datum; - de brief van [verzoeker], met bijlagen, van 25 april 2024, ter griffie ingekomen op 3 mei 2024; - het verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel, met bijlagen, van Veth; - het verweerschrift in incidenteel appel, met een bijlage, van [verzoeker]. 2.2 Op 18 juni 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1 Veth exploiteert een bedrijf dat (hulp)voortstuwingsinstallaties op schepen produceert. In juli 2018 is het bedrijf overgenomen door de Amerikaanse onderneming Twin Disc. 3.2 [verzoeker], geboren op [geboortedag] 1969, is vanaf 1 maart 1991 op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam geweest bij Veth en is op 1 mei 1991 in dienst getreden van Veth. [verzoeker] was laatstelijk werkzaam in de functie van technisch directeur tegen een salaris van € 11.543,91 bruto per maand, exclusief 8 procent vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing. 3.3 De arbeidsovereenkomst bevat (in artikel 11) een geheimhoudingsbeding dat, kort samengevat, inhoudt dat [verzoeker] zich tijdens en na afloop van de arbeidsovereenkomst dient te onthouden van het doen van enige mededeling over Veth aan derden, tenzij de uitoefening van zijn taken dat vereist. 3.4 In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst is bepaald, kort samengevat, dat [verzoeker] in geval van schorsing en bij het einde van de overeenkomst op eerste verzoek van Veth alle eigendommen van Veth die hij onder zich heeft alsmede alle kopieën van dergelijke bescheiden ter beschikking dient te stellen van Veth. 3.5 Artikel 4.12 van het huishoudelijk reglement van Veth van 1 januari 2018 luidt als volgt: “4.12 Bedrijfseigendommen Niet anders dan met toestemming van de directie kunnen bedrijfseigendommen in leen worden meegenomen buiten de onderneming. Met toestemming van de directie kan voor persoonlijke doeleinden gebruik gemaakt worden van de gereedschappen en materialen binnen de onderneming. De directie kan de bevoegdheid overdragen aan leidinggevenden. In geval van schorsing en bij het einde van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de overeenkomst tot een einde is gekomen, zal de werknemer op het eerste daartoe strekkend verzoek van werkgever alle zich onder hem bevindende eigendommen van werkgever en/of van aan werkgever gelieerde ondernemingen, met zijn cliënten en andere relaties, een en ander in de ruimste zin des woords, alsmede alle kopieën van dergelijke bescheiden ter beschikking stellen van werkgever.” Artikel 5.2 van dit huishoudelijk reglement luidt als volgt: 5.2 Algeheel gebruik van internet en e-mail (…) Vertrouwelijke gegevens en bedrijfsgevoelige informatie mogen niet zonder toestemming van de directie naar buiten de organisatie worden verstuurd. Dit geldt tevens voor gevoelige en vertrouwelijke informatie betreffende relaties van de onderneming en bij de onderneming werkzame of voorheen werkzame personen; (…)” Artikel 5.3 van dit huishoudelijk reglement luidt als volgt: “5.3 E-mail gebruik Het e-mail systeem wordt aan de werknemer voor zakelijk gebruik beschikbaar gesteld; gebruik is daarom verbonden aan de taken die voortvloeien uit de functie. Beperkt persoonlijk gebruik van het email systeem is toegestaan, mits dit niet storend is voor de dagelijkse werkzaamheden en dit geen verboden gebruik in de zin van andere artikelen oplevert. (…)” 3.6 In de “Guidelines for business conduct and ethics” van Twin Disc van 26 januari 2022 staat onder meer het volgende: “2. Standard of Conduct a. (…) b. Twin Disc personnel should protect and ensure the efficient use of Company assets, and use Company assets only for legitimate business purposes. (...) All Twin Disc personnel are also expected to safeguard Twin Disc's intellectual property rights, including trademarks, patents, copyrights and trade secrets. c. All Twin Disc personnel shall strive to be in strict compliance with all applicable laws and regulations, including environmental protection, equal employment, work place harassment, and antitrust laws.” 3.7 In de “Standard Operating Procedure (SOP) Media Protection” (hierna: Media Protection SOP), opgesteld door R. Schilz van Twin Disc op 11 oktober 2022 staat onder meer het volgende: “(…) Derived Security Requirements - (…) - Where Privileged information is transferred to media, that media shall be stored securely within a controlled area and access to that controlled area shall be physically restricted to authorized personnel. Further, the mechanisms that enforce those access restrictions shall collect access information and shall include the ability to audit access attempts. - (…)” 3.8 In september 2022 heeft Veth bij monde van algemeen directeur [naam] aan [verzoeker] medegedeeld dat hij wegens disfunctioneren niet in zijn functie kon aanblijven. [verzoeker] heeft daarna doorgewerkt tot eind februari 2023. 3.9 Omdat de resultaten van Veth enige tijd waren tegengevallen, werden in het “Veth Go Forward Plan” van 9 november 2022 manieren beschreven waarop de resultaten van Veth zouden kunnen worden verbeterd, bijvoorbeeld door besparing op de personeelskosten. 3.10 Eind 2022 is [verzoeker] door Veth een functie aangeboden bij Twin Disc. [verzoeker] heeft die functie geweigerd. Daarna heeft Veth [verzoeker] een beëindigingsovereenkomst aangeboden. Daarmee heeft [verzoeker] niet ingestemd. 3.11 Veth heeft op 6 februari 2023 ten behoeve van - alleen - [verzoeker] een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen (reorganisatie) ingediend bij het UWV. 3.12 Op 28 februari 2023 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. 3.13 [verzoeker] heeft digitale bestanden (e-mails en andere documenten) van Veth via zijn bedrijfslaptop gekopieerd en opgeslagen op privé-gegevensdragers. [verzoeker] heeft sommige van deze bestanden gebruikt voor zijn verweer in de UWV-procedure. 3.14 Op 24 april 2023 is [verzoeker] door Veth op non-actief gesteld en afgesloten van de bedrijfssystemen en zijn e-mailaccount. 3.15 Bij brief van 25 april 2023 heeft de bedrijfsarts over de ziekmelding van [verzoeker] aan Veth gerapporteerd dat zowel sprake was van een arbeidsconflict als van verzuim op medische gronden. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om mediation in te zetten om het arbeidsconflict op te lossen, en heeft dit advies herhaald op 4 juli 2023 en 7 augustus 2023. Veth heeft dit advies niet opgevolgd. 3.16 De gevraagde toestemming voor ontslag is op 6 juni 2023 door het UWV geweigerd. In de beslissing van het UWV staat onder meer het volgende: “(…) Naar ons oordeel heeft werkgever zich in onvoldoende mate verantwoord voor de keuze om de functie van technisch directeur, en daarmee de arbeidsplaats van werknemer, structureel te laten vervallen. (…) Door werkgever wordt aangevoerd dat op 8 oktober 2022 door de CEO van Twin Disk Inc, de heer [CEO Twin Disk] (…) kenbaar is gemaakt dat de prestaties en resultaten niet aan de verwachtingen voldeden en onacceptabel waren. (…) Uit de toelichting van werkgever blijkt dat de reorganisatieplannen zijn uitgewerkt in het zogenoemde 'Veth Go Forward Plan' (…). Werkgever gaat uitvoerig in op de (personele) maatregelen uit dit plan, onder andere besparingen op het onderhoud van gebouwen, terreinen, machines, een wervingsstop en het niet vervangen van vertrekkende collega's.

5.1 [verzoeker] is het niet eens met de bestreden beschikking en heeft de zaak voorgelegd aan het hof. Hij heeft verschillende grieven (bezwaren) tegen de beschikking aangevoerd. [verzoeker] verzoekt, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in principaal hoger beroep om de bestreden beschikking te vernietigen, behoudens wat betreft de datum van de ontbinding en de toekenning van de transitievergoeding, en Veth te veroordelen om, samengevat: aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 1.337.816,95 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente; de wettelijke rente over de billijke vergoeding en de transitievergoeding berekend vanaf 1 december 2023 te betalen; een eindafrekening met vergoeding van de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; de kosten van de berekening van de pensioenschade van [verzoeker] ten bedrage van € 762,30 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente; de (volledige) advocaatkosten te betalen van de UWV-procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover en de (volledige) advocaatkosten te betalen van deze procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten; en voor recht te verklaren dat: 1. Veth de door [verzoeker] tijdens de op non-actiefstelling opgenomen 15 vakantiedagen (120 uur) niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen en 2. [verzoeker] alle documenten en/of elektronische bestanden heeft verwijderd althans heeft afgegeven. Veth bestrijdt de grieven en heeft (in zoverre) geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. 5.2 In incidenteel hoger beroep heeft Veth eveneens verschillende grieven tegen de beschikking aangevoerd. Veth verzoekt, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in incidenteel hoger beroep, kort samengevat, om de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen wat betreft de ontbindingsgrond, het in acht nemen van de opzegtermijn en het toekennen van de transitievergoeding, en de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op de e- en/of g-grond zonder inachtneming van de opzegtermijn, te verklaren voor recht dat het loon over de periode vanaf de eerdere ontbindingsdatum tot 1 december 2023 onverschuldigd is betaald en door [verzoeker] dient te worden terugbetaald, de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding alsnog af te wijzen, en te verklaren voor recht dat de transitievergoeding door Veth onverschuldigd is betaald en door [verzoeker] dient te worden terugbetaald. Veth verzoekt zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de kosten van Grant Thornton en de (volledige) proceskosten van Veth, met nakosten en wettelijke rente. [verzoeker] bestrijdt de grieven en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Veth, met veroordeling van Veth tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten. 5.3 De grieven van [verzoeker] zijn hoofdzakelijk gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek om hem een billijke vergoeding toe te kennen (de grieven 3, en 5 tot en met 7), de overweging inzake de kosten van het verwijderen van de bestanden van zijn privé-gegevensdragers (grief 8), de afwijzing van zijn verzoek om te verklaren voor recht dat Veth de tijdens de op non-actiefstelling opgenomen vakantiedagen niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen (grief 9), en tegen de beslissing over de proceskosten (grief 10). De grieven van Veth zijn erop gericht dat de arbeidsovereenkomst alsnog op de e-grond wordt ontbonden (grief 1) met ingang van een eerdere datum (grief 2), en zonder toekenning van een transitievergoeding (grief 3). Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. De arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden op de g-grond met inachtneming van de geldende opzegtermijn 5.4 Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn ontbonden had moeten worden op de e-grond. Veth heeft daartoe aangevoerd dat zij primair ontbinding op de e-grond heeft gevraagd omdat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door heimelijk duizenden bedrijfsgevoelige documenten en/of bedrijfsgeheimen te kopiëren die evident niet relevant waren voor de UWV-procedure. [verzoeker] heeft geprobeerd zijn handelen te verhullen, heeft aantoonbaar onjuiste verklaringen afgelegd en heeft Veth voorgelogen. Het handelen van [verzoeker] is in strijd met zijn wettelijke verplichtingen en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, het huishoudelijk reglement en de toepasselijke beleidsregels, en is des te meer verwijtbaar gezien zijn positie als leidinggevende van de IT-manager van Veth, aldus Veth. 5.5 Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 5.6 Allereerst heeft Veth onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door de bestanden te kopiëren. [verzoeker] heeft op goede gronden aangevoerd dat voor hem niet kenbaar was dat het niet (meer) toegestaan was om bestanden van Veth te kopiëren. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij tot eind 2021 niet beschikte over een bedrijfslaptop en op de zaak zijn eigen Apple MacBook gebruikte, en dat op deze MacBook al sinds jaar en dag ook bestanden van Veth stonden. Ook andere medewerkers maakten zakelijk gebruik van een privé-laptop. Uit niets blijkt dat Veth daartegen zou zijn opgetreden en Veth heeft dat ook niet gesteld. Het was dus gebruikelijk dat medewerkers beschikten over bestanden van Veth op privé gegevensdragers. Uit artikel 12 van de arbeidsovereenkomst volgt bovendien dat Veth er van meet af aan rekening mee heeft gehouden dat [verzoeker] tijdens het dienstverband bescheiden van Veth onder zich zou kunnen hebben, en dat dit door haar werd toegestaan. Vast staat dat [verzoeker] uit hoofde van zijn functie toegang had tot de bestanden die hij in het voorjaar van 2023 heeft gekopieerd. 5.7 Er kan niet worden vastgesteld dat [verzoeker] het geheimhoudingsbeding in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden omdat niet is gesteld of gebleken dat hij informatie uit de bestanden met derden heeft gedeeld of het voornemen daartoe had, behoudens wat betreft de informatie die hij heeft gebruikt voor zijn verweerschriften van 6 april 2023 en 3 mei 2023 in de UWV-procedure (vgl. bijlagen 2 en 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Van dat laatste maakt Veth [verzoeker] echter geen verwijt. Veth heeft aangevoerd dat zij het ongeloofwaardig acht dat [verzoeker] de bestanden slechts ten behoeve van zijn verweer bij het UWV zou hebben gekopieerd omdat het deels documenten betrof die niet relevant zijn voor een verweer bij het UWV, en omdat [verzoeker] zijn verweer op 6 april 2023 heeft ingediend terwijl hij ook daarna nog ruim 1000 activiteiten heeft verricht met de bestanden en ook bestanden heeft gekopieerd, die hij niet heeft gebruikt in zijn verweer bij het UWV. [verzoeker] heeft erkend dat hij een groot aantal bestanden heeft gekopieerd omdat hij vooraf nog niet wist welke documenten hij nodig zou hebben voor zijn verweer bij het UWV. Lang niet alle gekopieerde bestanden bleken nodig en bruikbaar voor zijn verweer bij het UWV. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij de voor dat doel nutteloze bestanden vervolgens weer heeft verwijderd. Alleen de informatie over de “Veth Hybrid Drive”, een door hemzelf in 2010/2011 bedacht product, die niet nuttig was voor zijn verweer bij het UWV heeft hij als aandenken willen bewaren.

5.28 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3, en 5 tot 10 in principaal hoger beroep slagen. [verzoeker] heeft geen belang bij behandeling van de grieven 1, 2 en 4 omdat deze grieven niet kunnen leiden tot een andere uitkomst. De grieven 1 tot en met 3 in incidenteel hoger beroep falen. Dit leidt tot de conclusie dat [verzoeker] in principaal en incidenteel hoger beroep (overwegend) in het gelijk wordt gesteld. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen voor zover daarbij de billijke vergoeding en de verklaring voor recht inzake de vakantiedagen zijn afgewezen en is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking zal worden bekrachtigd voor zover daarbij de arbeidsovereenkomst op de g-grond is ontbonden per 1 december 2023, de transitievergoeding is toegekend, beslist is dat Veth gehouden is om een eindafrekening op te stellen en de onderzoekskosten van Grant Thornton en de dwangsom op het opmaken van de eindafrekening zijn afgewezen. Het hof zal Veth veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 400.000,- bruto, tot het opstellen van een eindafrekening met vergoeding van de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen, en tot betaling van € 762,30 aan kosten voor de berekening van zijn pensioenschade, en zal verklaren voor recht dat Veth de door [verzoeker] tijdens de op non-actiefstelling opgenomen 15 vakantiedagen (120 uur) niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding Veth te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep. 5.29 [verzoeker] heeft verzocht om Veth te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten, waaronder de volledige advocaatkosten, en betrekt daarbij de kosten die hij heeft gemaakt voor zijn verweer tegen de ontslagaanvraag bij het UWV. [verzoeker] heeft zijn verzoek gebaseerd op de stelling dat Veth niet als goed werkgever heeft gehandeld en misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. Dit verzoek zal worden afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.30 Volgens vaste rechtspraak (onder andere HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is vergoeding van werkelijke proceskosten alleen toewijsbaar als er sprake is van misbruik van recht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit speelt als een partij – in dit geval Veth – haar verzoeken baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Dat [verzoeker] zijn verzoek om Veth te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten mede baseert op de norm van goed werkgeverschap maakt voor de beoordeling geen verschil. [verzoeker] heeft ook niet betoogd dat de uitkomst op die basis anders moet zijn. 5.31 Aan deze strenge eisen is in dit geval niet voldaan. Veth heeft haar verzoeken wel degelijk van een op juridische gronden beargumenteerbare basis voorzien. Dat haar verzoeken niet worden toegewezen, maakt dat niet anders. Dat Veth, zoals hiervoor overwogen, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] is in de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding voor een volledige proceskostenveroordeling. Dit leidt tot de slotsom dat Veth als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de (geliquideerde) proceskosten zal worden veroordeeld van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep. 5.32 Die proceskosten worden begroot op: Voor de procedure in eerste aanleg: salaris gemachtigde: € 1.058,- Voor de procedure in principaal hoger beroep: griffierecht € 1.780,- salaris advocaat € 2.428,- (2 punten x tarief II) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal: € 4.386,- Voor de procedure in incidenteel hoger beroep: salaris advocaat € 1.214,-. 5.33 Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden dan hiervoor gegeven.

Het hof: vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, van 9 oktober 2023 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover daarbij de billijke vergoeding en de verklaring voor recht inzake de vakantiedagen zijn afgewezen en is beslist dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; bekrachtigt deze beschikking voor zover daarbij de arbeidsovereenkomst op de g-grond is ontbonden per 1 december 2023, aan [verzoeker] de transitievergoeding is toegekend van € 136.795,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze vergoeding niet binnen een maand na 1 december 2023 is betaald, is beslist dat Veth na 1 december 2023 gehouden is om een eindafrekening op te stellen en de vergoeding van onderzoekskosten van Grant Thornton evenals de dwangsom op het opmaken van de eindafrekening zijn afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Veth tot: a. het betalen aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 400.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening; b. het betalen aan [verzoeker] van € 762,30 aan kosten voor de berekening van zijn pensioenschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening; c. het opstellen van een eindafrekening met vergoeding van de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen, inclusief de vergoeding van 15 vakantiedagen die op de eerdere eindafrekening in mindering zijn gebracht; verklaart voor recht dat Veth de door [verzoeker] tijdens de op non-actiefstelling opgenomen 15 vakantiedagen (120 uur) niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen; veroordeelt Veth in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 9 oktober 2023 begroot op € 1.058,- aan salaris gemachtigde; veroordeelt Veth in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 4.386,-; veroordeelt Veth in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 1.214,-; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, R.G.C. Veneman en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Nergens in dit plan is echter - hetgeen werkgever ook erkent in zijn reactie - terug te vinden dát en om welke redenen de functie van technisch directeur structureel komt te vervallen per 1 juli 2023. (…) (…) Werkgever laat (…) na zijn standpunten te staven met relevante informatie, bijvoorbeeld concrete voorbeelden van situaties waaruit blijkt dat sprake is of was van inefficiëntie en het niet kunnen inspelen op veranderingen in de markt. Naar ons oordeel is dan ook niet duidelijk geworden welke specifieke omstandigheden maken dat het noodzakelijk of doelmatig(er) is om één rapportagelijn weg te laten vallen, waarom dat dan juist deze (van de vele rapportagelijnen) zou moeten zijn en wat maakt dat het wegvallen daarvan – en dus het laten vervallen van de functie van technisch directeur - zou leiden tot het beter inspelen op de veranderingen in de markt en een meer . De vertaalslag die werkgever heeft gemaakt van het e-mailbericht van de heer [CEO Twin Disk] van 8 oktober 2022 naar het laten vervallen van de functie van technisch directeur, is voor ons op basis van de verstrekte informatie onnavolgbaar. In hoeverre de beschreven omstandigheden, waarbij de functie van technisch directeur structureel komt te vervallen, leiden tot een doelmatigere bedrijfsvoering is dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Van een zorgvuldig afgewogen beslissing is niet of onvoldoende gebleken.(…).” 4Procedure bij de kantonrechter 4.1 Veth heeft in de procedure bij de kantonrechter na vermeerdering van eis verzocht, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn en zonder inachtneming van de opzegtermijn te ontbinden wegens verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW (de e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW (de g-grond), dan wel de cumulatiegrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub i BW (de i-grond), en geen transitievergoeding aan [verzoeker] toe te kennen, met veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de kosten van het onderzoek van Grant Thornton, afgifte van de bestanden op straffe van verbeurte van een dwangsom en betaling van de volledige proceskosten. 4.2 Veth heeft aan haar verzoeken, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [verzoeker] bedrijfsgeheimen heeft gekopieerd naar (externe) gegevensdragers, dat hij heeft getracht zijn handelen te verhullen en dat hij aantoonbaar onjuiste verklaringen heeft afgelegd, terwijl hij als leidinggevende van de IT-manager van Veth ervan op de hoogte was dat zodanig handelen onaanvaardbaar is. Grant Thornton heeft in opdracht van Veth onderzocht welke bestanden [verzoeker] heeft gekopieerd. De kosten daarvan worden gevorderd op grond van het bepaalde in artikel 1019ie Rv. 4.3 [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bij (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek verzocht, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang: - de arbeidsovereenkomst wegens ernstige verwijtbaarheid van Veth te ontbinden; - Veth te veroordelen om: a. aan [verzoeker] een transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen van deze vergoedingen; b. een eindafrekening met vergoeding van de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; c. de kosten van de berekening van de pensioenschade van [verzoeker] te betalen, met wettelijke rente, en d. Veth te veroordelen tot betaling van de advocaatkosten van [verzoeker] in verband met de UWV-procedure en deze procedure; - voor recht te verklaren dat Veth de door [verzoeker] tijdens de op non-actiefstelling opgenomen vakantiedagen niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen. 4.4 [verzoeker] heeft aan zijn verzoeken, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Veth een valse of voorgewende reden heeft gebruikt voor de ontslagaanvraag, dat door laakbaar handelen van Veth een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, dat Veth haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en dat Veth niet als goed werkgever heeft gehandeld en/of misbruik van procesrecht heeft gemaakt dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. 4.5 Veth heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verzoeker]. 4.6 De kantonrechter heeft, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, de arbeidsovereenkomst per 1 december 2023 ontbonden op de g-grond, aan [verzoeker] ten laste van Veth een transitievergoeding toegekend, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze vergoeding niet binnen een maand na 1 december 2023 is betaald, en beslist dat Veth na 1 december 2023 gehouden is om een eindafrekening op te stellen. De kantonrechter heeft afgewezen wat meer of anders is verzocht en beslist dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat beide partijen van mening zijn dat de arbeidsverhouding volledig verstoord is en dat terugkeer van [verzoeker] binnen de organisatie van Veth niet meer mogelijk is. Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] heeft de kantonrechter rekening gehouden met de geldende opzegtermijn bij het bepalen van de ontbindingsdatum en is de verzochte transitievergoeding toewijsbaar. Omdat ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Veth is er geen grond om [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen. De onderzoekskosten van Grant Thornton zijn niet toewijsbaar omdat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en omdat het niet gaat om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De kantonrechter acht het redelijk dat [verzoeker] de kosten draagt van het verwijderen van de bestanden van zijn privé-gegevensdragers, hoewel die kosten niet gevorderd zijn. De verzochte verklaring voor recht is afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat Veth in strijd met artikel 7:638 BW vakantiedagen heeft afgeschreven.

[verzoeker] heeft er verder op gewezen dat hij zijn verweer in de tweede ronde bij het UWV heeft ingediend op 3 mei 2023 en rekening hield met een eventuele vervolgprocedure na de beslissing van het UWV, wat naar het oordeel van het hof afdoende verklaart waarom hij ook na 6 april 2023 activiteiten heeft verricht met de bestanden waaronder het kopiëren van bestanden. Ten slotte heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij de bestanden wilde veiligstellen op een moment dat hij daartoe nog toegang had. Het hof acht dit laatste eveneens aannemelijk en overweegt dat [verzoeker] op 24 april 2023 inderdaad door Veth is afgesloten van de bedrijfssystemen en zijn e-mailaccount. 5.8 Veth heeft haar stelling dat sprake zou zijn geweest van bedrijfsgevoelige documenten en/of bedrijfsgeheimen als bedoeld in (artikel 1 van) de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb) in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd. [verzoeker] heeft er onweersproken op gewezen dat hij toegang had tot de gekopieerde bestanden, dat hij deze bestanden niet onrechtmatig heeft verkregen, dat de meeste door hem gekopieerde bestanden voor veel medewerkers van Veth toegankelijk zijn, dat het grootste deel van de documenten ook naar derden zoals klanten en leveranciers gestuurd wordt, waaronder de documenten over de Veth Hybrid Drive, en dat er geen maatregelen door Veth zijn getroffen om de bestanden geheim te houden. 5.9 Veth heeft met de bijlagen 55 en 56, in eerste aanleg overgelegd bij brief van 5 september 2023, weliswaar onderbouwd dat het huishoudelijk reglement van 1 januari 2018 op 23 februari 2018 is toegestuurd aan onder anderen [verzoeker] en naderhand is gepubliceerd op het intranet van Veth, maar niet is gesteld of gebleken dat Veth vervolgens onder het personeel bekendheid heeft gegeven aan de inhoud daarvan. [verzoeker] heeft verklaard dat hij niet op de hoogte was van de inhoud van dit huishoudelijk reglement en heeft betwist dat dit reglement op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Veth heeft dit laatste niet nader onderbouwd, wat wel van haar verwacht mocht worden gelet op de gemotiveerde betwisting van [verzoeker]. Veth heeft bovendien onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] in strijd gehandeld heeft met de door haar aangehaalde (en hiervoor in 3.5 gedeeltelijk geciteerde) artikelen 4.12, 5.2 en 5.3 van dit huishoudelijk reglement. Er is niet komen vast te staan dat [verzoeker] vertrouwelijke gegevens en bedrijfsgevoelige informatie naar buiten de organisatie heeft verstuurd als bedoeld in artikel 5.2 van het huishoudelijk reglement terwijl ook niet kan worden vastgesteld dat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 4.12 en 5.3 van het huishoudelijk reglement. 5.10 Veth heeft ten slotte onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] gebonden was aan de door haar genoemde regelingen (“beleidsregels”) van Twin Disc Groep (de “Guidelines for Business Conduct and Ethics”, de “Media Protection SOP” en de “System and Communication SOP”, hiervoor in 3.6 en 3.7 gedeeltelijk geciteerd) en dat deze regelingen daadwerkelijk werden gehandhaafd, in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [verzoeker], nog daargelaten dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat het ingevolge deze regelingen [verzoeker] niet was toegestaan om bestanden van Veth te kopiëren. 5.11 Het hof kan Veth niet volgen in haar stelling dat [verzoeker] heimelijk zou hebben gehandeld en vervolgens zou hebben getracht om zijn handelen te verhullen, en is van oordeel dat [verzoeker] juist in alle openheid heeft gehandeld door informatie uit de gekopieerde bestanden in de UWV-procedure over te leggen en daarmee zelf duidelijk heeft gemaakt aan Veth dat hij over die informatie beschikte. 5.12 Veth heeft haar verwijt aan [verzoeker] dat hij aantoonbaar onjuiste verklaringen heeft afgelegd en Veth heeft voorgelogen onvoldoende concreet gemaakt. [verzoeker] heeft meegewerkt aan het onderzoek van Grant Thornton en heeft in dat kader antwoord gegeven op de aan hem gestelde vragen. [verzoeker] heeft een verklaring gegeven voor het feit dat hij in het gesprek op 1 mei 2023 enkele vragen volgens Veth onjuist heeft beantwoord. Het gesprek vond plaats tijdens zijn ziekteperiode en [verzoeker] voelde zich in dat gesprek onder druk gezet. Die verklaring komt het hof niet onaannemelijk voor. Het enkele feit dat [verzoeker] volgens Veth enkele vragen onjuist heeft beantwoord, impliceert nog niet dat hij bewust onjuiste verklaringen heeft afgelegd en Veth heeft voorgelogen. Het hof concludeert dan ook dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] – bewust – onjuiste verklaringen heeft afgelegd en Veth heeft voorgelogen. 5.13 Dat [verzoeker] - vanaf februari 2022, dus gedurende korte tijd - leidinggevende is geweest van de IT-manager van Veth leidt ten slotte niet tot een ander oordeel over de mate van verwijtbaarheid van het handelen van [verzoeker]. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat de IT-afdeling functioneel werd aangestuurd vanuit Amerika, dat hijzelf niet inhoudelijk betrokken was bij het werk van de IT-afdeling en niet meer IT-kennis heeft dan een normale gebruiker binnen Veth, en dat hij uit de periodieke berichten met IT-updates die hij ontving niet heeft kunnen opmaken dat het niet toegestaan was om USB-opslagapparatuur te gebruiken. 5.14 Van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker] is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake geweest. Omdat tussen partijen inmiddels vaststaat dat de arbeidsverhouding zodanig ernstig en duurzaam verstoord is dat van Veth in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en herplaatsing niet meer aan de orde is, is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de g-grond met inachtneming van de geldende opzegtermijn. De wettelijke rente over de transitievergoeding is niet toewijsbaar vanaf 1 december 2023 5.15 Omdat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is aan hem terecht een transitievergoeding toegekend. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] om toekenning van de wettelijke rente over de transitievergoeding indien deze vergoeding niet binnen een maand na einde dienstverband is voldaan, toegewezen. In hoger beroep heeft [verzoeker] verzocht om de wettelijke rente over de transitievergoeding toe te kennen vanaf 1 december 2023 tot aan de dag der algehele voldoening. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW is de wettelijke rente over de transitievergoeding echter pas verschuldigd te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen. Veth heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. 5.16 De kern van het hoger beroep van [verzoeker] is zijn standpunt dat hem ten onrechte geen billijke vergoeding is toegekend op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Veth. [verzoeker] heeft, kort samengevat, gesteld dat Veth doelbewust de arbeidsverhouding tussen partijen heeft verstoord en niets heeft gedaan om deze te herstellen. Veth heeft dat gedaan door hem in september 2022 eerst zonder aanleiding te betichten van disfunctioneren, hem niet de gelegenheid te geven om zijn functioneren te verbeteren en vervolgens een ontslagvergunning voor hem aan te vragen op de - valse of voorgewende - grond dat [verzoeker] in het kader van een reorganisatie bij Veth ontslagen zou moeten worden. Daarna is de ontbindingsprocedure door Veth aangegrepen om alsnog een onwerkbare situatie te creëren en een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te forceren, ditmaal op de grond dat [verzoeker] tijdens de UWV-procedure verwijtbaar zou hebben gehandeld door bestanden van Veth te kopiëren.

Daarbij komt dat Veth gedurende de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure de re-integratievoorschriften ten aanzien van [verzoeker] niet is nagekomen, aldus [verzoeker]. 5.17 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid volgt dat van ernstig handelen of nalaten van de werkgever in de zin van (nu) artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is. Als voorbeelden daarvan worden onder andere genoemd het geval dat een werkgever grovelijk zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat – waarbij valt te denken aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd –, en het geval dat een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten moet de rechter – en zal het hof – dus terughoudendheid betrachten. De stelplicht en eventuele bewijslast van de voor de toepassing van deze maatstaf relevante feiten en omstandigheden rusten op [verzoeker]. 5.18 Naar het oordeel van het hof is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Veth inderdaad het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Veth. Daartoe overweegt het hof het volgende. 5.19 Veth heeft in de – korte - periode van september 2022 tot eind juni 2023 achtereenvolgens (1) [verzoeker] medegedeeld dat hij zou disfunctioneren, zonder dit op enigerlei wijze te onderbouwen en hem in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren, en hem vervolgens voor de keus gesteld om een functie bij Twin Disc te accepteren dan wel akkoord te gaan met een beëindigingsovereenkomst; (2) korte tijd later bij het UWV toestemming voor ontslag van [verzoeker] aangevraagd op de grond dat sprake zou zijn van een reorganisatie, zonder deugdelijk te onderbouwen waarom de functie van [verzoeker] zou moeten vervallen; en (3), nadat de ontslagaanvraag door het UWV was afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing, ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen verzocht op de (primaire) grond dat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door bestanden van Veth te kopiëren, dit terwijl zij wist of had kunnen weten dat [verzoeker] de bestanden alleen heeft gekopieerd om te gebruiken voor het verweer in de UWV-procedure. 5.20 Een en ander kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat Veth vanaf september 2022 uitsluitend heeft aangestuurd op het vertrek van [verzoeker], op basis van onvoldragen ontslaggronden: aanvankelijk disfunctioneren, vervolgens reorganisatie en daarna (ernstig) verwijtbaar handelen. Met [verzoeker] acht het hof het nastreven door Veth van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op onvoldragen ontslaggronden, als gevolg waarvan de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, in de gegeven omstandigheden, waaronder de positie van [verzoeker] binnen de onderneming en zijn lange en goede staat van dienst, ernstig verwijtbaar. Vast staat bovendien dat Veth haar re-integratieverplichtingen tijdens de ziekte van [verzoeker] niet is nagekomen. Dat in de visie van Veth sprake was van een vertrouwensbreuk, zoals zij heeft betoogd, vormt daarvoor geen rechtvaardiging. 5.21 Het hof is met [verzoeker] van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan Veth is te wijten terwijl Veth zich geenszins heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren. Er heeft immers geen daarop gericht gesprek tussen partijen of mediation plaatsgevonden, in weerwil van het (herhaaldelijke) advies van de bedrijfsarts volgens de STECR-Richtlijn. Dat Veth het advies van de bedrijfsarts om mediation in te zetten naast zich neergelegd heeft en dat zij ten behoeve van de re-integratie van [verzoeker] geen plan van aanpak heeft opgesteld, is in de gegeven omstandigheden eveneens ernstig verwijtbaar. Het ernstig verwijtbaar handelen van Veth rechtvaardigt de toekenning aan [verzoeker] van een billijke vergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding 5.22 Het hof houdt voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding allereerst rekening met de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen 32 jaar geduurd heeft en dat [verzoeker] gedurende die lange periode bij Veth een positie en een salaris heeft verkregen welke hij beide mogelijk elders niet meer zal verkrijgen. [verzoeker] heeft weliswaar aansluitend op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ander werk gevonden, maar tegen een aanzienlijk lager salaris van € 6.000,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en een winstuitkering. [verzoeker] heeft erop gewezen dat hij ook pensioenschade lijdt maar heeft daarvan geen berekening overgelegd waarin rekening wordt gehouden met de pensioenopbouw op basis van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst. Het hof acht het, gelet op het lagere salaris, redelijk om met enige pensioenschade rekening te houden. De winstdelingsregeling zal buiten beschouwing worden gelaten omdat [verzoeker] bij Veth een vergelijkbare regeling had. Verder betrekt het hof bij zijn oordeel de verwachting dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd, in ieder geval circa vijf jaar, zou hebben voortgeduurd indien Veth niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding en daardoor de ontbinding van de overeenkomst zou hebben veroorzaakt. Daartoe wordt overwogen dat het niet onaannemelijk is dat [verzoeker] tot zijn pensioen of 40-jarig jubileum bij Veth in dienst had willen blijven omdat hij verreweg het grootste deel van zijn arbeidzame leven in dienst van Veth heeft gewerkt, zoals hij heeft gesteld. Anderzijds is het echter evenmin onaannemelijk dat de wisselingen aan de top van de organisatie in het recente verleden zouden hebben geleid tot veranderingen in de organisatie en daarmee tot een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De billijke vergoeding dient ook als compensatie voor de immateriële schade die [verzoeker] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Veth en als middel om Veth te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Veth valt een zeer ernstig verwijt te maken van de wijze waarop zij [verzoeker] heeft bejegend, mede gelet op zijn positie binnen de onderneming en zijn lange en goede staat van dienst. Van de toe te kennen billijke vergoeding dient daarom een afschrikwekkende werking uit te gaan. Alles afwegende, acht het hof een billijke vergoeding ten bedrage van € 400.000,- bruto - naast de reeds in eerste aanleg toegekende transitievergoeding - aangewezen. Veth heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de verzochte wettelijke rente over de billijke vergoeding zodat de wettelijke rente eveneens zal worden toegewezen als hierna te melden. De eindafrekening en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen 5.23 [verzoeker] heeft verzocht om Veth te veroordelen om een eindafrekening met vergoeding van de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te verklaren voor recht dat Veth de door [verzoeker] tijdens de op non-actiefstelling opgenomen 15 vakantiedagen (120 uur) niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen. Deze verzoeken zullen worden toegewezen, behoudens wat betreft de gevorderde dwangsom. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.24 Vast staat dat de desbetreffende vakantieperiode al was vastgesteld voordat [verzoeker] ziek werd en vervolgens op non-actief werd gesteld. Het hof overweegt, met verwijzing naar HR 23 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603, dat artikel 7:638 lid 8 BW ziet op verrekening van vakantiedagen in een dergelijk geval.