ECLI:NL:GHDHA:2023:579

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.313.823/01 Zaak-/rekestnummer rechtbank : C/10/630341 / HA RK 21-1421 beschikking van 11 april 2023 inzake 1Bizzy B Activa Beheer B.V., gevestigd in Deventer, 2. [naam] Beheer B.V., gevestigd in Deventer, verzoeksters in hoger beroep, advocaat: mr. M. Kalkwiek, kantoorhoudend in Utrecht, tegen 1 [verweerder 1], wonende in [woonplaats], 2. [verweerder 2], wonende in [woonplaats], 3. [verweerder 3], wonende in [woonplaats], verweerders, advocaat mr. M.J. Elkhuizen, kantoorhoudend in Amsterdam. Verzoekende partijen worden hierna gezamenlijk [beheer] c.s. genoemd. Verwerende partijen worden hierna gezamenlijk [verweerders] genoemd. Afzonderlijk worden partijen genoemd: Bizzy B, [beheer], [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3]. 1De zaak in het kort 1.1 [beheer] c.s. hebben de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Bij beschikking van 7 april 2022 heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek afgewezen (hierna ook: de beschikking waarvan beroep). 1.2 Bij beroepschrift van 4 juli 2022 zijn [beheer] c.s. in hoger beroep gekomen. [verweerders] hebben een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft op 10 februari 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van een gedelegeerd raadsheer-commissaris. De advocaten van partijen hebben de wederzijdse standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen.

2.1 De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is de bestuurder en enig aandeelhouder van [beheer]. 2.2 [beheer] houdt samen met een medeaandeelhoudster de aandelen in Bizzy B. 2.3 Bizzy B hield tot 8 maart 2017 de aandelen in BWaste International Holding B.V (hierna: BWaste). BWaste stond tot die datum aan het hoofd van een groep van vennootschappen met ondernemingen actief op het gebied van afvalbeheer. 2.4 Op 8 maart 2017 heeft Bizzy B op grond van een Share Purchase Agreement (hierna: SPA) haar aandelen in BWaste verkocht en geleverd aan BBF Holding B.V. (hierna: BBF). Naast de overname van BWaste zijn onder vergelijkbare voorwaarden ook andere vennootschappen overgenomen en onder BBF geschaard. 2.5 De koopsom voor de aandelen in BWaste bestond uit een variabel en een niet variabel deel. De variabele vergoeding bedroeg maximaal € 4.000.000,00 (de earn-out) en was afhankelijk van de resultaten van BWaste. Als niet variabele vergoeding zijn aan [beheer] cumulatief preferente (stemrechtloze) aandelen B in BBF uitgegeven. [beheer] is sindsdien één van de aandeelhouders van BBF. [bestuurder] is na de overname van BWaste door BBF ook gedurende enige tijd bestuurder van BBF geweest. 2.6 BWaste heeft over 2017 een positief resultaat behaald. Van de over dat jaar verschuldigde earn-out is alleen de eerste termijn voor een deel van € 500.000,00 aan [beheer] c.s. voldaan. De uitbetaling van het overige gedeelte is opgeschort en over de cumulatief preferente aandelen B is geen dividend uitgekeerd. 2.7 Schedule 6, art. 7.1.b van de SPA bepaalt als volgt: “The Purchaser [BBF, toevoeging hof], shall not take or permit any act of omission which has the effect of avoiding, reducing or delaying the payment of the Earn-Out Consideration”. 2.8 Een tussen de aandeelhouders van BBF (waaronder [beheer]) en BBF gesloten Shareholders’ Agreement (hierna: de SHA) bepaalt onder meer als volgt: "9.3.3. The Subsequent Business Plan shall include: (…) (d) the Earn-Out plus interest (to the extent payable pursuant to the BWaste SPA); (…) 9.3.5 The Initial Business Plan and each Subsequent Business Plan shall anticipate payment of the Earn-Out until such time as it has been determined in accordance with the (…) SPA that the Earn-Out is payable or not payable and, only if it has been determined that the Earn-Out is payable (in part or in whole), until the payable Earn-Out has been paid in full. The Initial Business Plan and each Subsequent Business Plan shall also anticipate repayment of the Vendor Loan, until such time as no amounts are outstanding anymore under the Vendor Loan. (…) 9.4.3 The Budget shall include: (e) a liquidity forecast anticipating the payment of the Earn-Out plus interest and the Vendor Loan plus interest in accordance with the relevant SPAs;” 2.9 In de periode van april 2019 tot en met juni 2021 was BBF verlieslatend. De uitbetaling van het resterende gedeelte van de earn-out zou leiden tot schending van het bankconvenant met Rabobank. 2.10 Een aantal vennootschappen, waaronder BWaste, behorende tot de groep van BBF is inmiddels in staat van faillissement verklaard. 2.11 [verweerders] waren in de periode van 2018 tot en met 2020 bestuurder van BBF.

3.1 In hun inleidend verzoekschrift hebben [beheer] c.s. aangevoerd dat het verzoek tot het horen van getuigen ertoe strekt opheldering te verkrijgen over de vraag of [beheer] c.s. een vordering jegens [verweerders] hebben omdat zij als bestuurders van BBF onrechtmatig jegens [beheer] c.s. hebben gehandeld door te bewerkstelligen dat BBF de overeengekomen verplichtingen jegens [beheer] c.s. niet is nagekomen. 3.2 De rechtbank het verzoek afgewezen omdat [beheer] c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zou moeten hebben. Het verzoek heeft het karakter van een fishing expedition waarbij het ter verantwoording roepen van [verweerders] de boventoon voert. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor is hier uitdrukkelijk niet voor bedoeld, aldus de rechtbank.

4.1 [beheer] c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met de beschikking van de rechtbank. Zij hebben meerdere grieven tegen de beschikking aangevoerd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling; zij strekken ertoe dat het hof de beschikking van de rechtbank zal vernietigen en het verzoek alsnog zal toewijzen. 4.2 Ter onderbouwing van hun verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten hebben [beheer] c.s. in hoger beroep het volgende aangevoerd. 4.3 [beheer] c.s. willen opheldering krijgen over de vraag of [verweerders] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. 4.4 Over de (mogelijke) vordering van Bizzy B op BBF is – samengevat weergegeven – het volgende naar voren gebracht. [verweerders] – in het bijzonder [verweerder 1] en [verweerder 2] – waren als bestuurders van BBF verantwoordelijk voor het groepsbeleid en de administratie. Mede gelet op het bepaalde in de SPA en de SHA waren [verweerders] gehouden een beleid te voeren dat voorzag in betaling van (het resterende gedeelte van) de earn-out aan Bizzy B. [verweerders] hebben evenwel een beleid gevoerd waarbij op onverantwoorde wijze is gespeculeerd op groei van de onderneming. Telkens bleef deze groei uit, maar [verweerders] hebben de koers niet veranderd. Dit heeft in 2022 geleid tot het faillissement van diverse groepsmaatschappijen. Inmiddels is voorzienbaar dat BBF niet in staat zal zijn om het resterende gedeelte van de earn-out aan Bizzy B te voldoen, zo voeren [beheer] c.s. aan. 4.5 [beheer] c.s. willen ook getuigen horen om te onderzoeken of wellicht sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [verweerders] jegens [beheer] als houder van cumulatief preferente aandelen B in BBF. Bij de verkoop door Bizzy B. van BWaste heeft [beheer] cumulatief preferente aandelen B verkregen. Deze aandelen waren per uitgiftedatum gewaardeerd op een bedrag van € 1.633.998,00. Over dit bedrag was een ‘rente’ verschuldigd van 10% op jaarbasis. Als gevolg van het door [verweerders] gevoerde beleid zijn de aandelen B nu waardeloos en is nimmer enige ‘rente’ vergoed, hetgeen – zo begrijpt het hof hetgeen is aangevoerd – volgens [beheer] c.s. is te wijten aan het door [verweerders] gevoerde beleid. 4.6 [verweerders] hebben zich verzet tegen inwilliging van het verzoek. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd. 4.7 In de eerste plaats is volgens [verweerders] niet voldaan aan het vereiste van artikel 187 lid 3 sub b BW omdat onvoldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren de getuigenverhoren betrekking zouden moeten hebben. Het verzoek om getuigen te mogen bevragen over ‘gevoerd beleid’ van BBF is te algemeen. Niet is toegelicht waarom juist [verweerders] als bestuurders een persoonlijk verwijt zou kunnen worden gemaakt, althans bij welk feitelijk gebeuren nu juist [verweerder 1], [verweerder 2] c.q. [verweerder 3] betrokken zouden zijn geweest. Het verzoek betreft daardoor een fishing expedition. 4.8 In de tweede plaats is volgens [verweerders] artikel 21 Rv geschonden omdat in het verzoekschrift niet is vermeld dat [bestuurder] zelf één van de bestuurders is geweest van BBF in de periode maart 2017 tot en met januari 2020. Daarnaast wordt door [beheer] c.s. in hoger beroep opnieuw in strijd met de waarheidsplicht gehandeld door onjuiste dan wel onvolledige informatie te verschaffen. 4.9 In de derde plaats voeren [verweerders] aan dat [beheer] c.s. geen voldoende belang hebben bij hun verzoek om getuigen te mogen horen omdat [beheer] c.s. steeds volledig op de hoogte zijn geweest van alles wat zich binnen BBF heeft afgespeeld. 4.10 In de vierde plaats voeren [verweerders] aan dat [beheer] c.s. misbruik maken van bevoegdheid met hun verzoek om getuigen te mogen horen omdat zij (materieel) geen vorderingsrecht hebben. [beheer] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt schade te hebben geleden. De stelling dat de earn-out vordering van Bizzy B niet door BBF zal worden voldaan is onvoldoende onderbouwd. Daarnaast houdt [beheer] nog steeds aandelen in BBF. Nergens uit blijkt dat deze aandelen niets waard zouden zijn. De vorderingen van [beheer] c.s. zijn ook reeds niet toewijsbaar omdat zij ‘afgeleide schade’ betreffen. 4.11 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor gelden op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad de volgende uitgangspunten: a. Een voorlopig getuigenverhoor strekt er onder meer toe een belanghebbende bij een nog aanhangig te maken geding bij de burgerlijke rechter in staat te stellen vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen. De omstandigheid dat feiten voorafgaand aan of in de procedure over het voorlopig getuigenverhoor niet zijn betwist, brengt op zichzelf nog niet mee dat de verzoeker geen belang heeft bij een getuigenverhoor over deze feiten. De feiten zouden immers in de regel alsnog betwist kunnen worden. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden en de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daar om verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Verder geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. Indien het verzoek voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, heeft de verzoeker recht op een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek kan niettemin worden afgewezen op de grond dat (1) de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot het bezigen van dit middel (waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten), dat (2) het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat (3) het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat (4) verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). 4.12 Het hof stelt vast dat het verzoek van [beheer] c.s. moet worden geacht te zijn gericht op bewijsvergaring, op basis waarvan [beheer] c.s. in staat worden gesteld hun procespositie te bepalen. - onrechtmatig handelen jegens Bizzy B? 4.13 Uit hetgeen [beheer] c.s.

Het hof: - vernietigt de beschikking waarvan beroep, behalve ten aanzien van de kostenveroordeling en bekrachtigt de beschikking waarvan beroep in zoverre, en opnieuw rechtdoende: beveelt een voorlopig getuigenverhoor over de in het beroepschrift (punt 71) genoemde vragen en verwijst de zaak voor de uitvoering daarvan terug naar de rechtbank Rotterdam, onder bepaling dat in eerste instantie alleen [verweerders] behoeven te worden gehoord; veroordeelt [verweerders], hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [beheer] c.s. tot aan deze uitspraak op € 783,00 wegens verschotten € 2.366,00 (2,0 punten x tarief II) aan salaris advocaat; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.P. Schild, J.M. van der Klooster en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.

hebben aangevoerd begrijpt het hof dat zij willen onderzoeken of [verweerders] als bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens Bizzy B als schuldeiser van BBF omdat [verweerders] hebben bewerkstelligd dat een vordering van Bizzy B niet zou worden voldaan door BBF en BBF geen verhaal zou bieden voor de schade (zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). 4.14 [beheer] c.s. verdenken [verweerders] ervan de verdere nakoming van de earn-out regeling bewust te hebben gefrustreerd, althans in het feitelijk door hun gevoerde beleid als bestuurders van BBF op zodanige wijze te zijn voorbij gegaan aan het redelijkerwijze te respecteren belang van [beheer] c.s. bij nakoming van de (betalings)verplichtingen op grond van hetgeen was overeengekomen in de SPA en de SHA dat [verweerders] daarvan (een ieder) persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. 4.15 Door middel van het horen van getuigen willen [beheer] c.s. opgehelderd krijgen of [verweerders] als bestuurders van BBF hebben ingezet op en volhard in een beleid waarvan [verweerders] wisten dat het resultaat zou zijn dat BBF het resterende gedeelte van de earn-out regeling niet zou kunnen betalen en BBF geen verhaal zou bieden voor de schade. Meer specifiek willen [beheer] c.s. opgehelderd krijgen in hoeverre binnen het beleid nog enige rekening is gehouden met de nakoming van de earn-out verplichting, zoals was afgesproken in de SHA. - onrechtmatig handelen jegens [beheer]? 4.16 In de tweede plaats wensen [beheer] c.s. te onderzoeken of, zo begrijpt het hof hetgeen is aangevoerd, [verweerders] als bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens [beheer] als aandeelhouder van BBF (zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen Beheer/NOM)), omdat door het door hen gevoerde zeer risicovolle beleid is bewerkstelligd dat BBF geen dividend (door [beheer] c.s. abusievelijk aangeduid als ‘rente’) heeft kunnen uitkeren over de cumulatief preferente aandelen B en deze aandelen inmiddels waardeloos zijn geworden. – verzoek voldoende duidelijk? 4.17 Het hof is van oordeel dat – voor zover dat kan worden geëist bij een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor – [beheer] c.s. in hoger beroep voldoende concreet hebben toegelicht op welk feitelijk gebeuren de getuigenverhoren betrekking zouden moeten hebben. In hun beroepschrift (punt 71) hebben zij ook de vragen geformuleerd waarover de getuigen zouden moeten worden gehoord. 4.18 Het hof verwerpt het verweer van [verweerders] dat [beheer] c.s. geen belang hebben bij hun vordering omdat hun (materieel gezien) geen vorderingsrecht toekomt. Het hof overweegt ter toelichting nog als volgt. 4.19 Voor bestuurders geldt een hoge drempel voor (privé)aansprakelijkheid jegens derden. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid beoogt te bewerkstelligen dat bestuurders van een vennootschap met de nodige vrijheid kunnen ondernemen. [verweerders] hebben aangevoerd dat de verwijten die [beheer] c.s. naar voren hebben gebracht over het gevoerde risicovolle beleid en het daarbij veronachtzamen van de belangen van [beheer] c.s. zodanig algemeen van aard en weinig specifiek zijn dat deze geen voldoende draagkrachtige onderbouwing vormen van de stelling dat [verweerders] (handelend als een groep van personen, dan wel ieder individueel) een zodanig beleid hebben gevoerd waarvan het voorzienbare gevolg is geweest dat de earn-out regeling niet zou kunnen worden nagekomen en BBF geen verhaal meer zou kunnen bieden voor de schade. 4.20 Het hof overweegt dat – ook indien [verweerders] gelijk hebben dat wat er door [beheer] c.s. tot nu toe aan onderbouwing is aangevoerd onvoldoende is om privéaansprakelijkheid van hen als bestuurders aan te nemen – niet op voorhand valt uit te sluiten dat uit de getuigenverhoren feiten en omstandigheden naar voren kunnen komen waarmee [beheer] c.s. de vorderingen, waarvan zij het bestaan willen onderzoeken, wellicht wel in voldoende mate zullen kunnen onderbouwen. Het verzoek kan dan ook niet worden afgewezen vanwege het ontbreken van enig belang daarbij omdat de vorderingen van [beheer] c.s. op voorhand kansloos moeten worden geacht. 4.21 Het hof overweegt verder dat ook de omstandigheid dat [bestuurder] zelf bestuurder is geweest van BBF niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat. [beheer] c.s. stellen dat [verweerders] feitelijk het beleid hebben bepaald. De vraag in hoeverre [bestuurder] zelf ook verantwoordelijk is geweest voor het door hem gewraakte beleid van BBF vanaf 2017, mede gelet op het oogpunt van collegiaal bestuur en de verantwoordelijkheid van iedere bestuurder voor de algemene gang van zaken (vgl. artikel 2:9 lid 2 BW), is uiteraard niet zonder belang, maar betekent niet dat de rol van de andere bestuurders niet mag worden onderzocht. 4.22 De vraag in hoeverre aannemelijk is dat [beheer] c.s. schade hebben geleden behoeft geen behandeling omdat in een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor niet aannemelijk behoeft te worden gemaakt dat enige schade is geleden (zie HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3354). Overigens betreft het niet nader geconcretiseerde argument van [verweerders] – dat het nog zeer wel mogelijk moet worden geacht dat BBF de earn-out regeling alsnog zal kunnen nakomen – geen voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat [beheer] c.s. schade (zullen kunnen) leiden. 4.23 De vraag in hoeverre de schade van [beheer] eventueel afgeleide schade betreft en de vraag in hoeverre wellicht sprake is geweest van specifiek onzorgvuldig handelen door [verweerders] jegens [beheer] als aandeelhouder (vgl. HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899 (Potplantenkwekerij)) behoeft thans geen beantwoording. Herhaald wordt dat niet nu reeds evident is dat een actie tot schadevergoeding van haar bij voorbaat kansloos is. Bovendien wordt het verzoek niet door haar alleen gedaan. 4.24 Ook al hetgeen overigens door [verweerders] naar voren is gebracht, is niet voldoende om het verzoek integraal af te wijzen. Dat geldt ook voor het door [beheer] c.s. niet melden in het inleidende verzoekschrift van het relevante gegeven dat [bestuurder] in de orde zijnde periode bestuurder is geweest van BBF. Om het verzoek op die grond af te wijzen komt niet geraden voor. Wel is dit een zelfstandige grond om de door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling in stand te laten. Een andere grond daarvoor is de te summiere toelichting van het verzoek in de eerste aanleg. 4.25 Een ander punt is dat het in de rede ligt dat de rechtbank het aantal te horen getuigen in beginsel zal maximeren tot drie, te weten [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3]. [beheer] c.s. hebben in hun inleidende verzoekschrift daarnaast de namen van nog vier personen genoemd. In hun beroepschrift stellen zij dat zij deze andere personen wensen op te roepen om de verklaringen van [verweerders] aan hen te kunnen spiegelen. Nu [verweerders] nog niet zijn gehoord is daarmee de noodzaak om hun verklaringen te spiegelen onvoldoende onderbouwd. Vooralsnog kan daarom met het horen van [verweerders] worden volstaan. Het is aan de rechter-commissaris om te zijner tijd, na raadpleging van partijen daarover, te beslissen of nog meer getuigen zullen worden gehoord. 4.26 De conclusie is dat het verzoek voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat in zoverre de grieven slagen. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd, voor zover het verzoek daarin is afgewezen. Het verzoek zal, als na te melden, alsnog worden toegewezen. [verweerders] zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.