ECLI:NL:GHDHA:2023:860

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-22/00309 Uitspraak van 26 april 2023 in het geding tussen: [X] B.V. te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: B. Niels) en de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: […] ) op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 10 februari 2022, nummer SGR 20/6395.

1.1. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd van € 4.453.329. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 541.574 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 354. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 548. De Inspecteur heeft een nader stuk aangeduid als verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 10 maart 2023 een nader stuk met dertien bijlagen ingediend. De Inspecteur heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de zaak een pleitnota met bijlage ingediend. 1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof op 16 maart 2023. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. [B.V. 1] exploiteerde tot 2008 een netwerk van ongeveer tweeduizend zendmasten. De zendmasten zijn stalen constructies waaraan antennes, schotels of andere transmitters kunnen worden bevestigd. Een deel van de zendmasten gebruikte [B.V. 1] ten behoeve van haar eigen telecommunicatienetwerk en een deel werd ter beschikking gesteld aan andere telecomproviders, bijvoorbeeld [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] , die tegen marktconforme voorwaarden antennes, schotels en andere transmitters in de zendmasten konden plaatsen. 2.2. Sinds 2008 beschouwt [B.V. 1] de exploitatie van de zendmasten niet langer als kernactiviteit en is zij bezig deze in gedeeltes af te stoten. 2.3. Op 29 oktober 2012 is een koopovereenkomst gesloten tussen [B.V. 1] en [buitenlands bedrijf] . Belanghebbende is een indirecte dochtervennootschap van [buitenlands bedrijf] . 2.4. [B.V. 1] heeft 261 zendmasten (de masten) afgesplitst naar vier nieuw opgerichte dochtervennootschappen, genaamd [B.V. 2 (I)] , [B.V. 2 (II)] , [B.V. 2 (III)] en [B.V. 2 (IV)] ( [de B.V.'s 2] ). Van de masten staat 33 procent op eigen grond, circa 20 (52 masten) procent op gehuurde grond en de overige masten staan op grond waarop een opstalrecht is gevestigd. De rechten, verplichtingen en contracten horende bij de masten zijn inbegrepen bij de afsplitsing. 2.5. Op 19 december 2012 heeft [B.V. 1] de aandelen in [de B.V.'s 2] verkocht aan belanghebbende (toen geheten: [B.V. 3] ) voor een koopprijs van € 75 miljoen. 2.6. [B.V. 1] en [de B.V.'s 2] zijn een huurovereenkomst aangegaan op basis waarvan [de B.V.'s 2] ruimte in de masten aan [B.V. 1] verhuren voor het plaatsen van telecommunicatie- en uitzendapparatuur. In de koopovereenkomst is met betrekking tot deze huurovereenkomst een omzetgarantie van ruim € 5 miljoen per jaar afgesproken. Deze omzetgarantie geldt vijftien jaar en wordt jaarlijks geïndexeerd. 2.7. [de B.V.'s 2] hebben met dagtekening 18 januari 2013 aangiften overdrachtsbelasting ingediend. [de B.V.'s 2] hebben in deze aangiften:  wat betreft de verkrijging van de masten die staan op eigen grond of grond waarop een opstalrecht is gevestigd een beroep gedaan op de netwerkvrijstelling zoals bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel y, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR);  wat betreft de verkrijging van de masten op gehuurde grond het standpunt ingenomen dat deze verkrijging buiten het bereik van de overdrachtsbelasting blijft;  uitsluitend de verkregen eigen grond ter waarde van € 1.135.485 aangegeven, waarbij [de B.V.'s 2] zijn uitgegaan van een grondwaarde van € 130 per m². De volgens deze aangiften verschuldigde overdrachtsbelasting bedraagt in totaal € 68.128. 2.8. Op 12 februari 2013 zijn [de B.V.'s 2] als gevolg van een juridische fusie opgegaan in belanghebbende. 2.9. Tussen 8 maart 2013 en 1 maart 2016 heeft correspondentie plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Inspecteur inzake de onder 2.7 genoemde aangiften. Tijdens deze correspondentie heeft belanghebbende aan de Inspecteur een waarde-allocatie voor [de B.V.'s 2] overgelegd (de waarde-allocatie). De waarde-allocatie heeft als dagtekening 11 januari 2013 en bevat per [B.V. 2] een zogeheten “Purchase Price Allocation” (PPA) en een balans. Het totaal van de vier PPA’s bedraagt € 75.140.000 en het totaal van de vier balansen € 77.656.000. In de waarde-allocatie staan onder andere vooruitbetaalde bedragen (aangeduid als “Prepayments”) van in totaal € 140.000 en voorziene verwijderingskosten (aangeduid als “ARO [Asset Removal Obligation] liability”) van in totaal € 2.516.000 vermeld. 2.10. Met dagtekening 25 maart 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ten bedrage van € 4.453.329 en de rentebeschikking ten bedrage van € 541.574 opgelegd. De naheffingsaanslag is gebaseerd op een waarde van in totaal € 75.357.102. Van deze € 75.357.102 bestaat € 986.102 uit gekapitaliseerde retributie voor de door [de B.V.'s 2] verkregen opstalrechten. De overige € 74.371.000 betreft de waardering van de verkregen masten en de Inspecteur heeft deze berekend aan de hand van de waarde-allocatie. De Inspecteur heeft hierbij het totaal van de vier balansen (€ 77.656.000) verminderd met de vooruitbetaalde bedragen (€ 140.000), de voorziene verwijderingskosten (€ 2.516.000) en een additioneel bedrag van € 629.000. De Inspecteur heeft in de aankondiging van de naheffingsaanslag meegedeeld dat naar zijn mening de waarde in het economische verkeer van de masten kan worden ontleend aan de koopprijs van de aandelen (€ 75 miljoen), maar dat hij – gelet op het afwijkende totaalbedrag van € 77.656.000 in de waarde-allocatie – vooralsnog bij dit laatstgenoemde bedrag heeft aangesloten. 2.11. De naheffingsaanslag ziet uitsluitend op de verkrijging van de masten door [de B.V.'s 2] en is op naam van belanghebbende gesteld vanwege de juridische fusie (genoemd onder 2.8). 2.12. Tot de stukken van het geding behoort een verklaring van de “director [handelsnaam belanghebbende] ” van 21 april 2022. [handelsnaam belanghebbende] is de huidige handelsnaam van belanghebbende. De verklaring vermeldt onder meer: “Aankoop 'losse mast” van een particulier of gemeente Zo nu en dan wordt door [handelsnaam belanghebbende] een bestaande telecommast gekocht van een gemeente of een particulier op gehuurde grond of eigen grond van de gemeente of de particulier. Veelal is de eigenaar van de zendmast ook de eigenaar van de grond. Als het een bestaande mast is moet [handelsnaam belanghebbende] eerst contact zoeken met de eigenaar van de mast om te beoordelen of die geïnteresseerd is in een verkoop van de mast met de grond. Vervolgens vinden de onderhandelingen plaats over de voorwaarden. Daarnaast moeten ook de huurders (de telecom operators) van de posities in de mast worden benaderd om toestemming te verkrijgen dat de huurovereenkomst die de masteigenaar heeft met de telecom operator overgedragen wordt aan [handelsnaam belanghebbende] . En moet daarmee onderhandeld of de bestaande afspraken worden voortgezet onder eigenaarschap van [handelsnaam belanghebbende] of dat de mast wordt toegevoegd onder de Master Services Agreement die [handelsnaam belanghebbende] met deze huurders heeft, waar gestandaardiseerde voorwaarden gelden. Bouwen nieuwe mast door [handelsnaam belanghebbende] In andere gevallen zoekt [handelsnaam belanghebbende] een locatie met beschikbare grond voor het bouwen van een nieuwe telecommast. De aanleiding hiervoor kan zijn: • Vervanging van een bestaande mast die verouderd is. • Vervanging van een bestaande mast omdat deze vol of niet sterk genoeg is voor Vernieuwing of uitbreiding van telecomapparatuur van de mobiele operators. • Uitbreiding van de portfolio van [handelsnaam belanghebbende] . Op verzoek van een telecom operator bouwt [handelsnaam belanghebbende] dan een mast waar een mobiele operator een dekkingsprobleem heeft in het netwerk waar geen bestaande telecommast beschikbaar is of sowieso geen mast aanwezig is. • Vervanging omdat huurcontract van grond waar mast op staat niet wordt verlengd. In dit geval zal [handelsnaam belanghebbende] contact zoeken met de grondeigenaar om te kijken of die bereid is mee te werken aan (bij voorkeur) verkoop van de grond ten behoeve van de mast. Indien de grondeigenaar niet wil verkopen wil [handelsnaam belanghebbende] een langdurig Recht van Opstal vestigen voor de grond.

4.1.1. In geschil is of de verkrijging van de zendmasten is vrijgesteld op grond van artikel 15, lid 1, letter h, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (Wet BvR) in verbinding met artikel 5c, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UB BvR). 4.1.2. Indien voormelde vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of: i. de zendmasten (op gehuurde grond) kwalificeren als onroerende zaken; ii. de verkrijging van de zendmasten op gehuurde grond kwalificeert als een verkrijging van economische eigendom zoals bedoeld in artikel 2, lid 2, Wet BvR; iii. op de verkrijging van de zendmasten op gehuurde grond de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter i, Wet BvR van toepassing is; iv. de maatstaf van heffing correct is bepaald. 4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar. Primair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de naheffingsaanslag. Subsidiair concludeert belanghebbende tot verlaging van de naheffingsaanslag. 4.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Vooraf 5.1. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota verzocht om de producties 2 tot en met 11 die zijn gevoegd bij het stuk dat namens belanghebbende op 10 maart 2023 is ingediend niet tot de gedingstukken te rekenen omdat deze te laat zijn ingediend. Hij heeft aangevoerd dat (de gemachtigde van) belanghebbende de stukken al veel eerder in de procedure had kunnen inbrengen. De inhoud van de stukken is niet dusdanig dat (de gemachtigde van) belanghebbende daarmee pas kort voor de zitting bekend is geraakt. 5.2. Tijdens de zitting is gebleken dat de Inspecteur vooral bezwaar had tegen de uitgebreide bespreking van de berekeningen in bepaalde bijlagen. Het bezwaar ziet dus op de beoordeling van de maatstaf van heffing, het laatste geschilpunt tussen partijen. Het Hof ziet, gelet op hetgeen volgt, aanleiding om aan dit bezwaar voorbij te gaan. Splitsingsvrijstelling - artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR 5.3. Op grond van de artikelen 2 en 16 Wet BvR wordt onder de naam overdrachtsbelasting van de verkrijger een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. 5.4. In artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR is bepaald dat onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden de verkrijging van een onroerende zaak bij een splitsing van overdrachtsbelasting is vrijgesteld. 5.5. De voorwaarden voor toepassing van deze vrijstelling zijn opgenomen in artikel 5c, lid 1, UB BvR. Hierin is vermeld: “De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.” 5.6. Met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, UB BvR heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden voor de vennootschapsbelasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, UB BvR, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, letter a, van Richtlijn 2009/133/EG (de Richtlijn; vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078, BNB 2021/35). 5.7. Artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn, luidt als volgt: “1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft;” 5.8. Uit de tekst van artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR en artikel 5c, lid 1, UB BvR vloeit de hoofdregel voort dat de splitsingsvrijstelling wordt toegepast bij een verkrijging als gevolg van een juridische splitsing. De splitsingsvrijstelling mag alleen worden geweigerd onder de voorwaarde dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De inspecteur kan daarbij gebruik maken van de twee in artikel 5c, lid 1, UB BvR opgenomen bewijsvermoedens. Het eerste bewijsvermoeden treedt in werking als de splitsing niet heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen. Het tweede bewijsvermoeden houdt onder meer in dat zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht indien de aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). 5.9. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:17, BNB 2022/38, waarin is verwezen naar de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van A-G Wattel van 3 november 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1037), volgt dat voor de beoordeling of de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen bepalend is dat zowel het einddoel als de keuze van de weg ernaartoe door zakelijke overwegingen is ingegeven. 5.10. Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving van de Richtlijn en van artikel 5c, lid 1 UB BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is bepalend de uitleg door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van het misbruikvoorbehoud in de Richtlijn. Uit die uitleg blijkt dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat (HvJ 5 juli 2007, C-321/05, ECLI:EU:C:2007:408 (Kofoed)): i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk); en ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet). 5.11. Tussen partijen is niet in geschil dat het einddoel van de splitsing zakelijk was. Dit betekent dat slechts de (on)zakelijkheid van de gekozen route moet worden beoordeeld. In dit verband geldt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn (HvJ 10 november 2011, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718 (Foggia)). 5.12. De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan een van de twee in artikel 5c, lid 1, UB BvR, genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin dan rust op belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. 5.13. In dit geval zijn de aandelen in de verkrijgende rechtspersonen, [de B.V.'s 2] , binnen drie jaar na de splitsing overgedragen aan belanghebbende. Aangezien belanghebbende geen met [de B.V.'s 2] verbonden lichaam was als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb is aan het tweede bewijsvermoeden van artikel 5c, lid 1, UB BvR voldaan.

5.19. Aangezien de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen is de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR van toepassing. De naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Hetzelfde lot treft de beschikking belastingrente. Het Hof komt niet toe aan de overige geschilpunten. Of het bezwaar van de Inspecteur (zie 5.1) terecht is of niet, maakt geen verschil voor de uitkomst van de procedure.

5.20. Het hoger beroep is gegrond. Proceskosten en griffierecht 6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.940 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de Rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof met een waarde per punt van € 837, en een wegingsfactor 1). 6.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep gestorte griffierecht van in totaal € 902 (= € 354 + € 548) te worden vergoed.

Het Gerechtshof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vernietigt de naheffingsaanslag; vernietigt de beschikking belastingrente; veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 3.940; en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van in totaal € 902 vergoedt. Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 26 april 2023 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. - de naam en het adres van de indiener; b. - de dagtekening; c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. - de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

In het voor [handelsnaam belanghebbende] minst gunstige geval biedt de grondeigenaar [handelsnaam belanghebbende] slechts een huurovereenkomst aan. Dit biedt [handelsnaam belanghebbende] de minste bescherming tegen vervreemding, immers, [handelsnaam belanghebbende] staat niet als rechthebbende geregistreerd in het Kadaster. Bij de overdracht van een batch van 261 masten In dit geval moet je, in ieder geval waar het de masten op gehuurde grond betreft of masten waar een opstalrecht is gevestigd, dus in ieder geval langs alle grondeigenaren om te onderzoeken of ze bereid zijn mee te werken aan een overdracht (waartoe ze niet verplicht zijn) en in voorkomend gevallen heronderhandelen over de voorwaarden. [B.V. 1] wist in de voorbereiding voor de verkoop van deze 261 masten niet wie de koper zou worden en kon dus nog geen instemming verkrijgen van de grondeigenaren. Zodra de grondeigenaar werd benaderd, als deze al reageerde op contactverzoeken (1), bestond bovendien het risico dat deze niet mee zou werken of een huurverhoging zou eisen in ruil voor een akkoord voor overdracht van de grondhuurovereenkomst. Bij de ene landlord zou het akkoord wellicht binnen 2 maanden binnen zijn, bij een andere landlord duurt zoiets misschien wel 9 maanden of langer, of je ontvangt een afwijzing. Deze onderhandelingen kosten erg veel tijd en als je een hele onderneming met masten wil kopen dan is snelheid van handelen, zeker als er meerdere potentiële kopers zijn, belangrijk. Ook bij de andere operators dan [B.V. 1] (zijnde [telecomprovider 2] en [telecomprovider 1] ) zou formeel toestemming moeten worden gevraagd voor de overdracht. Bij een splitsing is geen benadering, toestemming of heronderhandeling van contracten nodig en gaat de hele onderneming inclusief rechten en verplichtingen over. De grondeigenaar wordt hier dus niet bij betrokken. In het geval van de afsplitsing door [B.V. 1] zijn de grondeigenaren niet van tevoren benaderd, maar achteraf, soms jaren later, geïnformeerd. (…)” Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder: “Belastbaar feit: masten op verhuurde grond 15. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de WBR wordt overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Voordat de rechtbank het geschilpunt over de splitsingsvrijstelling behandelt, gaat de rechtbank in op de vraag of de verkrijging van de masten op gehuurde grond een belastbaar feit is voor de overdrachtsbelasting. 16. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de WBR wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Voor zover hier van belang, luidt dit artikellid als volgt: “[…] Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. […]” 17. Voor zover hier van belang, is bij de parlementaire behandeling van de Fiscale verzamelwet 2010[5] over de verkrijging van de economische eigendom in bovengenoemde zin het volgende opgemerkt: “De omschrijving van de economische eigendom is door de wetgever zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening is het element «enig risico van waardeverandering» doorslaggevend. […] Bij huurdersinvesteringen is doorgaans sprake van een investering door de huurder in een onroerende zaak die beschouwd wordt als een investering in zijn huurrecht. Een dergelijke investering leidt derhalve niet tot het verkrijgen van economische eigendom van een gedeelte van de onroerende zaak. […] Wanneer de huurder echter een geheel gebouw of een op zichzelf staand onderdeel daarvan heeft gebouwd of heeft laten bouwen, kan dit wel aan bijvoorbeeld een opstalrecht of appartementsrecht worden onderworpen. Indien in die gevallen wordt nagelaten om een zakelijk recht te vestigen, is het wenselijk dat een latere verkrijging door de grondeigenaar wordt aangemerkt als het in economische zin verkrijgen van een dergelijk gebouw of zelfstandig onderdeel. De maatstaf van heffing is de waarde in het economische verkeer. In een dergelijke situatie ligt het voor de hand dat de grondeigenaar of een nieuwe verkrijger van de economische eigendom van het bestanddeel van de onroerende zaak overdrachtsbelasting verschuldigd is.” 18. Het standpunt van eiseres met betrekking tot de masten op gehuurde grond slaagt niet. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat deze masten niet zijn gebouwd door de grondeigenaren, maar door [B.V. 1] of een andere (voormalige) zendmastenexploitant, waardoor deze masten aan een opstalrecht kunnen worden onderworpen. Verweerder heeft ter zitting ook onweersproken gesteld dat de grondeigenaren uitsluitend huur ontvangen voor de grond en niet voor de masten zelf. Aangezien het mogelijk is de masten aan een opstalrecht te onderwerpen, volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire behandeling dat de verkrijging van deze masten dient te worden aangemerkt als een verkrijging van de economische eigendom en is dan ook sprake van een belastbaar feit. Splitsingsvrijstelling 19. Artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de WBR bepaalt dat onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden de verkrijging bij fusie, splitsing en interne reorganisatie is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De voorwaarden hiervoor zijn opgenomen in artikel 5c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UBVR). Dit artikel luidt als volgt: “De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.” 20. Vaststaat dat de aandelen in [de B.V.'s 2] op dezelfde dag als de afsplitsing geheel zijn vervreemd aan eiseres. Eiseres was op dat moment niet met [B.V. 1] of [de B.V.'s 2] verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Dit betekent dat op belanghebbende de bewijslast rust om zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. 5.14. In dit verband heeft belanghebbende onder meer de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. 5.14.1. Belanghebbende heeft aangevoerd dat [B.V. 1] in het kader van de strategische heroverweging in de periode 2010-2012 een belangrijk deel van de masteninfrastructuur heeft afgestoten. Deze masten zijn in batches van masten, verspreid over heel Nederland, verkocht gedurende een langere periode om onder meer tot een optimale prijsvorming, en dus maximale opbrengst, te komen en om te voorkomen dat één verkrijgende partij een dominante positie zou verwerven. Hierbij zijn ongeveer duizend masten geselecteerd op geschiktheid om af te stoten en gebundeld in samenhangende batches. [B.V. 1] heeft steeds per afzonderlijk op te richten nieuwe BV een zodanige portefeuille samengesteld die afzonderlijk verkoopbaar was. Hierdoor kreeg elke BV een aantal masten die verspreid over het land lagen, zodat er geen concentratie van masteigenaren zou ontstaan. [de B.V.'s 2] waren operationele vennootschappen die telecomproviders toegang gaven tot een telecommunicatie-infrastructuurnetwerk. 5.14.2. Belanghebbende heeft toegelicht dat het gebruikelijk was om af te splitsen zodra concreet en definitief duidelijk was welke masten in welke batch werden verkocht. Dit werd bepaald door het veilingsysteem dat [B.V. 1] hanteerde, waarbij de voorkeuren in de (investerings)markt nauwlettend werden gevolgd en batches van masten werden samengesteld om tot een optimaal verkoopresultaat te komen. Tegen deze achtergrond bezien, is het volgens belanghebbende te begrijpen dat [B.V. 1] in 2009 bekend heeft gemaakt strategisch afscheid van haar masten te willen nemen en enkele jaren later geleidelijk en via een afsplitsing voorafgaand aan de verkoop van een portefeuille, daadwerkelijk tot verkoop is overgegaan. Daarnaast had [B.V. 1] veel tijd nodig om al haar locaties door te lichten en verkoopklaar te maken. 5.14.3. Belanghebbende voert verder aan dat vanwege de juridische complexiteit, kosten en bewerkelijkheid van de enkelvoudige overdracht van langlopende huurcontracten, erfpachtrechten, opstalrechten en grond, is gekozen voor een afsplitsing waarbij al deze rechten en verplichtingen van rechtswege zijn overgegaan. Belanghebbende wijst hierbij op de verklaring van de director van belanghebbende waarin is toegelicht dat voor wat betreft de masten op gehuurde grond en grond waarop een opstalrecht is gevestigd, contact zou moeten worden gezocht met de desbetreffende grondeigenaren. Vervolgens zouden namens [B.V. 1] en belanghebbende vertegenwoordigers bij deze grondeigenaren moeten langsgaan om een nieuw huurcontract af te sluiten of het opstalrecht te wijzigen, waarbij de mogelijkheid bestaat dat de grondeigenaren niet instemmen met de overdracht of over de voorwaarden willen heronderhandelen. Dit proces neemt veel tijd in beslag, terwijl een afsplitsing deze complexiteit en risico's voorkomt. De afsplitsing is dan ook de enige manier om snel de masten te verkrijgen. Hierbij geldt volgens belanghebbende dat het geen zin heeft om de grondeigenaren te benaderen zolang niet bekend is wie de koper van [de B.V.'s 2] zou worden. 5.14.4. Belanghebbende wijst verder op een verklaring van [B.V. 1] waarin zij vanuit bedrijfseconomisch en civielrechtelijk oogpunt er de voorkeur aan heeft gegeven de masten eerst door middel van een juridische afsplitsing aan verschillende nieuw opgerichte vennootschappen over te dragen. In dit verband is verder aangevoerd dat overdrachtsbelasting is voldaan over de verkrijging van de grond en ten aanzien van de andere verkregen onroerende zaken een beroep is gedaan op de zogenoemde netwerkvrijstelling. Toen bleek dat deze vrijstelling niet toegepast kon worden, heeft belanghebbende haar standpunten aangevuld met een beroep op artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR. 5.15. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd in haar bewijslast geslaagd. Het Hof ziet de bedrijfseconomische en civielrechtelijke voordelen van de gekozen route. Door gebruik te maken van de splitsingsfaciliteit kon [B.V. 1] eenvoudig verkoopklare batches maken met een samenstelling van masten op eigen grond, gehuurde grond en op grond waarop zij een opstalrecht had gevestigd en de daarbij behorende (huur)overeenkomsten. Door deze samenstelling van een batch kon [B.V. 1] voorkomen dat één partij een monopolypositie verkreeg in (een deel van) Nederland. Daarbij zorgde de afsplitsing van een batch in een afzonderlijke [B.V. 2] ervoor dat [B.V. 1] eenvoudig een pakket van bezittingen kon overdragen onder algemene titel. Zoals namens belanghebbende is toegelicht bood deze wijze van overdracht de meeste bescherming tegen contractspartijen die de transactie zouden kunnen vertragen of compliceren. Gelet op deze bedrijfseconomische en civielrechtelijke belangen bij de afsplitsing ziet het Hof geen reden om aan te nemen dat het verkrijgen van een belastingvoordeel de overwegende bedoeling is geweest van partijen. Ook het feit dat belanghebbende pas geruime tijd na de verkrijging een beroep heeft gedaan op de splitsingsvrijstelling ondersteunt haar stelling dat deze vrijstelling niet van doorslaggevende aard is geweest bij de keuze voor de splitsingsfaciliteit. 5.16. Hoewel de Inspecteur erkent dat de door belanghebbende gekozen route efficiënter en goedkoper is, kon het gewenste einddoel volgens hem ook bereikt worden door een ‘gewone verkoop’ waarbij de masten (die niet op gehuurde grond staan) via een akte van levering zouden worden overgedragen. Door gebruik te maken van de civielrechtelijke splitsingsfaciliteit terwijl hetzelfde resultaat ook via een andere route mogelijk was waarbij wel overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd, maakt belanghebbende een ‘omweg’. Aan deze omweg liggen daarom niet overwegend zakelijke redenen ten grondslag, aldus de Inspecteur. 5.17. Als uitgangspunt geldt dat indien voor de uitvoering van een zakelijk einddoel meerdere routes bestaan, door belanghebbende mag worden gekozen voor de fiscaal meest gunstige weg. Van een fiscale omweg is pas sprake als de gekozen route in overwegende mate is ingegeven door het behalen van een belastingvoordeel maar deze route niet of minder voor de hand ligt dan (een) alternatieve route(s) naar hetzelfde einddoel. De enkele omstandigheid dat het zakelijke einddoel wellicht ook kon worden bereikt via een andere route waarbij wel belasting zou zijn verschuldigd, brengt nog niet mee dat de door belanghebbende gekozen route een ‘anti-fiscale omweg’ betreft. Uit hetgeen hiervoor onder 5.15 is overwogen vloeit voort dat aan de gekozen route in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag hebben gelegen. Deze gekozen route was dus een logische weg naar het zakelijke einddoel. De belastingbesparing die belanghebbende heeft gerealiseerd met de door haar gekozen route moet dan ook als een logisch gevolg van haar keuzevrijheid worden beschouwd (vgl. Hof Den Bosch 4 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1477 het daartegen ingestelde beroep in cassatie is ongegrond verklaard, zie HR 20 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:64). 5.18. Voor zover de Inspecteur heeft willen stellen dat de splitsingsvrijstelling niet van toepassing kan zijn omdat geen onderneming is overgedragen, leidt deze stelling niet tot een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat de bij een splitsing de betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen sluit immers niet uit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en dus dat de splitsingsvrijstelling toepassing kan vinden (vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078, BNB 2021/35).

De splitsing wordt daarom geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, tenzij eiseres aannemelijk maakt dat aan de afsplitsing zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Partijen verschillen hierbij van mening of eiseres de zakelijkheid van uitsluitend het einddoel (zoals gesteld door eiseres) of van zowel het einddoel als de gekozen vormgeving (zoals gesteld door verweerder) aannemelijk dient te maken. 21. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022[6] en de daaraan voorafgaande conclusie van de Advocaat-Generaal van 3 november 2021[7], moet voor de toepassing van de splitsingsvrijstelling zowel het doel als de vormgeving van de splitsing overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. De stelling van eiseres dat uitsluitend de zakelijkheid van het einddoel dient te worden getoetst en dat de keuze voor een afsplitsing in plaats van een activa passiva transactie hiervan geen onderdeel uitmaakt, faalt op de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 en 6.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Nu partijen het erover eens zijn dat het einddoel van afsplitsing zakelijk is (namelijk het afstoten van de masten omdat [B.V. 1] de exploitatie hiervan niet langer als kernactiviteit beschouwt) en de rechtbank geen aanleiding ziet om hier anders over te oordelen, dient eiseres uitsluitend nog aannemelijk te maken dat de hiervoor gekozen route zakelijk is. 22. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat vanwege de juridische complexiteit, kosten en bewerkelijkheid van de enkelvoudige overdracht van langlopende huurcontracten, erfpachtrechten, opstalrechten en grond, is gekozen voor een afsplitsing waarbij al deze rechten en verplichtingen van rechtswege zijn overgegaan. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat voor wat betreft de masten op gehuurde grond en grond waarop een opstalrecht is gevestigd, contact zou moeten worden gezocht met de betreffende grondeigenaren. Deze grondeigenaren kunnen oudere, lastig bereikbare particulieren zijn. Vervolgens zouden namens [B.V. 1] en eiseres vertegenwoordigers bij deze grondeigenaren moeten langsgaan om een nieuw huurcontract af te sluiten of het opstalrecht te wijzigen, waarbij de mogelijkheid bestaat dat de grondeigenaren niet instemmen met de overdracht of de voorwaarden heronderhandelen. Volgens eiseres neemt dit proces veel tijd in beslag, terwijl een afsplitsing deze complexiteit en risico’s voorkomt. De afsplitsing is dan ook de enige manier om snel de masten te verkrijgen. Verder stelt eiseres dat de transactie onder hoge druk tot stand is gekomen en dat het onderzoek van eiseres met betrekking tot de masten daardoor beperkt is geweest. Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat weliswaar ook bij een afsplitsing de grondeigenaren in verzet kunnen komen, maar dat dit slechts onder heel specifieke omstandigheden kan en zij dit ook moeten onderbouwen. Dat zou beduidend minder problemen en tijdsverloop opleveren dan het vooraf instemming zien te verkrijgen met een overdracht. 23. Verweerder heeft hiertegen onweersproken aangevoerd dat de meeste grondverhuurders publieke en semipublieke instellingen zijn. Volgens verweerder hebben deze instanties er (nagenoeg) geen commercieel belang bij om moeilijk te doen over een nieuwe huurder. Het aantal particuliere grondeigenaren, te weten tien tot vijftien personen, is volgens verweerder onvoldoende omvangrijk om te zeggen dat voor de gehele transactie de splitsingsvrijstelling kan worden toegepast. Met betrekking tot de opstalrechten heeft verweerder onweersproken gesteld dat deze in principe overdraagbaar zijn, tenzij in de akte van vestiging staat dat dit niet zonder toestemming van de grondeigenaar kan. Eiseres heeft echter geen opstalakte(s) overgelegd waaruit blijkt dat voor de overdracht toestemming was vereist van een of meerdere grondeigenaren. Verder heeft verweerder aangevoerd dat de grondeigenaren ook bij een splitsing de mogelijkheid hebben om hiertegen bezwaar aan te tekenen. Het ligt volgens verweerder dan ook niet in de rede dat [B.V. 1] voorafgaand aan de afsplitsing geen contact heeft gezocht met alle grondeigenaren om hen hierover te informeren. Als de huur of retributie ineens betaald zou worden door een ander dan [B.V. 1] , dan zou dit bij de grondeigenaren immers ook vragen oproepen. Tot slot heeft verweerder onweersproken gesteld dat door [B.V. 1] voor deze transactie een dataroom is gebruikt, waarbij alle relevante informatie en stukken zoals huurovereenkomsten en aktes van vestiging ter beschikking zijn gesteld aan de verkrijger. 24. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat aan de gekozen vormgeving zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hetgeen eiseres heeft aangedragen, is niet met stukken onderbouwd en wordt zoals hierboven weergegeven gemotiveerd weersproken door verweerder. Gelet op de bewijslastverdeling, had het op de weg van eiseres gelegen om meer inzicht te verschaffen in de door haar gestelde complexiteiten en risico’s bij een overdracht in plaats van een afsplitsing, bijvoorbeeld door aktes van vestiging en eventuele correspondentie met de grondeigenaren te overleggen. Door dit niet te doen, is zij niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. De rechtbank weegt hierbij mee dat de door eiseres aangedragen gronden bijna uitsluitend zien op de afsplitsing van de masten op gehuurde grond en grond waarop een opstalrecht is gevestigd. Hierdoor blijft onduidelijk welke zakelijke overwegingen eventueel ten grondslag liggen aan het afsplitsen van de masten op eigen grond. Het feit dat de transactie onder hoge druk tot stand is gekomen, betekent daarnaast niet automatisch dat de daadwerkelijke afsplitsing en de voorbereiding hiervan ook onder deze hoge druk tot stand is gekomen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat [B.V. 1] jaren bezig is geweest met het voorbereiden van de afsplitsing. 25. Aangezien eiseres het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, wordt de afsplitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing en is de splitsingsvrijstelling niet van toepassing. Maatstaf van heffing 26. Op grond van artikel 9, eerste lid, van de WBR wordt overdrachtsbelasting berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft. De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie. Uit artikel 52 van de WBR volgt dat onder “waarde” de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan. Op grond van vaste rechtspraak dient voor de waarde in het economische verkeer in het algemeen te worden verstaan de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed. 27. Aangezien de gekapitaliseerde retributie ten bedrage van € 986.102 niet in geschil is tussen partijen, ziet het geschil over de maatstaf van heffing uitsluitend op de waardering van de verkregen masten ten bedrage van € 74.371.000. 28. Vaststaat dat op dezelfde dag als waarop [de B.V.'s 2] de masten hebben verkregen [B.V. 1] de aandelen in [de B.V.'s 2] heeft verkocht aan eiseres voor € 75 miljoen. Eiseres heeft via deze aandelentransactie exact hetzelfde verkregen als [de B.V.'s 2] die dag, te weten de masten inclusief de daarbij horende rechten, verplichtingen en contracten. Aangezien de koopsom van € 75 miljoen tot stand is gekomen tussen onafhankelijke partijen die zodoende zakelijk handelden, acht de rechtbank het redelijk dat verweerder bij deze koopprijs heeft willen aansluiten voor de waarde in het economische verkeer. Gelet op de door verweerder gehanteerde berekening (zie onder 10), is de maatstaf van heffing voor de verkrijging van de masten uiteindelijk lager uitgevallen dan de koopsom, te weten € 74.371.000 in plaats van € 75.000.000. 29.