ECLI:NL:PHR:2021:1037

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/01170 Datum 3 november 2021 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak Overdrachtsbelasting 2012 Nr. Gerechtshof 18/00109 Nr. Rechtbank 16/884

P.J. Wattel in de zaak van [X] N.V. tegen de Staatssecretaris van Financiën 1Overzicht 1.1 De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...] (de Stichting), die haar strategische vastgoedbeleid had heroverwogen, leidende tot haar wens om haar vastgoed om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille door ruil (vastgoed tegen aandelen) met een vastgoedfonds zoals de belanghebbende. 1.2 In 2012 hebben de belanghebbende en de Stichting een ‘Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]’ gesloten, die bepaalt dat de Stichting haar vastgoed inbrengt in de belanghebbende tegen (i) aandelen (tweederde van de vastgoedwaarde) en (ii) cash (een derde van de waarde). Die route is echter uiteindelijk niet gevolgd. De overeenkomst vermeldt dat de structurering van de transactie mede afhangt van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren. In verband met de onvermijdbaarheid van overdrachtsbelasting als deels cash zou worden betaald, is uiteindelijk afgezien van cash en is het vastgoed alleen tegen aandelen geruild (door afsplitsing vanuit een door de Stichting daartoe opgerichte BV; zie hieronder). 1.3 Bij uitgifte, overdracht of omlettering van aandelen in de belanghebbende gaan zittende aandeelhouders voor op toetreders op grond van een statutaire ‘preferentielijst’, behalve bij een juridische fusie of splitsing. De belanghebbende stelt dat de voornaamste reden voor de vormgeving van de operatie was de wens om die preferenties te mijden. Maar ook voor de splitsing(svrijstelling) moest het aan de belanghebbende over te dragen vastgoed eerst worden ingebracht in een BV, nu voor (af)splitsing vereist is dat de betrokken rechtspersonen dezelfde rechtsvorm hebben. De Stichting heeft daarom een BV opgericht (de BV) waarin zij het over te dragen vastgoed ter waarde van € 134.188.000 heeft ingebracht. Die BV heeft het vastgoed meteen, dezelfde dag, afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitgifte, door de belanghebbende aan de Stichting, van 111.027.061 aandelen in de belanghebbende. 1.4 De belanghebbende heeft op aangifte overdrachtsbelasting voldaan over de waarde van het verkregen vastgoed en heeft daartegen vervolgens bezwaar gemaakt, dat is afgewezen. In geschil is of zij recht heeft op de splitsingsvrijstelling in art. 15(1)(h) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971. 1.5 De Rechtbank zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de partijen, nl. verbetering van het risicoprofiel van de Stichting ten gunste van de pensioen-gerechtigden. Uit de Overeenkomst volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, ook zonder splitsingsvrijstelling, en zij heeft ook plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van deze procedure. De Rechtbank achtte de splitsingsvrijstelling daarom van toepassing. 1.6 Het Hof oordeelde in hoger beroep anders. Hoewel het einddoel van de operatie zakelijk was, achtte het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de weg er naartoe was ingegeven door fiscale motieven. Belanghebbendes enige niet-fiscale verklaring voor de inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing tegen aandelen (in plaats van de overeengekomen rechtstreekse inbreng in de belanghebbende tegen aandelen en eventueel cash), nl. de wens om de preferentielijst te omzeilen, wordt niet gesteund door enige documentatie, terwijl daartegenover ampel documentatie bestaat waaruit volgt dat de vormgeving zodanig moest zijn dat de overdrachtsbelasting zou worden geminimaliseerd. 1.7 De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel zakelijk was, de afsplitsing vanuit de BV slechts fiscaal was gemotiveerd. De weg naar het doel kan niet los van het doel zelf op zakelijkheid worden getoetst. Het staat een belastingplichtige vrij de minst belaste weg naar een zakelijk einddoel te kiezen. De wijze waarop de splitsing is uitgevoerd moet in het licht van dat zakelijke einddoel worden meegenomen als slechts één van de omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden. (ii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 5.7.18) dat het feit dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de vormgeving van de transactie als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting had, meebrengt dat het aldus ontlopen van belasting in strijd zou zijn met doel en strekking van de EU-Fusierichtlijn. Dit middel ‘sluit aan’ bij middel (i), maar ziet niet op het eerste bewijsvermoeden van art. 5c(1)(2e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR (bij ontbreken van zakelijke overwegingen), maar op de eerste volzin van die bepaling, die de splitsingsvrijstelling terugneemt “in het geval de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing." De bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, impliceert immers niet dat die vermijding van overdrachtsbelasting ook strijdt met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Middel (iii) verwijt het Hof motiveringsverzuim bij zijn oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van belanghebbendes zittende aandeelhouders te vermijden. Het Hof heeft onvoldoende acht geslagen op een brief aan de Inspecteur die wijst op preferentieproblemen bij koop van aandelen in de belanghebbende. 1.8 Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat uit de parlementaire geschiedenis en uit uw rechtspraak volgt dat ‘s Hofs rechtsoordelen juist zijn. Zijn oordeel is voor het overige gebaseerd op een aan hem voorbehouden waardering van bewijsmiddelen, die de Staatssecretaris geenszins onbegrijpelijk acht. De belanghebbende ziet volgens hem ten onrechte een tegenstelling tussen ‘s Hofs toets (toetsing van het einddoel en van de route er naartoe) en uw toets (alle omstandigheden). Volgens hem heeft het Hof alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, zodat beide middelen mede op verkeerde lezing van de Hofuitspraak berusten en in zoverre feitelijke grondslag missen. Ad middel (iii) betoogt hij dat de brief waarop de belanghebbende wijst de preferentielijst slechts noemt in het kader van een vergelijking tussen (i) juridische afsplitsing tegen aandelen en (ii) verkoop van het vastgoed gevolgd door aankoop van aandelen. Hij leidt daaruit af dat de keuze voor splitsing niet wordt verklaard doordat de preferentielijst een probleem zou zijn bij inbreng in de belanghebbende tegen uitreiking van aandelen. 1.9

1.10 De belanghebbende stelt terecht dat als er voor de uitvoering van een zakelijke operatie meer opties bestaan, de fiscaal gunstigste optie gekozen mag worden. In casu bestonden naast de gekozen route minstens ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed aan de belanghebbende, gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Beide routes zouden tot overdrachtsbelastingheffing hebben geleid. De vraag is dan of de wel gekozen route als onzakelijke omweg, ‘kunstgreep’ of ‘kunstmatige constructie’ in de zin van de nationale en EU-rechtelijke rechtspraak moet worden aangemerkt. Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling Fusierichtlijn-conform moet worden toegepast (HR BNB 2021/35), is de hoofdregel ook voor de overdrachtsbelasting dat een splitsing zoals bedoeld in de Richtlijn is vrijgesteld, tenzij (zie HvJ Foggia) de splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een der) hoofddoel(en) belastingfraude of -ontwijking te hebben als zij niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de betrokken vennootschappen (de Nederlandse implementatie voegt toe: of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na splitsing worden vervreemd). Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’, is aldus bepalend de rechtspraak van het HvJ over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn, waaruit blijkt dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat: (i) belastingvermijdingsoogmerk (subjectief criterium) en (ii) in weerwil van formele vervulling van de voor een belastingvoordeel geldende wettelijke voorwaarden wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet). 1.11 Nu niet in geschil is dat het einddoel zakelijk was, gaat het om de (on)zakelijkheid van de gekozen route van inbreng in en onmiddellijke afsplitsing vanuit een daartoe opgerichte BV. Uit HvJ Foggia volgt dat een splitsing die diverse doelen heeft, waaronder ook fiscale, zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst. De Inspecteur heeft volgens het Hof echter aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om 1/3e van de te verkrijgen aandelen door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders, (ii) daarover is overlegd met de belanghebbende, en (iii) dier aandeelhouders daartoe bereid waren, zodat omzeiling van de preferentielijst kennelijk geen wezenlijke wens was. Het Hof heeft verder vastgesteld dat uit geen document een niet-fiscale reden voor de gekozen juridische route volgt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de operatie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Afgezien van fiscale effecten, lagen twee andere dan de gekozen route meer voor de hand. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route de vermijding van overdrachtsbelasting was, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn, waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan. 1.12 Doel van (het misbruikvoorbehoud bij) de splitsingsvrijstelling is enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting de economisch meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de situering van vastgoed binnen een concern hindert, en anderzijds oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door onder meer een continuïteitseis en verhindering dat een verkoop wordt ingekleed als vrijgestelde inbreng. De overdrachtsbelasting stond in casu niet in de weg aan de wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld op grond van de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsbesluit BvR 1971. Evenmin werd situering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de overdrachtsbelasting, nu de afsplitsing naar een derde niet ‘binnen het concern’ geschiedde. De heffing blijkt in casu een gevolg van een operatie die gezien kan worden als vervreemding van vastgoed aan de belanghebbende. Daaruit volgt dat vrijstelling van die operatie niet het doel zou bereiken dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik merk daarbij op dat de vrijstelling wordt geweigerd als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing” en dat daarvan behoudens tegenbewijs wordt uitgegaan als de splitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering, en dat door deze wetgevingstechniek de objectieve en subjectieve aspecten min of meer samenvallen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium, is daarmee in casu dus automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: het doel van de splitsingsvrijstelling is immers om een splitsing vrij te stellen tenzij zij is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is dus ook voldaan aan het objectieve criterium. 1.13 Ik meen daarom dat de middelen (i) en (ii) ook op dit punt stranden. 1.14 Ad middel (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof onvoldoende acht heeft geslagen op de brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om activering van de preferentielijst te vermijden. Die brief gaat echter over verkoop van vastgoed; niet over inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing. Er volgt niet uit dat voor die laatste route is gekozen om de preferentielijst te vermijden en evenmin dat niet voor die laatste route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter, aan wie het dus vrij stond om aan de brief niet de betekenis of bewijswaarde te hechten die de belanghebbende er aan hecht. ‘s Hofs bewijsoordeel is niet onbegrijpelijk, gezien de vastgestelde afwezigheid van documentair bewijs dat de gekozen route nodig zou zijn om preferentie-uitoefening te vermijden en de aanwezigheid van documentair bewijs dat de te kiezen route de overdrachtsbelastingheffing moest minimaliseren. Ik meen daarom dat ook middel (iii) strandt. 1.15 Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten 2.1 De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...], die haar strategische vastgoedbeleid heroverwoog. Onderdeel daarvan was de wens om de direct gehouden vastgoedportefeuille om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille. De Stichting wilde dat bereiken door een ruil waarbij haar vastgoed zou worden ingebracht in een bestaand vastgoedfonds zoals de belanghebbende, in ruil voor aandelen in dat vastgoedfonds en een deel cash. De Stichting heeft onder meer de belanghebbende gevraagd om een offerte (een voorstel voor een ruiltransactie). 2.2 Een notitie van 2011 van de externe financieel adviseur [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt vier op de strategienota gebaseerde criteria voor beoordeling van een ruilvoorstel van een vastgoedfonds: (i) het swap-percentage (het percentage van de portefeuille dat in aanmerking komt voor de ruil), (ii) de betaalmix (welk deel van de transactiewaarde in aandelen wordt voldaan en welk deel in contanten; de Stichting wilde graag een derde in contanten), (iii) de aard van de gegadigde wederpartij en (iv) de restportefeuille van de Stichting. 2.3 De belanghebbende en de Stichting hebben in 2012 overeenstemming bereikt over belanghebbendes ruilvoorstel, neergelegd in een “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]”. Die overeenkomst bepaalt dat de Stichting de vastgoedportefeuille inbrengt in de belanghebbende tegen (i) uitreiking van aandelen en (ii) betaling in contanten van circa eenderde van de waarde van de in te brengen vastgoedportefeuille. De Overeenkomst bepaalt ook dat de structurering van de transactie mede afhankelijk is van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren. 2.4 De belanghebbende houdt een preferentielijst bij om te voldoen aan haar statutaire blokkering van aandelenuitgifte en -overdracht. Op de laatste dag van elk kwartaal kunnen haar aandeelhouders hun toe- en uittredingwensen melden, die op die preferentielijst worden geplaatst. Alle aldus gemelde preferenties worden per die laatste dag van het kwartaal opgenomen in belanghebbendes kwartaalverslag. Onder goedkeuring door de Raad van Commissarissen bepaalt belanghebbendes directie of een gewenste aandelentransactie kan worden geëffectueerd. Bij uitgifte of overdracht van aandelen gaan zittende aandeelhouders voor op nieuwe toetreders, behalve bij fusie of splitsing: dan geldt de preferentielijst niet. 2.5 Volgens belanghebbendes statuten heeft zij vier soorten aandelen, A voor de portefeuille woningen, B voor de portefeuille winkels, C voor de portefeuille kantoren en D voor de portefeuille bedrijfsruimten. 2.6 Een notitie van 1 maart 2012 van [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt dat bij transacties tussen professionele partijen de overdrachtsbelasting wordt doorberekend in de prijs en dat dit betekent dat vermijding van overdrachtsbelasting de transactiekosten voor de Stichting verlaagt. De notitie vervolgt dat bij een swap-transactie heffing van overdrachtsbelasting kan worden voorkomen met behulp van de vrijstelling voor juridische fusies en splitsingen, maar dat daarvoor de vastgoedportefeuille van de Stichting moet worden ondergebracht in een aparte juridische entiteit, omdat dat de Stichting zelf haar vastgoed niet rechtstreeks onder algemene titel kan overdragen door afsplitsing, nu een stichting niet kan afsplitsen naar een BV; beide entiteiten moeten dezelfde rechtsvorm hebben (art. 2:334b BW). 2.7 Op 13 juni 2012 heeft belanghebbendes financieel directeur een presentatie gegeven aan de participantenraad van de belanghebbende over de voortgang van de transactie met de Stichting. De uitkomst van overleg met de Belastingdienst over mogelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting was toen nog niet bekend. Wel vermeldde de financieel directeur dat de Stichting hoogstwaarschijnlijk zou kiezen voor een volledige swap (ruil) in plaats van 2/3 tegen aandelen en 1/3 tegen cash. 2.8 Een memo van 3 juli 2012 van [A] aan de Stichting wijst erop dat de Stichting, na voltooiing van de ruil per 30 september 2012, een deel van de door haar verkregen aandelen in de belanghebbende kan verkopen aan andere aandeelhouders in de belanghebbende om aldus alsnog een derde van de overgedragen vastgoedwaarde in contanten te ontvangen. 2.9 Uit een conceptverslag van een op 21 augustus 2012 gehouden vergadering van de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting blijkt dat de Inspecteur het standpunt inneemt dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de voorgenomen transactie. Besloten wordt om evengoed door te gaan. 2.10 Om uitvoering te geven aan de overeenkomst heeft de Stichting op 28 juni 2012 een BV opgericht (BV), waarin de Stichting alle aandelen houdt. Op 9 augustus 2012 heeft de Stichting als (agio)storting op aandelen vastgoed in BV ingebracht ter waarde van € 134.188.000 (winkels € 29.275.000 en woningen € 104.913.000). Op dezelfde dag heeft BV het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitreiking, door de belanghebbende, van 111.027.061 aandelen à nominaal € 0,50 aan de Stichting (A-aandelen voor de woningcomplexen en B-aandelen voor de winkelcomplexen). 2.11 De belanghebbende heeft ter zake van haar verkrijging van het vastgoed € 3.854.760 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en tegen die voldoening bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft dat bezwaar afgewezen. In geschil is of de belanghebbende op basis van art. 15(1)(h) Wet BvR juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971 (Uitvoeringsbesluit BvR) recht heeft op toepassing van de splitsingsvrijstelling op haar verkrijging. De Rechtbank Noord-Holland 2.12 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Zij overwoog dat de splitsingsvrijstelling in beginsel op elke splitsing van toepassing is, tenzij zij berust op onzakelijke overwegingen. De Inspecteur moet stellen en aannemelijk maken dat daarvan sprake is. De Rechtbank achtte hem daarin niet geslaagd. Zij zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de transactie (mogelijkheden zoeken om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren ten gunste van de pensioengerechtigden) en de motieven van de belanghebbende en van de Stichting: “21. (…). Hieruit [uit art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR; PJW] volgt dat de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren mee mogen spelen bij de keuze voor de juridische splitsing zolang dit niet in overwegende mate het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank hebben in het onderhavige geval de fiscale mogelijkheden weliswaar een rol gespeeld maar niet in overwegende mate. Dat volgt uit de door eiseres gegeven verklaringen en wordt ondersteund door hetgeen is opgenomen onder 2.5 van de “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [eiseres]”, waaruit volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, en ook heeft plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure. Om uitvoering te geven aan de overeenkomst die eiseres en de Stichting hebben gesloten, is de BV opgericht. Deze structuur is, naar de rechtbank begrijpt, mede gekozen om aan de voorwaarden van de vrijstelling wegens splitsing te voldoen, namelijk dat sprake moet zijn van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal.

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten; de Staatssecretaris niet. 3.2 De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel van de transactie zakelijk is, de route via afsplitsing uit een BV uitsluitend werd ingegeven door fiscale motieven; (ii) het Hof heeft ten onrechte als hoofddoel ontwijking van overdrachtsbelasting aangewezen, nu de bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, niet impliceert dat het aldus vermijden van overdrachtsbelasting ook in strijd is met doel en strekking van de EU-fusierichtlijn. Middel (iii) ziet een motiveringsverzuim bij het oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van de zittende aandeelhouders te vermijden. 3.3 Ad (i) licht de belanghebbende toe dat een belastingplichtige voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen. Bij de beoordeling van het eerste bewijsvermoeden heeft het Hof een verkeerde maatstaf in strijd met de rechtspraak gebruikt, door de zakelijkheid van het einddoel en de zakelijkheid van de vormgeving separaat te toetsen. De vormgeving moet beoordeeld worden in het licht van het einddoel van de transactie. De afsplitsing van het vastgoed naar de belanghebbende diende een niet-fiscaal einddoel, nl. opvolging, door de Stichting, van aanbevelingen van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten, die noopten tot een voorkeur voor het indirect houden van het vastgoed. De belanghebbende kon in die behoefte van de Stichting voorzien. Omdat afsplitsing tussen een stichting en een NV civielrechtelijk niet mogelijk is, heeft de Stichting – geheel in lijn met de door de toenmalige Minister van Justitie aanbevolen route via een tussenstap – het vastgoed eerst ingebracht in een daartoe opgerichte BV om het daarna vanuit die BV af te splitsen naar de belanghebbende tegen uitreiking van aandelen aan de Stichting. Deze route is op zichzelf niet kunstmatig, maar een praktische oplossing voor een zakelijk probleem. Voor de toets of zakelijke overwegingen ontbreken moeten alle feiten en omstandigheden van de gehele transactie in hun samenhang in aanmerking worden genomen. De gekozen vormgeving moet dus beoordeeld worden in het licht van het zakelijke einddoel van de juridische splitsing. De arresten Modehuis Zwijnenburg en Foggia van het HvJ en uw rechtspraak tonen dat gescheiden toetsing van vormgeving en einddoel niet aan de orde is. Uit de btw-zaak Weald Leasing,waarin een belastingplichtige om fiscale redenen had gekozen voor lease in plaats van koop, oordeelde het HvJ dat een belastingplichtige voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen zonder dat dit misbruik oplevert. In Weald Leasing was overigens wel sprake van kunstmatige omstandigheden aangezien de betaalde leasevergoeding onzakelijk laag was en de in de nationale wet voorziene aanpassing van die vergoeding naar de “normale waarde” werd verhinderd door tussenplaatsing van een intermediair. De belanghebbende leidt uit dit arrest af dat de keuze tussen afsplitsing vanuit een BV en rechtstreekse inbreng in de belastingplichtige aan de belanghebbende is en dat zich pas misbruik voordoet als de vormgeving van de transactie rechtstreeks in strijd komt met het doel van de richtlijn, hetgeen in casu niet het geval is omdat de tussenstap van de oprichting van en inbreng in een BV niet kunstmatig is, maar juist in lijn met de verklaarde bedoeling van de wetgever, die aldus afsplitsing vanuit een stichting naar een kapitaalvennootschap indirect mogelijk wilde maken. De belanghebbende acht het oordeel van het Hof daarom onbegrijpelijk. 3.4 Ad (ii) licht de belanghebbende toe dat het – anders dan middel (i) - niet aansluit bij het eerste bewijsvermoeden, maar bij de eerste volzin van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR. Het Hof heeft terecht overwogen dat moet worden aangesloten bij de fusierichtlijn, maar heeft een verkeerde maatstaf gebruikt door vormgeving en einddoel van de transactie volstrekt gescheiden te toetsen. In de zaak Kofoedheet het HvJ geoordeeld dat art. 11 (thans art. 15) van de EU-Fusierechtlijn het algemene beginsel van Unierecht weerspiegelt dat rechtsmisbruik is verboden. In de Deense Beneficial Ownership-arresten heeft het HvJ dit herhaald en nadere uniforme uitleg gegeven van ‘rechtsmisbruik’. Niet alleen is kunstmatigheid van de constructie vereist maar ook strijd met doel en strekking van de regeling. Volgens de belanghebbende is er in de onderhavige zaak noch sprake van strijd met doel en strekking van de wet, noch van kunstmatigheid. Het oordeel van het Hof geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Ad (iii) licht de belanghebbende toe dat het Hof geen acht heeft geslagen op het door de belanghebbende geproduceerde bewijs dat de route via afsplitsing vanuit een BV vooral voor omzeiling van de preferentielijst diende. Door voorbij te gaan aan de door de belanghebbende ingebrachte brief waarin expliciet wordt verwezen naar de mogelijkheid van het ‘omzeilen’ van de preferentielijst, is het Hof tot een verkeerde conclusie gekomen. Hij heeft bovendien ten onrechte op zijn overweging dat de partijen ook in augustus 2012 nog de mogelijkheid open hielden om een derde van de door de Stichting ter verwerven aandelen in de belanghebbende te vervreemden, gebaseerd dat de preferentielijst niet relevant zou zijn geweest voor de vormgeving van de transactie. Uit de documentatie van de partijen blijkt dat gekozen is voor afsplitsing zonder vervreemding en er is tot op heden ook niet vervreemd. Volgens de belanghebbende overleeft ‘s Hofs oordeel deze motiveringsgebreken niet. 3.6 Bij verweer onderschrijft de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) ‘s Hof oordeel. Dat diens rechtsoordelen juist zijn, volgt zijns inziens uit de parlementaire geschiedenis en uit BNB 2008/245. De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende r.o. 4.3.3 van HR BNB 2008/245 onvolledig citeert en dat de gekozen vormgeving wel degelijk zelfstandig op zakelijkheid wordt beoordeeld. U spreekt in die r.o. 4.3.3 van een “gekozen omweg” ondanks een onbetwist zakelijk doel: “4.3.3 (…) Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven.” De Staatssecretaris acht overigens het zeer wel verdedigbaar dat de splitsingsvrijstelling evenmin zou hebben gegolden als het vastgoed veel langer dan slechts één dag(deel) in eigendom van de BV zou zijn geweest. De middelen (i) en (ii) berusten volgens hem op verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak en missen daarom feitelijke grondslag. EU-lidstaten kunnen de splitsingsfaciliteit weigeren als de splitsing als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Er kunnen dus meer ‘hoofddoelen’ zijn. Ook als het einddoel bij de gebruikmaking van de splitsingsfaciliteit een zakelijk hoofddoel is, kan er nog steeds daarnaast een hoofddoel belastingontwijking bestaan. De Staatssecretaris wijst op de conclusie voor de genoemde zaak HR BNB 2008/245, die dat bevestigt. De uitlating van de Minister van Justitie in 1983/1984 waarnaar de belanghebbende verwijst, gaat niet over splitsing, die toen nog niet bestond (die is pas in 1995 voor het eerst in de Tweede Kamer behandeld), maar alleen over fusie. Het Hof heeft op dit punt ten onrechte klakkeloos belanghebbendes onjuiste interpretatie van de wetsgeschiedenis gevolgd.

6.1 De belanghebbende stelt dat de (on)zakelijkheid van de juridische route van het vastgoed niet los kan worden beoordeeld van de zakelijkheid van het einddoel van de operatie. De wijze waarop het vastgoed is afgesplitst, moet haars inziens in het licht van het einddoel worden bezien als slechts één van de omstandigheden die op onzakelijkheid kunnen wijzen. 6.2 Ik meen dat dit betoog in de kern impliceert dat als het doel van de operatie onbetwist zakelijk is, de weg ernaartoe in beginsel steeds als zakelijk moet worden aangemerkt, althans dat de niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route niet tot faciliteitweigering kan leiden. Die opvatting vindt mijns inziens echter geen steun in het recht. Zij wordt tegengesproken door het Kunstgrepen-arrest (zie 5.9 hierboven), de Mauritius- en Hunkemöller-arresten (zie 5.10 en 5.11 hierboven) en het (nationale) Zwijnenburg-arrest HR BNB 2008/245 (zie 5.12 hierboven). Hoe zakelijk ook het einddoel, ook de gekozen (om)weg ernaartoe moet overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. Ook uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.6 en 4.7 hierboven) blijkt met zoveel woorden dat moet worden onderzocht of (curs. PJW) de “splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven” overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. 6.3 Voor zover de middelen (i) en (ii) klagen over separate toetsing van de (on)zakelijkheid van de route naar een onbetwist zakelijk doel, stranden zij daarom naar mijn mening. Hoe zakelijk het doel ook, het heiligt geen middelen die slechts gekozen zijn om hun antifiscale effect. 6.4 De belanghebbende stelt vervolgens – terecht, zoals ook met zoveel woorden overwogen door het HvJ EU (zie 5.1 hierboven) – dat als er voor de uitvoering van een voorgenomen zakelijke transactie meer juridische mogelijkheden bestaan, zij de fiscaal gunstigste mag kiezen. Naast de gekozen optie, bestonden in casu ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Die beide routes zouden hebben geleid tot heffing van overdrachts-belasting over de waarde van het vastgoed. De vraag is of het in plaats daarvan kiezen voor het door de Stichting oprichten ener BV om het vastgoed in te brengen tegen BV-aandelen en meteen weer af te splitsen tegen aandelen in de belanghebbende moet worden aangemerkt als een onzakelijke omweg of ‘kunstgreep’ in de zin van de boven geciteerde rechtspraak, of als, in termen van het HvJ EU in vennootschapsbelastingzaken: een (volstrekt) kunstmatige constructie. 6.5 Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting in beginsel moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling op haar beurt Richtlijnconform moet worden toegepast (zie HR BNB 2021/35 in 5.15 hierboven), is de hoofdregel ook in de overdrachtsbelasting dat bij een splitsing in de zin van de Richtlijn de vrijstelling in beginsel van toepassing is en dat dit alleen anders is (aldus het HvJ in de zaak Foggia; zie 5.7 hierboven) als de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een van de) hoofddoel(en) belastingfraude of belastingontwijking te hebben (Nederlandse implementatie: in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen (Nederlandse implementatie: als niet wordt gesplitst om zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd). 6.6 Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is dus bepalend de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. Uit die uitleg blijkt (zie de zaak Kofoed in 5.8 hierboven) dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat, zoals eveneens boven (5.1) bleek, twee criteria omvat: (i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk) en (ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet). 6.7 Nu niet in geschil is dat het einddoel van de partijen zakelijk was, gaat het slechts om de (on)zakelijkheid van de gekozen route langs inbreng van het vastgoed in en onmiddellijke afsplitsing van een daartoe opgerichte BV. Uit Foggiavolgt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst, die zittende aandeelhouders voorrang geeft bij de uitgifte van aandelen, maar niet bij overgang van vastgoed onder algemene titel tegen uitreiking van aandelen, zoals bij fusie of splitsing. 6.8 De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de criteria voor vestiging van een van de twee genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin, dan rust op de belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld. 6.9 De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om een derde van de bij afsplitsing door haar te verkrijgen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders (met preferenties), (ii) daarover is gesproken met de belanghebbende, en (iii) de zittende aandeelhouders daartoe bereid waren. Het Hof heeft verder vastgesteld dat in geen enkel document een niet-fiscale reden voor de route van inbreng en afsplitsing is vastgelegd, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Vast staat verder dat bij afwezigheid van fiscale consequenties de genoemde andere twee routes meer voor de hand lagen dan de gekozen route. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route was de vermijding van overdrachtsbelasting, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn (zie de zaak Leur-Bloem in 5.6 hierboven), waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan. 6.10 Doel van het misbruikvoorbehoud bij de splitsingsvrijstelling is (zie 4.10 hierboven) enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting een hinderpaal is bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, en anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door een continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. Overdrachtsbelastingheffing stond in casu niet in de weg aan de meest wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld onder de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsregeling BvR 1971.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34. Rechtbank Noord-Holland 31 januari 2018, nr. AWB 16/884, ECLI:NL:RBNHO:2018:1050, NLF 2018/0623 met noot Van der Zwan, Belastingadvies 2018/7.6, V-N 2018/20.2.5, RN 2018/47, FutD 2018-0549, NTFR 2018/799 met noot Simonis. Gerechtshof Amsterdam 26 januari 2021, nr. 18/00109, ECLI:NL:GHAMS:2021:278, FutD 2021-0582 met noot Fiscaal up to Date, V-N 2021/14.7 met noot Redactie, NTFR 2021/1146 met noot Simonis, NLF 2021/0528 met noot Van der Zwan. HvJ EU 20 mei 20210, C-352/08, (Modehuis A. Zwijnenburg), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282, BNB 2010/257 met noot Van der Geld, V-N 2010/24.14, NTFR 2010/1562 met noot Van Horzen. HvJ EU van 10 november 2011, C-126/10, (Foggia), ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5 met noot Meussen, V-N 2011/62.28, NTFR 2011/2857 met noot Boulogne. HR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490. HvJ EU 22 december 2010, C-103/09, (Weald Leasing). HvJ EG 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:408, V-N 2007/34.12, FED 2007/71 met noot Smit. HvJ EU 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16 (T Danmark), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 met noot Douma. Kamerstukken II 1997/1998, 25 709, nr. 5, p.5 en p.11 (nota naar aanleiding van het verslag). HR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490. HR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490. Kamerstukken II 1995/96, 24 702, nr. 3, p.5- 6 (memorie van toelichting). HR 1 maart 2003, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, na conclusie A-G Niessen, BNB 2013/137 met noot Marres, V-N 2013/12.19 met noot van de Redactie, FED 2013/63 met noot Meussen, NTFR 2013/506 met noot Hofman. HR 17 december 2004, nr. 39080, na conclusie A-G Overgaauw, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 met noot Van der Geld, FED 2005/9 met noot Martens, V-N 2005/2.16 met noot Redactie, FutD 2004/2310 met noot Fiscaal up to Date. HR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490. HvJ EU 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16 (T Denmark), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 met noot Douma, punt 97 en de aldaar genoemde rechtspraak. Kamerstukken II 1983-1984, 18 285, nr. 3, p. 5-6 (memorie van toelichting). Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, p. 10-11 (MvT). Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p.1 (memorie van toelichting). Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p.7 (memorie van toelichting). Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 8, p.4 (Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 31 maart 1998). Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p.11 (nota naar aanleiding van het verslag). Nota van toelichting bij het besluit van 6 februari 1999, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (splitsing van rechtspersonen), Stb. 1999, 68, p. 4-5. Nota van toelichting bij het besluit van 15 december 2005 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer in verband met de afschaffing van de kapitaalsbelasting, alsmede van het Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag in verband met de vrijstelling voor beregening en bevloeiing in de grondwaterbelasting, Stb. 2005, 688. HvJ EG 21 februari 2006, C-255/02, (Halifax), ECLI:EU:C:2006:121, BNB 2006/170 met noot Bijl, V-N 2006/13.20, NTFR 2006/359 met noot Nieuwenhuizen. HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54 met noot Wattel, V-N 2006/49.15, NTFR 2006/1406 met noot De Kroon, FED 2006/112 met noot Smit. HvJ EU 22 december 2010, C-103/09, (Weald Leasing), ECLI:EU:C:2010:804. HvJ EU 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16 (T Danmark), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 met noot Douma. Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2015, L 21/1). Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34. HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282 (Zwijnenburg),, BNB 2010/257 met noot Van der Geld, V-N 2010/24.14, NTFR 2010/1562 met noot Van Horzen. HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95, conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:1997:369, BNB 1998/32, noot Van der Geld. HvJ EU 11 november 2011, zaak C-126/10 (Foggia), ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5 met noot Meussen, V-N 2011/62.28, NTFR 2011/2634 met noot Boulogne. HvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:408, , V-N 2007/34.12, FED 2007/71 met noot Smit. HR 11 september 1991, nr. 27 388, ECLI:NL:HR:1991:ZC4681, BNB 1991/317 met noot Van Dijck, V-N 1991/47.5 met noot Redactie. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16 met noot Redactie, FED 2016/15 met noot Weber, NTFR 2015/1843 met noot Bouwman, BNB 2015/165 met noot De Vries. HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152, FutD 2021-2245 met noot van Fiscaal up to Date, V-N 2021/31.9 met noot van Redactie, NTFR 2021/2387 met noot Groenland, NLF 2021/1499 met noot van Van Lindonk, BNB 2021/137 met noot van De Vries, FED 2021/130 met noot van Redactie. HR 11 juli 2008, nr 43 144, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, na conclusie Wattel, BNB 2008/245, noot Van der Geld. HR 11 februari 2011, nr. 43 144 bis, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN8066, V-N 2011/11.13 met noot van Redactie, Belastingadvies 2011/6.6, BNB 2011/154 met noot Van der Geld, FutD 2011-0328 met noot van Fiscaal up to Date, NTFR 2011/316 met noot .Van Horzen. Hof ’s-Hertogenbosch 1 november 2018, nr. 17/00628, ECLI:NL:GHSHE:2018:4542, FutD 2019-0205 met noot Fiscaal up to Date, NTFR 2019/423 met noot Simonis, NLF 2019/0415 met noot Gassler, V-N 2019/13.9 met noot Redactie. HR 13 september 2019, nr. 18/04792, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2019:1297, BNB 2019/175 met noot Van Straaten en De Vries, NTFR 2019/2313 met noot Simonis, FutD 2019-2363 met noot Fiscaal up to Date, V-N 2019/43.9 met noot Redactie, NLF 2019/2150 met noot Van Gijlswijk, FED 2019/140 met noot Snoeks. Rechtbank Den Haag 2 februari 2018, nr.

Ook dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat, gelet op het onderliggende plan en de bedoeling van eiseres en de Stichting om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren, de splitsing in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.” 2.13 Van der Zwan (NLF 2018/0623) meent dat de Rechtbank de splitsingsregeling in de Fusierichtlijn en de vennootschapsbelastingrechtspraak over splitsing terecht doortrekt naar de overdrachtsbelasting en dat zij terecht oordeelde dat de overdrachtsbelasting geen bepalend argument was: “Het feit dat de deal sowieso zou doorgaan (of er nu overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd of niet) betekende volgens de Rechtbank niet dat de splitsing in overwegende mate fiscaal was gedreven. Dit is een aardig uitgangspunt en in het algemeen zeker geen onlogische conclusie, omdat er in de overdrachtsbelasting bij een vrijstelling normaliter geen uitstel van belastingheffing is, maar afstel (dat overigens weer niet automatisch ontgaan is). Als de deal ondanks belastingheffing altijd doorgaat, is de overdrachtsbelasting dus een minor point en kan het voor partijen inderdaad nooit in overwegende mate een bepalend argument zijn geweest. (…). Toch blijven er een paar vragen kleven. Onduidelijk is wat de uitkomst was geweest bij een directe ruil van het vastgoed. Had dit zonder de hink-stap-sprong ook zonder overdrachtsbelasting gekund? Immers, bij een aandelenfusie (artikel 5a Uitv.besl. BRV) is een onderneming vereist en de vraag of hier sprake is van een onderneming kwam niet aan de orde. Zoals is aangegeven werkte een rechtstreekse afsplitsing civielrechtelijk niet en daarmee kan artikel 5c Uitv.besl. BRV evenmin van toepassing zijn. ” 2.14 Volgens Simonis (NTFR 2018/799) maken drie aspecten deze uitspraak bijzonder: “In de eerste plaats bevestigt de rechtbank dat het toetsingskader voor de overdrachtsbelasting en vennootschapsbelasting identiek is en dat ook de antimisbruikbepaling in art. 5c Uitv.besl. BRV EU Fusierichtlijn-conform uitgelegd moet worden. Dit is naar mijn mening terecht gegeven de parlementaire behandeling. De Belastingdienst neemt in de praktijk echter vaak het standpunt in dat de overdrachtsbelastingvrijstelling zijn eigen beoordelingskader kent en dat de EU Fusierichtlijn hierbij niet relevant is (gebaseerd op het arrest Zwijnenburg). De rechtbank bevestigt impliciet dat een substantiële bijbetaling in contanten een succesvol beroep op de splitsingsvrijstelling niet in de weg hoeft te staan. Dit is op zich opmerkelijk omdat er feitelijk dan nog heel weinig verschil is met een verkoop en levering onder bijzondere titel (waarbij zonder meer overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest). Er wordt door de rechtbank verder ook niet expliciet ingegaan op de zakelijke overwegingen van de betrokken partijen om te kiezen voor de variant van een juridische splitsing in plaats van een gewone inbreng tegen uitreiking van aandelen. In dit verband kan ook worden verwezen naar HR 2 juni 2006, nr. 41.942, NTFR 2006/790. De keuze voor de juridische splitsing zou te maken hebben gehad met een zogenaamde preferentielijst voor zittende aandeelhouders bij uitgifte van aandelen, maar mij is op basis van de weergegeven feiten niet duidelijk waarom dit dan een probleem zou opleveren bij een gewone inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen. De rechtbank gaat er niet expliciet op in. De rechtbank overweegt dat fiscale motieven hier wel een rol speelden, zij het niet in overwegende mate. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt echter dat de structurering van de transactie mede afhankelijk was van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren. Het enkele argument dat de transactie hoe dan ook (op deze wijze) zou plaatsvinden, ongeacht de uitkomst van de procedure, overtuigt mij dan ook niet helemaal.” Mij nog minder: Ik zie niet dat het hoe dan ook doorgaan van de ruil impliceert dat er geen kunstmatige omweg in de juridische route zit. Mijns inziens zegt het hoe dan ook doorgaan van de ruil niets over de (on)zakelijkheid van de juridische inkleding ervan. Het Gerechtshof Amsterdam 2.15 Het Hof heeft art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR Fusierichtlijnconform uitgelegd en op die basis overwogen dat de splitsingsvrijstelling geldt voor in beginsel elke juridische splitsing, ongeacht de redenen ervoor, en dat zij slechts bij uitzondering kan worden geweigerd, nl. als de splitsing als hoofddoel of één van meer hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. 2.16 Het Hof heeft de bewijslast als volgt verdeeld: de Inspecteur moet feiten en omstandigheden aannemelijk maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing was, wat hij kan doen met hulp van twee wettelijke bewijsvermoedens: (i) de splitsing wordt geacht overwegend te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende of verkrijgende rechtspersoon; de Inspecteur moet dan aannemelijk maken dat zakelijke overwegingen voor het einddoel of voor de keuze van de weg ernaartoe ontbreken; (ii) volgens art. 5c(1)(3e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR worden zakelijke overwegingen afwezig geacht als aandelen in de gesplitste of een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd aan een noch met de gesplitste, noch met de verkrijgende rechtspersoon verbonden lichaam, tenzij zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk wordt gemaakt. Slaagt de Inspecteur in activering van een van deze twee bewijsvermoedens, dan verschuift de (tegen)bewijslast naar de belastingplichtige. 2.17 Dat de afsplitsende BV geen actieve werkzaamheden vertoonde, achtte het Hof onvoldoende om het eerste bewijsvermoeden te activeren. Hij verwierp ook het standpunt van de Inspecteur dat alleen de motieven van de BV en niet die van de Stichting ertoe doen: “5.5.2. (…). Belanghebbende heeft er terecht op gewezen (…) dat in de wetsgeschiedenis een praktische oplossing is vermeld voor een fusie (dan wel een splitsing) tussen een stichting en een N.V. en dat die oplossing de tussenstap inhoudt van de omzetting van de stichting in een B.V. Gelet op die wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom niet ook in geval van de oprichting door de stichting van een nieuwe B.V., gevolgd door inbreng in en afsplitsing van onroerende zaken door die B.V., de splitsingsvrijstelling in beginsel van toepassing kan zijn. Gelet op deze wetsgeschiedenis past het bij de strekking van de faciliteit om in een dergelijk geval de motieven voor de verrichte rechtshandelingen mede te toetsen op het niveau van de Stichting.” 2.18 Het Hof achtte aannemelijk dat de Stichting een wederpartij wenste die niet alleen in aandelen maar deels ook in contanten zou betalen voor het vastgoed, en ook dat het plan van oprichting van en inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing van het vastgoed daaruit nog niet had postgevat bij het sluiten van de overeenkomst met de belanghebbende: “5.7.3. (…). Het Hof acht op grond van de overgelegde interne notities aannemelijk dat de gewenste ‘betaalmix’ een rol is blijven spelen in de afwegingen van de Stichting, tot (in elk geval) kort voor de datum waarop de afsplitsing tot stand is gekomen. (…). 5.7.8. (..). Op grond van de Overeenkomst en de daaraan voorafgegane interne notities van partijen concludeert het Hof dat de mogelijkheid van een juridische afsplitsing vanuit een door de Stichting op te richten B.V. ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming van partijen.

De belanghebbende heeft volgens de Staatssecretaris niet onderkend dat rechtstreekse overdracht tot heffing van overdrachtsbelasting had geleid en dat afsplitsing door een stichting domweg niet binnen de reikwijdte van de splitsingsvrijstelling valt. Anders dan de belanghebbende, ziet de Staatssecretaris wel degelijk kunstmatigheid in de gekozen vormgeving, nog daargelaten dat uit de Fusierichtlijn niet volgt dat kunstmatigheid vereist is voor toepassing van het antimisbruikvoorbehoud. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof na afweging van alle relevante objectieve en subjectieve factoren, terecht de belanghebbende niet in het vereiste tegenbewijs is geslaagd. Hij acht de middelen (i) en (ii) daarom ongegrond. 3.7 Ad middel (iii) stelt de Staatssecretaris dat de brief waarin de preferentielijst ter sprake komt, een vergelijking betreft tussen (i) juridische afsplitsing en (ii) verkoop van vastgoed gevolgd door aankoop van aandelen. Hieruit leidt de Staatssecretaris af dat de keuze voor afsplitsing niet werd ingegeven doordat de preferentielijst een probleem zou zijn bij inbreng tegen uitreiking van aandelen. Uit de processtukken volgt bovendien dat alle aandeelhouders op de preferentielijst akkoord waren met de juridische splitsing, dus met omzeiling van hun positie op die lijst. Voor het overige acht hij ‘s Hofs oordeel gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van bewijsmiddelen die geenszins onbegrijpelijk is. De Staatssecretaris acht middel (iii) ook ongegrond. Schriftelijke toelichting (de belanghebbende) 3.8 Ad de verhouding tussen einddoel en vormgeving trekt de belanghebbende een parallel met art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperking), dat een dubbele zakelijkheidstoets bevat (HR BNB 2013/137). Zij stelt dat toen dat nog niet uit de wettekst bleek, de zakelijkheid van de financiering niet zelfstandig werd beoordeeld maar slechts in het licht van het einddoel (HR BNB 2005/169 en HR BNB 2008/245). Zij ziet daarin een algemene rechtsregel die (dus) ook geldt bij de toepassing van de splitsingsvrijstelling. Het bestaan van een belaste andere route betekent niet automatisch dat sprake is van misbruik als voor de niet belaste route wordt gekozen. 3.9 Het was volgens de belanghebbende geenszins de bedoeling van de wetgever om stichtingen structureel buiten de reorganisatievrijstellingen te houden. Het is civielrechtelijk niet mogelijk om vermogen af te splitsen van een stichting naar een bestaande rechtspersoon en daarom is een dergelijke afsplitsing fiscaal niet gefaciliteerd: het heeft geen zin om iets fiscaal te faciliteren dat civielrechtelijk onmogelijk is. Daarom moest de afsplitsing via een daartoe opgerichte BV lopen. Het afgesplitste vermogen kan worden getraceerd via de letteraandelen. De Stichting heeft aandelen verkregen in de BV en vervolgens in de belanghebbende, die het overgedragen vermogen vertegenwoordigen. Vrijstelling van deze overdracht is daarom volgens de belanghebbende geheel in lijn met doel en strekking van de splitsingsvrijstelling. 3.10 Van een onzakelijk hoofddoel in de zin van de Fusierichtlijn is volgens haar pas sprake als de transactie ook kunstmatig is en doel en strekking van de wet schendt. Van kunstmatigheid is sprake als de partijen de vrijstelling proberen te genieten door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op vrijstelling ontstaat. Daarvan is volgens de belanghebbende geen sprake. Zij acht uitleg van de antimisbruikbepaling in art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR aldus dat pensioenstichtingen worden benadeeld ten opzichte van pensioenuitvoerders in BV- of NV-vorm in strijd met het Unierecht. 3.11 De belanghebbende herhaalt dat de preferentielijst relevant was voor de gekozen structurering. Het belang van die lijst is in de brief van 26 april 2012 van de belanghebbende en de Stichting aan de Inspecteur al aan de orde gesteld en ‘s Hofs oordeel dat omzeiling van de preferentielijst geen rol heeft gespeeld bij de vormgeving van de transactie is daarom onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4Wettekst en parlementaire geschiedenis 4.1 De memorie van toelichting (MvT) bij de regeling van de fusie van verenigingen en stichtingen vermeldt over de desbetreffende bepalingen in boek 2 BW onder meer: “Artikel 310, leden 1 en 3 Voor een fusie is vereist dat de fuserende rechtspersonen de zelfde rechtsvorm hebben. Stichtingen kunnen dus slechts met stichtingen fuseren en verenigingen met verenigingen. Omdat de wet onder verenigingen ook coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen begrijpt, houdt deze bepaling in dat bijvoorbeeld een coöperatie zowel met een andere coöperatie als met een onderlinge waarborgmaatschappij als met een gewone vereniging mag fuseren. Fusies tussen rechtspersonen met verschillende rechtsvormen zouden de regeling erg ingewikkeld maken. De vereisten voor omzetting zouden dan naast de vereisten voor fusie gelden. Uit vergelijking tussen de artikelen 18, 71 en 182 van boek 2 volgens wetsontwerp 17 725 en de artikelen 312-318 hierna moge blijken dat dit niet eenvoudig zou worden. Mocht zulk een fusie gewenst zijn, dan verdient het de voorkeur dat zij in twee stappen wordt voltrokken, door eerst te zorgen dat de fuserende rechtspersonen voor zoveel nodig door omzetting dezelfde rechtsvorm krijgen en pas daarna te fuseren. Onveranderd is dat n.v.'s en b.v.'s met elkaar mogen fuseren zonder voorafgaande omzetting. Wegens de verwantschap van deze rechtsvormen geeft zulk een fusie geen bijzondere moeilijkheden, evenmin als de fusie van b.v.'s in een nieuw op te richten n.v. of omgekeerd.” 4.2 Art. 15(1)(h) Wet BvR luidt als volgt: “1.Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging: (…) h. bij fusie, splitsing, interne reorganisatie en taakoverdracht tussen (…);” 4.3 De bij AMvB te stellen voorwaarden voor vrijstelling zijn gesteld in art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR, dat als volgt luidt: “1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 2.Voor de toepassing van dit artikel wordt onder vennootschap verstaan de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de open commanditaire vennootschap, alsmede andere vennootschappen waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Onder vennootschap wordt mede verstaan de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal.

Voorts acht het Hof aannemelijk, gelet op de door de inspecteur vermelde vindplaatsen (zie 5.3.12), dat in het voortraject tot aan de totstandkoming van de Overeenkomst voor beide partijen een fiscaal zo gunstig mogelijke vormgeving van de transactie (dat wil zeggen: minimalisering van de verschuldigde overdrachtsbelasting) voorop heeft gestaan.” 2.19 Dat de route van inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing was ingegeven door de wens de preferentielijst te omzeilen, achtte het Hof onaannemelijk: uit interne documenten blijkt daarvan niets, maar integendeel juist dat de beoogde transactie de mogelijkheid bood om bestaande preferenties te honoreren: “5.7.6. Bovendien blijkt uit deze notitie van 10 april 2012 dat de directie van belanghebbende haar opvatting dat een van [de; PJW] voordelen van de voorgenomen transactie is dat daarmee uitstaande preferenties kunnen worden gehonoreerd, expliciet heeft meegedeeld aan de aandeelhouders van de sector waarin de Stichting relatief het grootste aandeel zou nemen (de sector Woningen). Uit de overige documenten die tot het procesdossier behoren blijkt niet dat het bestuur van belanghebbende (of de Stichting) op een later tijdstip alsnog problemen verwachtte bij het effectueren van de voorgenomen transactie (in de notitie van 10 april 2012 nog aangeduid als “aandelenruil”) vanwege uitstaande preferenties van aandeelhouders in de sectoren Woningen en Winkels, laat staan dat in die documenten is stilgestaan bij de vraag of door middel van juridische afsplitsing het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders kon worden omzeild. De in eerste aanleg en hoger beroep door belanghebbende ingenomen stelling dat met de bestaande aandeelhouders geen contact is opgenomen over de mogelijke gevolgen van de voorgenomen transactie voor de uitstaande preferenties, omdat daarmee het risico zou worden gelopen dat deze aandeelhouders zich daartegen zouden gaan verzetten, en dat hierin de verklaring moet worden gevonden voor het feit dat in geen enkel intern of extern stuk van belanghebbende of de Stichting gewag wordt gemaakt van een noodzaak om de preferentielijst te omzeilen en de mogelijkheid om dit door middel van juridische splitsing te realiseren, strookt derhalve niet met de inhoud van deze notitie.” 2.20 Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Stichting in augustus 2012 nog overwoog om een derde van de bij afsplitsing aan haar toe te kennen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan de aandeelhouders bovenaan de preferentielijst van de belanghebbende. De Inspecteur heeft er ook op gewezen dat geen enkel document civielrechtelijke redenen voor afsplitsing vermeldt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk moet worden vormgegeven. “5.7.14. Aangezien dergelijke vastleggingen ontbreken en de genoemde documenten wél de minimalisering dan wel vrijstelling van overdrachtsbelasting vermelden als reden voor de uiteindelijk te kiezen vormgeving van de transactie, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing door de BV uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in belanghebbende. Daarmee heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot de toepassing van het eerste bewijsvermoeden, omdat weliswaar het einddoel van de transactie (naar niet in geschil is) zakelijk is, maar voor de vormgeving ervan door middel van juridische afsplitsing zakelijke overwegingen geheel ontbreken.” 2.21 Het Hof kwam daardoor niet aan het tweede bewijsvermoeden toe. Hij beoordeelde de gekozen route in de vastgestelde omstandigheden als een kunstmatige, louter fiscaal gemotiveerde omweg en achtte de belanghebbende niet geslaagd in tegenbewijs van zakelijkheid ervan. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep van de belanghebbende alsnog ongegrond verklaard.

Tevens wordt daaronder verstaan het lichaam dat naar het recht van een andere Staat is opgericht en dat naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in dit lid.” 4.4 Voordat juridische splitsing civielrechtelijk mogelijk werd, bestonden al fiscale faciliteiten in de overdrachtsbelasting bij de inbreng van activa (bedrijfsfusie), bij reorganisatie en bij (aandelen)fusie. De MvT bij de invoer van de faciliteiten bij inbreng, reorganisatie en fusie in de overdrachtsbelasting vermeldde daarover: “De overdrachtsbelasting bevat in artikel 15 van de (… WBR) een aantal faciliteiten, die als doel hebben zo veel mogelijk te voorkomen dat economisch wenselijk geachte transacties in de ondernemingssfeer worden belemmerd door overdrachtsbelasting. (…). De Werkgroep fiscale infrastructuur heeft in haar eerste deelrapportage aanbevolen de bestaande faciliteit in de overdrachtsbelasting voor reorganisaties te verruimen tot alle transacties binnen een concern (het deelrapport heb ik bij brief van 24 februari 1995 aan de Staten-Generaal gezonden). De achtergrond daarvan was dat bij dergelijke transacties de overdracht van onroerende zaken als een interne overboeking wordt gezien. Heffing van overdrachtsbelasting over de overdracht daarvan in het kader van een reorganisatie brengt aanzienlijke kosten mee, zonder dat er economisch gezien, aldus de werkgroep, een verandering is opgetreden. De veelgekozen uitweg van de economische overdracht van de onroerende zaken bij dergelijke transacties, geeft aanleiding tot veel administratieve rompslomp. Deze aanbeveling heeft uiteraard nog meer gewicht gekregen nu inmiddels een wetsvoorstel is ingediend waarmee wordt beoogd de overdracht van de economische eigendom onder de heffing van de overdrachtsbelasting te brengen.” 4.5 In 1998 is juridische splitsing civielrechtelijk mogelijk gemaakt. Op advies van de Raad van State heeft de wetgever gelijktijdig voorzien in een fiscale begeleidingswet in onder meer de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en de Wet BvR, die aansloot bij de bestaande fiscale begeleiding van de juridische fusie. De MvT bij de wijziging van de Wet Vpb en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vermeldt: “Opmerkingen van de Raad van State dat daardoor een discrepantie zou ontstaan tussen de fiscale begeleiding van de splitsing enerzijds en van de reeds geregelde juridische fusie anderzijds, hebben tot het inzicht geleid dat het de voorkeur verdient de fiscale begeleiding van beide vormen van overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen – juridische fusie en splitsing – zoveel mogelijk op dezelfde wijze vorm te geven. Daartoe is de fiscale begeleiding van de splitsing uit het wetsvoorstel gehaald. In het nader rapport bij het bovengenoemde voorstel van wet is voorts aangekondigd dat ik met een afzonderlijk wetsvoorstel zou komen. Het onderhavige voorstel van wet strekt hiertoe. Het bevat de fiscale begeleiding van de juridische splitsing en een aanpassing van de bestaande fiscale begeleiding van de juridische fusie waardoor deze op dezelfde leest wordt geschoeid.” 4.6 Verkrijging van vastgoed bij juridische splitsing werd vrijgesteld van overdrachtsbelasting als aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Deze toets kwam overeen met het toenmalige antimisbruikvoorbehoud bij de fusievrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb) 1969. De MvT bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’ vermeldt daarover: “Teneinde te voorkomen dat van de fiscale begeleiding van fusie of splitsing onbedoeld gebruik wordt gemaakt, is bepaald dat geruisloze doorschuiving niet kan plaatsvinden ingeval aan de fusie of de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de fusie of splitsing is ingegeven door zakelijk motieven, en de wijze waarop de fusie of de splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de fusie of splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. (…). Bij een afsplitsing is het mogelijk dat de verkrijgende vennootschap aandelen uitreikt aan de splitsende vennootschap. In een dergelijke situatie zullen voor de beoordeling van de motieven niet zozeer de aandeelhouders in de splitsende vennootschap een rol spelen maar veeleer de bij de splitsing betrokken vennootschappen zelf.” 4.7 De Staatssecretaris van Financiën heeft bij brief van 31 maart 1998 gereageerd op een brief van de Nederlands Orde van belastingadviseurs (NOB) over de wijzigingen in de Wet Vpb en de Wet BvR in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen ex Boek 2 BW, waarin hij het volgende opmerkte over zakelijke overwegingen bij een splitsing: “De opmerking dat slechts fiscale begeleiding bij een splitsing kan worden verkregen als er voor 100% sprake is van zakelijke overwegingen, onderschrijf ik niet. Er wordt gekeken of de splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven, in overwegende mate door zakelijke overwegingen is ingegeven. In het geschetste geval zal de reden om op de gekozen manier – d.w.z. in vieren i.p.v. in drieën – te splitsen, niet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maar veeleer vanwege het fiscale voordeel. De voor verkoop bestemde divisie kan ook op een eerder moment separaat worden afgesplitst zonder fiscale begeleiding. De daarop volgende splitsing van de drie resterende bedrijfsonderdelen kan dan wel fiscaal begeleid worden.” 4.8 De nota naar aanleiding van het verslag bij het genoemde wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Vpb 1969 vermeldde dat het de bedoeling was om voor de overdrachtsbelasting aan te sluiten bij de vennootschapsbelasting en dat de overdrachtsbelasting geen belemmering zou moeten zijn voor een splitsing, maar dat transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn, niet via splitsing buiten de heffing mogen komen: “(…) dat het geenszins de bedoeling is de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn voor een splitsing. Het moet echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet op belastingen van rechtsverkeer belast zouden zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing zouden blijven. Derhalve acht ik het gewenst om de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan te laten sluiten bij die voor de begeleiding van splitsingen in de vennootschapsbelasting. In lijn met de wettelijke systematiek van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij fusie en interne reorganisatie zullen de voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling van overdrachts-belasting bij splitsing in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer worden opgenomen. Een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting bij de overgang van onroerende zaken in geval van een splitsing ingevolge artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zal gelden indien aan die splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Of bepaalde overwegingen om tot splitsing over te gaan al dan niet als zakelijk moeten worden beschouwd voor de overdrachtsbelasting, zal afhangen van hetgeen voor de vennootschaps-belasting al dan niet als zakelijk wordt aangemerkt. Onbedoeld gebruik van de vrijstelling kan onder meer worden aangenomen wanneer slechts omwille van de toepassing van de vrijstelling wordt gekozen voor een splitsing op grond van artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.” 4.9 Bij besluit van 6 februari 1999 is art. 5c ingevoerd in het Uitvoeringsbesluit BvR. De nota van toelichting daarbij echoot de geciteerde NnavV: “Hoewel het geenszins de bedoeling is de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn bij een splitsing, moet het echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet belast zouden moeten zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing blijven.” 4.10 Per 1 januari 2001 is art. 14a(6) Wet Vpb aangepast en is het misbruikvoorbehoud in de Wet Vpb uitgebreid en verduidelijkt, waarna het nu luidt zoals weergegeven in 4.11. Het misbruikvoorbehoud in de overdrachtsbelasting (art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR) Wet BvR is pas per 1 januari 2006 in overeenstemming gebracht met het antimisbruikvoorbehoud bij de splitsingsfaciliteit in de Wet Vpb. De nota van toelichting daarbij vermeldt: (p. 4) “De vrijstellingen van overdrachtsbelasting voor de omzetting van een niet in de vorm van NV of BV gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, de bedrijfsfusie, de interne reorganisatie en de splitsing, zijn aan voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden zijn vanouds erop gericht recht te doen aan de achterliggende gedachte van deze vrijstellingen, te weten enerzijds de overdrachtsbelasting geen hinderpaal te laten zijn bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, terwijl anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstellingen wordt voorkomen door de continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. (…). (p. 8) Het eerste lid van artikel 5c is vervangen door een tekst die aansluit bij de tekst van artikel 14a, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Daarmee is bereikt dat er geen misverstand over kan bestaan dat de reikwijdte van deze bepalingen identiek is. Omdat de reikwijdte identiek is, geldt dit ook met betrekking tot de situaties waarin de vrijstelling wordt teruggenomen. Dit is het geval indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Bij deze toets gelden voor beide belastingen dezelfde afwegingen. Is voor de vennootschapsbelasting deze afweging gemaakt, met inbegrip van het overdrachtsbelastingaspect, en is geconcludeerd dat er sprake van een te faciliteren splitsing voor de vennootschapsbelasting, dan zal dat ook het geval zijn voor de overdrachtsbelasting. Deze situaties zijn, als weerlegbaar vermoeden, eveneens in het eerste lid opgenomen. Het voormalige tweede en derde lid kunnen in verband hiermee vervallen.” 4.11 De splitsingsvrijstelling en het misbruikvoorbehoud in art. 14a Wet Vpb luiden als volgt: 2. De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits voor het bepalen van de winst bij de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen dezelfde bepalingen van toepassing zijn, noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan noch bij de verkrijgende rechtspersoon aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op voortwenteling van een saldo aan renten op de voet van artikel 15b, op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, op toepassing van de deelnemings-verrekening of op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten, bij de splitsende rechtspersoon indien deze blijft bestaan geen aanspraak bestaat op toepassing van de innovatiebox en latere heffing is verzekerd. Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen in de plaats van de splitsende rechtspersoon. 3. Ingeval niet is voldaan aan de in het tweede lid, eerste volzin, bedoelde vereisten, kan onze Minister, op een gezamenlijk voor de splitsing gedaan verzoek van de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen, onder door hem te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de splitsende rechtspersoon toestaan de winst behaald als gevolg van het eerste lid geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Daarbij treedt de verkrijgende rechts-persoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen, voorzover daaraan geen voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de splitsende rechtspersoon. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in de eerste volzin bedoelde voorwaarden zijn opgenomen. (…). 6. Het tweede lid, respectievelijk het derde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 4.12 Het misbruikvoorbehoud in art. 15(1)(a) EU-Fusierichtlijn luidt als volgt: “1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; b) (….).” 5Misbruikrechtspraak Hof van Justitie van de EU (i): algemeen 5.1 In de BTW-zaak Halifaxoverwoog het HvJ dat het een belastingplichtige vrij staat om de fiscaal gunstigste weg te kiezen, maar dat misbruik beroep op EU-recht uitsluit. Voort-bouwend op niet-fiscale rechtspraak, gaf hij ook richtlijnen voor de vaststelling van (fiscaal) misbruik: daarvoor moet aan een subjectief en een objectief criterium worden voldaan: “73. (…) Wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee transacties, verplicht de Zesde richtlijn hem niet de transactie te kiezen waarvoor de hoogste BTW is verschuldigd. (…), heeft de belastingplichtige integendeel het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft. 74.

Gelet op deze overwegingen is, om te kunnen vaststellen of er op BTW-gebied sprake is van misbruik, kennelijk ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend. 75. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Zoals de advocaat-generaal in punt 89 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, geldt het verbod van onrechtmatige praktijken immers niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen.” 5.2 Halifax beperkte zich tot misbruik van Richtlijnen(omzetting) op het terrein van de BTW, maar in Cadbury Schweppeswerden diens overwegingen herhaald ter zake van misbruik van de EU-Verdragsvrijheden op het terrein van de directe belastingen: gebruik van een gunstiger fiscaal regime in een andere lidstaat is op zichzelf geen misbruik van de EU-verkeers-vrijheden (in casu die van vestiging), maar als aan de criteria van Halifax is voldaan, is ook op het terrein van de directe belastingen sprake van misbruik van recht dat succesvol beroep op EU-recht uitsluit. Het HvJ introduceerde in Cadbury Schweppes helaas ook de tot veel rechtsonzekerheid en geschil leidende term ‘volstrekt kunstmatige constructie’: “63. Zoals (…) opgemerkt, volstaan het feit dat geen enkele uitzondering (…) van toepassing is, en dat de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen aan de bron lag van de oprichting van de GBV, en de transacties tussen deze laatste en de binnenlandse vennootschap niet, om te concluderen dat er een volstrekt kunstmatige constructie bestaat die alleen bedoeld is om deze belasting te ontwijken. 64. Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel - zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet - niet werd bereikt (zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C 110/99, Jurispr. blz. I 11569, punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C 255/02, Jurispr. blz. I 1609, punten 74 en 75).” 5.3 Ook in de BTW-zaak Weald Leasingbenadrukte het HvJ dat een belastingplichtige zich bij de keuze uit mogelijke transacties mag laten leiden door fiscale overwegingen, maar niet in een mate die misbruik van recht oplevert. Hij herhaalde de Halifax-criteria voor misbruik, zonder daarbij het Cadbury Schweppes-criterium ‘volstrekte kunstmatig’ te noemen: “27 Bovendien kan een ondernemer zich bij zijn keuze tussen vrijgestelde en belaste handelingen laten leiden door een aantal factoren, waaronder fiscale overwegingen in verband met het btw-stelsel. Wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee handelingen, verplicht de Zesde richtlijn hem niet die te kiezen waarvoor de hoogste btw is verschuldigd. De belastingplichtige heeft integendeel het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft (zie reeds aangehaalde arresten Halifax e.a., punt 73, en Part Service, punt 47). (…). 31 Met betrekking tot het hoofdgeding blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het wezenlijke doel van de betrokken leasetransacties erin bestond een belastingvoordeel te verkrijgen, te weten de spreiding van de betaling van de btw over de betrokken aankopen, zodat het tijdstip waarop de Churchill Group belasting verschuldigd is, wordt uitgesteld. 32 Om te kunnen concluderen tot het bestaan van misbruik is evenwel ook vereist dat, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, dit belastingvoordeel in strijd is met het door deze bepalingen beoogde doel. (…). 44 De vaststelling van misbruik vloeit immers niet voort uit de aard van de handelstransacties die de verrichter van de betrokken handelingen gewoonlijk verricht, maar uit het voorwerp, de doelstelling en de gevolgen van die handelingen. 45 In deze omstandigheden dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat, wanneer een onderneming ervoor kiest bedrijfsmiddelen (…) te leasen in plaats van (…) rechtstreeks te verwerven, dit niet leidt tot een belastingvoordeel dat wordt toegekend in strijd met het doel dat door de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn en van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn wordt nagestreefd, op voorwaarde dat de contractvoorwaarden inzake deze leasetransacties, in het bijzonder die met betrekking tot de vaststelling van de leasevergoeding, overeenstemmen met normale marktvoorwaarden en de betrokkenheid van een derde intermediair bij die transacties niet ertoe leidt dat de toepassing van die bepalingen wordt verhinderd, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan. In dit verband is niet van belang dat deze onderneming in de context van haar normale handelstransacties geen leaseactiviteiten uitoefent.” 5.4 De gevoegde zaken T Danmark en Y Danmarkbetroffen dividendbetalingen door Deense vennootschappen aan elders in de EU gevestigde conduit companies, die de dividenden (vermoedelijk) doorsluisden naar buiten de EU gevestigde en dus niet-richtlijngerechtigde uiteindelijk gerechtigden (outbound profit transfer). De Deense fiscus wees het beroep van de Deense vennootschappen op de vrijstelling van inhouding van dividendbelasting in art. 5 EU-Moeder/dochterrichtlijn af op de grond dat hun EU-aandeelhoudsters (vermoedelijk) niet de uiteindelijk gerechtigden waren. Het HvJ oordeelde dat een lidstaat verplicht is EU-Richtlijnvoordelen te weigeren bij misbruik, zelfs als het nationale (omzettings)recht geen daartoe geëigende antimisbruikbepaling bevat, een en ander op grond van een algemeen ongeschreven beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt. Hij achtte een kunstmatige constructie aanwezig als een concern niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, maar een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt: “70 In dit verband is het vaste rechtspraak dat er in het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht. Zie de arresten van 9 maart 1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 21 februari 2006, Halifax e.a., C-255/02, EU:C:2006:121, punt 68; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 35; 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99. 71. De justitiabelen dienen dit algemene rechtsbeginsel na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij transacties zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen. Zie in die zin arresten van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, punt 38; 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99. 72.

Uit dit beginsel volgt dan ook dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren indien zij niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstellingen van deze bepalingen, maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen terwijl slechts formeel voldaan is aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken. (…) 100. Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden. Hof van Justitie van de EU (ii): de EU-Fusierichtlijn 5.5 In de zaak Zwijnenburg was in geschil of de bedrijfsfusiefaciliteit voor de vennootschapsbelasting in de EU-Fusierichtlijn kan worden geweigerd als het of een hoofddoel van de fusie is ontwijking van overdrachtsbelasting. U stelde prejudicieel aan het HvJ de vraag of ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder ‘belastingfraude of ontwijking’ in de EU-Fusierichtlijn, die in beginsel alleen over de vennootschapsbelasting gaat. Het HvJ oordeelde dat de overdrachtsbelasting niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt en dat de vennootschapsbelastingfaciliteiten van de richtlijn dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie de heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen. 5.6 In de zaak Leur-Bloem was de belanghebbende enig aandeelhouder/directeur van twee BVs. Zij wilde door een aandelenruil een holding-BV van een derde overnemen, waarna zij niet meer rechtstreeks, maar indirect enige aandeelhouder in de twee BVs zou zijn. De Nederlandse fiscus had de Fusierichtlijnvoordelen geweigerd omdat er – kort gezegd - economisch niets was veranderd. Het HvJ EG oordeelde onder meer dat fiscale redenen voor een aandelenruil geen zakelijke redenen zijn, maar ook dat de richtlijnvoordelen niet automatisch wegens voorondersteld misbruik geweigerd kunnen worden als voldaan is aan vooraf vastgestelde algemene criteria zoals het niet drijven van een materiële onderneming, maar in elk concreet geval de (zakelijkheid van de) rechtshandeling in haar geheel moet worden onderzocht: “47. Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip ,,zakelijke overwegingen'' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren. 48. (…). a. Artikel 2, sub d, van de richtlijn vereist niet, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van deze richtlijn zelf een onderneming drijft, noch dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht. Ook de omstandigheid dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, staat niet eraan in de weg dat de betrokken rechtshandeling als een aandelenfusie kan worden aangemerkt. b. Artikel 11 van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat bij het onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing. Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn kunnen de Lidstaten bepalen, dat het feit dat de voorgenomen rechtshandeling niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaats-gevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. Zij dienen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale procedures vast te stellen. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord sub a, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel.” 5.7 De zaak Foggiabetrof een Portugese holding die drie andere in Portugal gevestigde holdings van dezelfde groep opslokte door fusie. Foggia wilde de niet-verrekende verliezen van de overgenomen holdings uit voorgaande jaren verrekenen met haar toekomstige winst. Ter zake van één van de opgeslokte holdings werd dit door de Portugese fiscus geweigerd omdat Foggia bij een fusie met deze vennootschap geen enkel niet-fiscaal belang had. Een vermindering van de administratieve concernkosten door de fusie kon volgens de Portugese fiscus niet als reëel zakelijk belang worden beschouwd. Net zo als in de zaak Leur Bloem vielen binnenlandse en grensoverschrijdende fusies onder dezelfde richtlijnimplementatie-bepalingen, zodat het HvJ bevoegd was tot beantwoording van prejudiciële vragen van de nationale belastingrechter. Het HvJ oordeelde dat een herstructurering die administratieve lasten vermindert, ingegeven kan zijn door zakelijke overwegingen, maar dat dat niet geval is als de structurele kostenbesparing verwaarloosbaar is in vergelijking met het bedrag van het beoogde fiscale voordeel. Verder overwoog hij: “31. Om te beginnen zij beklemtoond dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling verschillende fiscale voordelen behelst en zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (zie reeds aangehaald arrest Leur-BIoem, punt 36, en arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. 1-5795, punt 30). 32. De redenen voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen wel van belang bij de tenuitvoerlegging van de bij artikel 11, lid 1, van deze richtlijn [thans art. 15(1) Richtlijn 2009/132/EG: PJW] aan de lidstaten verleende mogelijkheid om te weigeren de bepalingen van deze richtlijn toe te passen (reeds aangehaald arrest Modehuis A. Zwijnenburg, punt 42). 33. Meer in het bijzonder kunnen de lidstaten krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434, bij wijze van uitzondering en in specifieke gevallen, weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan tenietdoen, met name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of-ontwijking heeft. Deze bepaling preciseert bovendien dat het feit dat een transactie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie een dergelijk doel heeft (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Leur-BIoem, punten 38 en 39, en Kofoed,punt 37). 34. Wat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, betreft, heeft het Hof reeds kunnen preciseren dat uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van richtlijn 90/434 in het algemeen blijkt dat dit begrip ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel.

Een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, levert derhalve geen zakelijke overweging op in de zin van dit artikel (reeds aangehaald arrest Leur-BIoem, punt 47). 35. Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn. (…). 40 Een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, kan vanuit het oogpunt van laatstbedoelde immers toch op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden. (…). 45 Uit de bewoordingen van dit artikel 11, lid 1, sub a, en meer in het bijzonder uit de woorden ‘zoals herstructurering of rationalisering’, blijkt dat de aldus bedoelde transacties voorbeelden van zakelijke overwegingen zijn en dat zij in overeenstemming met laatstbedoeld begrip moeten worden uitgelegd.” 5.8 De zaak Kofoed ging over de toepassing van de fusierichtlijn op een aandelenruil gevolgd door dividenduitkering. De vraag was of de uitkering moest worden beschouwd als onderdeel van de verkrijging door de verkrijgende vennootschap. Zo ja, dan zou het plafond van 10% van de waarde voor een ‘bijbetaling in geld’ overstegen worden en de aandelenruil niet gefacilieerd zijn. Het HvJ overwoog dat niet bleek dat het dividend onderdeel uitmaakte van de tegenprestatie voor de aandelenverkrijging. Over eventueel rechtsmisbruik overwoog hij: “37. Krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 kunnen de lidstaten bij uitzondering in bijzondere gevallen weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen, met name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Deze bepaling preciseert bovendien dat het feit dat een rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen vermoeden dat die transactie een dergelijk doel heeft. 38. Artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 weerspiegelt aldus het algemene beginsel van gemeenschapsrecht, dat rechtsmisbruik is verboden. De justitiabelen kunnen in geval van fraude of misbruik geen beroep op het gemeenschapsrecht doen. De toepassing van de gemeenschapsregels kan niet zo ver gaan, dat misbruiken worden gedekt, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen.” Nederlandse rechtspraak (i): algemeen 5.9 In de zaak HR BNB 1991/317 hield de belanghebbende alle aandelen in zowel A BV als B BV. Eind 1982 verkocht A BV haar deelneming C BV aan B BV, die de koopsom schuldig bleef. Vervolgens verkocht de belanghebbende A BV met vermogenswinst aan een bank. In geschil was of die winst onder art. 24 Wet IB 1964 (inkomsten uit vermogen) viel (hoog progressief tarief) of onder art. 57 Wet IB 1964 (winst uit aanmerkelijk belang; gematigd proportioneel tarief). U overwoog onder meer dat de belastingplichtige zich bij het zoeken naar een fiscaal gunstige weg niet van ‘kunstgrepen’ behoort te bedienen: “4.4. In het onderhavige geval heeft belanghebbende zijn aandelen in A BV niet (…) rechtstreeks verkocht aan B BV. De door de in 4.1 vermelde transacties geschapen rechtstoestand benadert echter de rechtstoestand die zou zijn ontstaan wanneer belanghebbende de aandelen in A BV, zonder voorafgaande verkoop door A BV aan B BV van haar deelneming in C BV, rechtstreeks aan B BV zou hebben verkocht en B BV aan belanghebbende de koopsom van die aandelen zou zijn schuldig gebleven, zo dicht dat doel en strekking van artikel 24 zouden worden miskend indien de door evenbedoelde transacties geschapen rechtstoestand niet op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als wanneer belanghebbende de aandelen in A BV wel rechtstreeks aan B BV had verkocht. Dit zou slechts anders zijn - en dan alleen bij afwezigheid van kunstgrepen - indien de deelneming in C BV in het totale vermogen van A BV van zodanig bijkomstige betekenis was dat het oorspronkelijke belang bij het totale vermogen van A BV daadwerkelijk nagenoeg geheel in handen van de koopster van de aandelen van belanghebbende zou zijn overgegaan. Dit is evenwel niet het geval.” 5.10 In het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 behoorden de belanghebbenden, een in Nederland gevestigde moeder- en dochtervennootschap, tot het A-concern. De tophoudster A was gevestigd in Zuid-Afrika. In 2007 haalde A een bedrag op door een aandelenemissie dat rechtstreeks werd overgemaakt aan de belanghebbenden. Boekhoudkundig en contractueel werd het bedrag echter geleid langs twee op Mauritius gevestigde groepsmaatschappijen C en D. C leende het bedrag rentevrij uit aan D, die het rentedragend uitleende aan de belanghebbenden, die er acquisities mee bekostigden. De Inspecteur weigerde de aftrek van de rente. Niet in geschil was dat de acquisities zakelijk waren; de vraag was of de motieven voor het aangaan van de schuld zakelijk waren. U overwoog: “3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. (…) 3.2.2. De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt: “Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16). De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn.

Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137).” 5.11 Ook in het Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 ging het om de vraag of de juridische weg naar een economisch zakelijk einddoel (een externe acquisitie) overwegend (anti)fiscaal was ingegeven. Ook deze zaak betrof de renteaftrek in een omweggelijk aandoende financieringsstructuur: de overname van een Nederlandse target werd deels gefinancierd met hybride leningen vanuit Franse hybride entiteiten (FCPRs) waarlangs het te investeren eigen vermogen werd geleid en waar het werd omgezet in vreemd vermogen. Doordat het aldus gefinancierde Nederlandse overnamevehikel na de acquisitie de target opnam in een fiscale eenheid, kwam de rente op de leningen ten laste van de winst van de target, terwijl de rente als gevolg van het hybride achterland in Frankrijk compenserend werd belast. Het Hof had renteaftrek met toepassing van fraus legis afgewezen. U overwoog: “4.2.7 Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan-en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen. 4.2.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.” Nederlandse rechtspraak (ii): de reorganisatiefaciliteiten in de Wet Vpb en de Wet BvR 5.12 De zaak Zwijnenburg (zie 5.5 hierboven) betrof een BV die een modezaak exploiteerde in twee panden die samen één winkelruimte vormden. Pand 1 was eigendom van Beheer BV en pand 2 van de belanghebbende BV. De aandeelhouders in de belanghebbende waren C en zijn echtgenote. De aandeelhouders in Beheer BV waren C’s ouders. De belanghebbende wilde haar onderneming inbrengen in Beheer BV tegen uitreiking van aandelen. In een later stadium zou de belanghebbende de aandelen Beheer BV van C’s ouders verwerven. De belanghebbende en Beheer BV wilden de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting gebruiken, maar de Inspecteur achtte de voorgenomen bedrijfsfusie overwegend gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Het Gerechtshof had geoordeeld dat het einddoel van de transactie (het samenbrengen van de panden in één onderneming) op zakelijke overwegingen berustte, maar de gekozen (volgens hem: om-)weg van een bedrijfsfusie niet. Bij rechtstreekse overdracht van pand 1 aan de belanghebbende of overdracht van de aandelen Beheer BV aan haar zou overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Vrijstelling van de omweg langs een bedrijfsfusie was volgens het Hof in strijd met de bedoeling van de EU-Fusierichtlijngever en van de Nederlandse wetgever. U stelde het HvJ EU prejudicieel de vraag of de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting kan worden geweigerd als de belanghebbende (mede) voor de fusie had gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan, maar overwoog uitsluitend ter zake van de vennootschapsbelasting ook als volgt (HR BNB 2008/245): ““-3.4. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de door belanghebbende en de zoon gekoesterde wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming waarvan de voordelen de zoon uiteindelijk via zijn aandeelhouderschap in belanghebbende zullen aangaan, berust op zakelijke overwegingen. Niet door zakelijke overwegingen ingegeven is evenwel naar 's Hofs oordeel de voor dat samenbrengen van de beide panden in één onderneming gekozen omweg van de bedrijfsfusie, waarbij belanghebbende haar onderneming zou inbrengen in Beheer BV tegen uitreiking van aandelen door Beheer BV, gevolgd door een latere verwerving van de (nog door de ouders gehouden) aandelen van Beheer BV door belanghebbende. -3.5 (…). De enige beweegreden voor het volgen van de omweg was - aldus het Hof - het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn bij een directe overdracht van het pand a-straat 1 aan belanghebbende alsmede het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van dit pand en de waarde in het economische verkeer bij overdracht. (…). -4.3.1. Voorts betogen de klachten dat het Hof geen richtlijnconforme uitleg aan artikel 14 van de Wet heeft gegeven dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door betekenis toe te kennen aan het volgen van een omweg, terwijl niet in geschil is dat sprake is van zakelijke motieven om tot het samenbrengen van de panden a-straat 1 en 2 in één onderneming te geraken. Volgens de klachten mag de omstandigheid dat de weg waarlangs het zakelijke doel van het samenbrengen van de panden 1 en 2 zou worden gerealiseerd, zou meebrengen dat ter zake daarvan geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, geen beletsel vormen voor het toestaan van de fusiefaciliteiten. -4.3.2. Indien de onderhavige bedrijfsfusie zou worden beschouwd enkel vanuit het oogpunt van de twee direct betrokken vennootschappen - belanghebbende als inbrengende vennootschap en Beheer BV als ontvangende vennootschap - , en de voorgenomen, op de bedrijfsfusie volgende, overdracht van de nog door de ouders gehouden aandelen in Beheer BV aan belanghebbende buiten beschouwing zou worden gelaten, zou het niet in de rede liggen te oordelen dat het hoofddoel of een der hoofddoelen van de voorgenomen bedrijfsfusie was het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Weliswaar zou het zakelijke doel van de bedrijfsfusie, het samenbrengen van de panden a-straat 1 en 2 in één onderneming, ook kunnen worden bereikt door rechtstreekse overdracht van het pand a-straat 1 aan belanghebbende of door overdracht van de aandelen in Beheer BV aan belanghebbende, welke overdrachten beide zouden leiden tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting en - bij eerstbedoelde overdracht - tot heffing van vennootschapsbelasting over de stille reserve ter zake van het pand a-straat 1, maar het stond de betrokken vennootschappen vrij om te kiezen wie van hen voortaan de onderneming zou drijven in de in één onderneming samengebrachte panden. -4.3.3.

De Hoge Raad acht evenwel niet voor redelijke twijfel vatbaar dat voor het antwoord op de vraag of het hoofddoel of een der hoofddoelen van de bedrijfsfusie belastingfraude of belastingontwijking was, artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. In het onderhavige geval is dat mede de omstandigheid dat het (indirecte) belang in de onderneming van belanghebbende mede zou komen te berusten bij de ouders, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling was dat het belang bij die onderneming geheel bij de zoon en diens echtgenote zou (blijven) berusten. Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven. De klachten falen derhalve in zoverre. (…). 4.6. Ambtshalve wordt het volgende overwogen. -4.6.1. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat een hoofddoel van de onderhavige bedrijfsfusie was het ontgaan van bepaalde fiscale gevolgen welke zouden zijn opgetreden indien het pand a-straat 1 dan wel de aandelen in Beheer BV zouden zijn overgedragen aan belanghebbende. Die fiscale gevolgen zouden in ieder geval bestaan in de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting door belanghebbende ter zake van de verkrijging van het pand a-straat 1, respectievelijk de aandelen in Beheer BV. -4.6.2. De overdrachtsbelasting behoort niet tot de belastingen waarvan de heffing op grond van de Richtlijn achterwege behoort te blijven als sprake is van een bedrijfsfusie, nu ingevolge artikel 4 van de Richtlijn fusies slechts niet mogen leiden tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde. De vraag rijst of artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder belastingfraude of -ontwijking als bedoeld in die bepaling.” [volgt een prejudiciële vraag daarover aan het HvJ; PJW] 5.13 Weliswaar dacht u in uw eindarrest anders over het einddoel en de belastbaarheid van de niet-gekozen wegen daar naartoe, waardoor de belanghebbende alsnog in het gelijk werd gesteld (zie hieronder), maar dat doet niet af aan de bevinding dat onder ‘alle omstandigheden’ die in aanmerlking moeten worden genomen, ook de (on)zakelijkheid van de gekozen route naar een zakelijk einddoel valt en dat niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route tot de conclusie kan nopen dat de operatie zoals vormgegeven niet berust op overwegend zakelijke overwegingen. Zoals in 5.5 hierboven bleek, antwoordde het HvJ dat de overdrachtsbelasting niet onder de Fusierichtlijn valt en dat de richtlijnfaciliteiten in de vennootschapsbelasting dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen. Voor de volledigheid vermeld ik dat de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting alsnog in het gelijk werd gesteld in uw eindarrest HR BNB 2011/154, waarin u als volgt overwoog: “2.2. Het Hof [Den Bosch; PJW] heeft geoordeeld dat naast het ontgaan van de overdrachts-belasting de beweegreden voor de voorgenomen bedrijfsfusie was het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van het pand astraat 1 en de waarde in het economische verkeer bij overdracht. Het Hof achtte het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de faciliteit kan worden verkregen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de faciliteit ontstaat. Hierin ligt besloten het oordeel dat de voorgenomen bedrijfsfusie in overwegende mate (mede) was gericht op het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelasting, een en ander in de zin van artikel 14, lid 4, van de Wet. 2.3. Voor zover de klachten tegen laatstvermeld oordeel zijn gericht, slagen zij. Belanghebbende had de keuze tussen een rechtstreekse overdracht van het pand astraat 1 door B Beheer BV (hierna: Beheer BV) aan belanghebbende of overdracht van de aandelen in Beheer BV aan belanghebbende. Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt, naar ook door het Hof is overwogen (zie de onderdelen 3.5 en 6.1 van ’s Hofs uitspraak), dat het geheel van voorgenomen handelingen (bedrijfsfusie en vervolghandelingen) niet was gericht op de overdracht door Beheer BV aan belanghebbende van het pand astraat 1 zelf doch op de overdracht van de aandelen in de vennootschap die dat pand in haar bezit had (Beheer B.V.). Laatstbedoelde overdracht zou ook zonder dat de ‘omweg’ van een bedrijfsfusie werd gevolgd, geen heffing van vennootschapsbelasting tot gevolg hebben gehad. De bedrijfsfusie kon derhalve niet gericht zijn op het vermijden van de heffing van vennootschapsbelasting.” 5.14 Het Hof Den Bosch moest in 2018 beoordelen of een splitsing was vrijgesteld van overdrachtsbelasting in een geval waarin tussen drie partijen was onderhandeld over de overname van aandelen K BV. Overnemer J BV was niet geïnteresseerd in enkele van K BV’s vermogensbestanddelen, reden om die bestanddelen af te splitsen naar een op te richten zuster-BV (de belanghebbende). In geschil was of de verkrijging van onroerende zaken bij die afsplitsing was vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Het Hof overwoog: “4.10. De afsplitsing van de onroerende zaken van [K] B.V. naar belanghebbende vloeide weliswaar voort uit de door de aandeelhouders in [K] B.V. beoogde, op zakelijke overwegingen gestoelde, samenvoeging van de werkzaamheden van [K] B.V. en [J] B.V., maar deze samenvoeging – waarvoor de onroerende zaken uit [K] B.V. moesten worden gehaald – kon ook worden bereikt door de onroerende zaken op een zodanige wijze af te zonderen van het vermogen van [K] B.V. dat dit zou leiden tot een belaste (en niet vrijgestelde) verkrijging voor de overdrachtsbelasting. (…) 4.15. Omdat het voor de herstructurering of de rationalisering van de actieve werkzaamheden van [K] B.V. (door de samenvoeging met die van [J] B.V.) irrelevant was of het uit [K] B.V. halen van de onroerende zaken al dan niet zou leiden tot een belaste verkrijging, zie onderdeel 4.10, is de mogelijkheid dat er een alternatieve route, met een vrijgestelde verkrijging van de onroerende zaken, denkbaar was geweest, onvoldoende om het bewijsvermoeden dat de afsplitsing niet berust op zakelijke overwegingen, te weerleggen. Door het bewijsvermoeden wordt van belanghebbende verlangd aannemelijk te maken, dat de afsplitsing wél berust op zakelijke overwegingen en dus niet plaatsvond met het oog op de verkoop van een gedeelte van de werkzaamheden van de splitsende rechtspersoon ( [K] B.V.) aan een derde (niet verbonden rechtspersoon). In essentie is het in deze zaak zo, dat, zie onderdeel 4.8, de afsplitsing juist wél plaatsvond met het oog op de verkoop van een gedeelte van de werkzaamheden van de splitsende rechtspersoon ( [K] B.V.) aan een derde (niet verbonden rechtspersoon), terwijl het in dit geval voor deze verkoop niet noodzakelijk was, zie onderdeel 4.10, om de onroerende zaken vrijgesteld voor de overdrachtsbelasting uit [K] B.V. te halen, zoals de Inspecteur in wezen tijdens het onderzoek ter zitting ook heeft verdedigd. Met een – vermeende – alternatieve route, met een vrijgestelde verkrijging van de onroerende zaken, wordt dan ook in dit geval het bewijsvermoeden niet weerlegd. Bezien vanuit het perspectief van [K] B.V. (en belanghebbende) berustte immers in dit geval elke route die zou leiden tot een vrijstelling, niet op zakelijke overwegingen, omdat het uit [K] B.V.

halen van de onroerende zaken plaatsvond met het oog op de verkoop van een gedeelte van de werkzaamheden van de splitsende rechtspersoon ( [K] B.V.) aan een derde (niet verbonden rechtspersoon), het hierbij irrelevant was of de onroerende zaken al dan niet belast werden verkregen en elke vrijgestelde route (dus) ingegeven zou zijn door het motief om de onroerende zaken onbelast te verkrijgen.” 5.15 De zaak HR BNB 2019/175 betrof de vraag of de splitsingsvrijstelling ook geldt voor een afsplitsing van onroerende zaken naar een dochtervennootschap gevolgd door verkoop van die verkrijgende dochter aan een derde. De Rechtbank Den Haag achtte niet aannemelijk dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Over de keuze van de vorm van de afsplitsing overwoog zij: “16. (…). Hoewel het afstoten van activiteiten op zichzelf ongetwijfeld zal zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maakt dat niet dat ook de keuze om dit in de vorm van een afsplitsing te doen door zakelijke overwegingen is ingegeven. De door [belanghebbende] gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zijn slechts praktische problemen. De voordelen van de afsplitsing boven een activa-passiva tansactie zijn in dat licht bezien bijkomstigheden die op zichzelf de conclusie dat zakelijke overwegingen aan de afsplitsing ten grondslag hebben gelegen niet kunnen dragen.” In hoger beroep overwoog het Hof Den Haag dat verkrijging bij splitsing vrijgesteld is van overdrachtsbelasting, tenzij de feiten en omstandigheden er - op grond van art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR - toe nopen de vrijstelling terug te nemen. Anders dan de Rechtbank, oordeelde het Hof dat de splitsing op zakelijke overwegingen berustte en dat het (dus) niet uitmaakte dat de aandelen in de verkrijgende afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar waren vervreemd: “5.2 (…). Naar 's Hofs oordeel is, gelet op het geheel van de door partijen op dat punt ingebrachte informatie, sprake van een splitsing die heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering en rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersoon. In dat verband wijst het Hof op de eveneens aannemelijk te achten en op zichzelf door de Inspecteur niet weersproken verklaring van belanghebbende ter zitting, dat de splitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [A] BV. Weliswaar zijn de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel vervreemd aan een vennootschap die niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersoon is verbonden, maar dat heeft naar 's Hofs oordeel, nu belanghebbende aan de hand van de in het geding gebrachte stukken en de aannemelijk te achten verklaring ter zitting, de voor de vrijstelling vereiste zakelijke overwegingen heeft aangetoond, niet tot gevolg dat de vrijstelling komt te vervallen.” U oordeelde op het cassatieberoep van de Staatssecretaris dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, overwegende onder meer als volgt: “Over de klacht dat het oordeel van het Hof zich niet verdraagt met doel en strekking van de wet wordt als volgt overwogen. Met het stellen van de voorwaarden voor de vrijstelling van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellings-voorwaarden voor de vennootschapsbelasting (Besluit van 6 februari 1999, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (splitsing van rechtspersonen), Stb. 1999, 68, p. 4-5). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het (op die voorwaarden voor de vennootschaps-belasting betrekking hebbende) Bulkgasarrest, is de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang het tijdstip van de vervreemding en ziet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op een omstandigheid - het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen - die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Anders dan het middel betoogt, geldt dat ook indien met een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, uitvoering wordt gegeven aan de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen.” 5.16 In HR BNB 2021/35 oordeelde u dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting net zoals de vrijstelling in de vennootschapsbelasting Fusierichtlijnconform moet worden uitgelegd. De zaak ging over een broer en zus die elk 50% van de aandelen G BV bezaten en beiden bestuurder van G BV waren. G BV bezat alle aandelen H BV, die onder meer een onroerende zaak bezat. De aandelen in zowel G BV als H BV waren fictieve onroerende zaken voor de overdrachtsbelasting. G BV werd gesplitst in twee BV’s en broer werd enig aandeelhouder in de ene BV en zus enig aandeelhoudster in de andere BV. De Inspecteur zag geen zakelijke overwegingen, maar een poging overdrachtsbelasting te ontwijken. U overwoog onder meer: “2.3.2. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297, heeft de wetgever met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellings-voorwaarden voor de vennootschapsbelasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van Richtlijn 2009/133/EG. (hierna: de Richtlijn). De wetsgeschiedenis weergegeven in onderdeel 7.8 van de conclusie van de A-G noopt niet tot een ander oordeel. 2.3.3 Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is dus de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn. Uit die jurisprudentie blijkt dat artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn strikt moet worden uitgelegd. In het arrest Leur-Bloem heeft het HvJ overwogen dat niet is vereist dat bij een fusie de verwervende vennootschap zelf een onderneming drijft, en dat ook een fusie of herstructurering als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die geen onderneming bezit, op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. In het arrest Foggia heeft het HvJ overwogen dat een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, vanuit het oogpunt van laatstbedoelde onderneming toch op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. Voor de vrijstelling bij fusie staat het enkele gegeven dat een verwervende of een verworven vennootschap geen onderneming drijft dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat die fusie berust op zakelijke overwegingen. Er is geen reden om aan te nemen dat een andere redenering gevolgd zou moeten worden in een geval als dit waarin bij een splitsing geen van de bij de splitsing betrokken vennootschappen een onderneming drijft. De Hoge Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ, evenzeer opgaan in dit geval, aangezien de tekst van artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen fusies en splitsingen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, niet uitsluit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.

De in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV genoemde herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden zijn niet meer dan voorbeelden van zakelijke overwegingen voor een splitsing.” 5.17 Hofman en Voorn zien ‘geen duidelijke logica in de (bedoeling van de) regelingen van de fusie-, splitsing- en interne-reorganisatievrijstellingen in de overdrachtsbelasting. Hoewel u duidelijk heeft gemaakt dat de misbruiktoetsen in de vennootschaps- en overdrachtsbelasting EU-rechtconform en uniform zijn, bepleiten zij wetswijziging voor meer duidelijkheid over de vraag in welke gevallen een operatie binnen het bereik van een vrijstelling toch niet vrijgesteld is wegens oneigenlijk gebruik. Zij merken onder meer het volgende op: “3.8 Duidelijk is niet hetzelfde als logisch (…). In de praktijk ontstond ten aanzien van de splitsing zelfs een verschil van inzicht of dezelfde toets in dezelfde situatie voor de overdrachtsbelasting en de vennootschapsbelasting tot een andere conclusie zou kunnen leiden. Ten eerste stond ter discussie of de toets inderdaad dezelfde is. Daarnaast stond ter discussie of voor de verschillende heffingen, met dezelfde toets, tot verschillende conclusies kon worden gekomen. Met het arrest van 13 september 2019 heft de Hoge Raad dit spanningsveld op. Hierdoor weten we, zoals ook toegelicht tijdens de parlementaire behandeling, dat de toets in de overdrachtsbelasting dezelfde is als die in de vennootschaps-belasting. Wel zal de toets per belastingmiddel dienen plaats te vinden. De faciliteit voor de inkomstenbelasting kan bijvoorbeeld worden geweigerd als sprake is van het ontwijken van inkomstenbelastingheffing terwijl tegelijkertijd de splitsingsfaciliteit wel van toepassing is als geen sprake is van het ontgaan van overdrachtsbelasting. De omgekeerde situatie kan natuurlijk ook, zoals aan de orde was in de zaak Zwijnenburg. (…). Vanuit de gedachte dat de vrijstellingen het doel hebben te bereiken dat de overdrachtsbelasting geen belemmering is voor het herstructureren van vastgoed, zou een ruime uitleg logisch zijn. Maar waar ligt dan de grens? Ter illustratie een praktijkvoorbeeld waarin meerdere mogelijkheden bestaan om een herstructurering vorm te geven, waaronder een belaste manier. Is dan sprake van het ontgaan van belastingheffing als wordt gekozen om de herstructurering vorm te geven zodat een vrijstelling van toepassing is? Stel, dat een aandeelhouder die onroerende zaken in een BV aanhoudt een houdsterstructuur wil creëren. Een eenvoudige manier is de gewenste structuur door middel van een aandelenruil tot stand te brengen. Maar dan is overdrachtsbelasting verschuldigd; er is namelijk geen vrijstelling van toepassing. Het ligt dan voor de hand dat de bestaande vennootschap een dochtervennootschap opricht en dat vervolgens het vastgoed aan de dochtervennootschap wordt overgedragen. In dat geval is de interne reorganisatievrijstelling immers van toepassing. Voor deze vrijstelling geldt geen zakelijkheidstoets maar wordt misbruik voorkomen door de voortzettings- en aanhoudingstoets. Vervolgens is een interessante vraag of sprake is van misbruik als in dit geval noch voor de aandelenruil noch voor de interne reorganisatie wordt gekozen maar voor een splitsing; waarbij deze keuze ook nog eens louter is ingegeven door de wens gebruik te kunnen maken van de splitsingsvrijstelling. In dat geval splitst de bestaande vennootschap het vastgoed “naar beneden” af waardoor de gewenste structuur ontstaat. De vraag is of hier de splitsingsvrijstelling van toepassing is, mede indachtig dat er een belast en een vrijgesteld alternatief voor handen is. (…). Het voorgaande illustreert dat het moeilijk te beoordelen is wanneer nou precies sprake is van misbruik als een herstructurering binnen het bereik van de vrijstelling wordt uitgevoerd. We gaan ervan uit dat de diverse antimisbruiktoetsen ten doel hebben te voorkomen dat belastingplichtigen een verkrijging van vastgoed op een gekunstelde wijze vormgeven met als enige doel onder het bereik van een vrijstelling te vallen. Maar wanneer is sprake van dergelijk misbruik? De gemene deler lijkt te zijn dat sprake is van misbruik als een herstructurering op een gekunstelde wijze wordt vormgegeven zodat een vrijstelling van toepassing is.”