ECLI:NL:GHDHA:2023:2024

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummers hof : 200.322.192/02 en 200.322.200/02 Zaaknummers rechtbank : 9153925 EL 21-13 en 9208141 EL 21-19 Beschikking van 31 oktober 2023 in de zaak met zaaknummer 200.322.192/02 van: Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster, advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem, tegen: [verweerder 1] , wonende te [woonplaats], verweerder, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam, en in de zaak met zaaknummer 200.322.200/02 van: Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster, advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem, tegen: 1 [verweerder 2], 2. [verweerder 3], beiden wonende te [woonplaats], verweerders, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. Het hof zal partijen hierna aanduiden als Dexia, [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. 1De zaken in het kort 1.1. Dexia verzoekt een voorlopig getuigenverhoor te bevelen in de zaken tegen [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. De hoofdzaken (met zaaknummers 200.322.192/01 en 200.322.200/01) hebben betrekking op effectenleaseovereenkomsten, die via een tussenpersoon tussen Dexia en [verweerder 1] en Dexia en [verweerder 2] c.s. tot stand zijn gekomen. Kernvraag in de hoofdzaken is of [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. door de tussenpersoon zijn geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en, zo ja, of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Dexia wil met het voorlopig getuigenverhoor duidelijkheid krijgen over feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van deze kernvraag.

2.1. Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit de volgende stukken: - twee inhoudelijk vrijwel identieke verzoekschriften voorlopig getuigenverhoor van Dexia, beide ingekomen op de griffie van het hof op 21 april 2023, met bijlagen; - het verweerschrift van [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s., ingekomen op de griffie van het hof op 6 september 2023, met bijlagen. 2.2. Op 7 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaken toegelicht, waarbij mr. Cornegoor gebruik heeft gemaakt van door hem overgelegde spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1. In het kader van de beoordeling van de beide verzoekschriften voorlopig getuigenverhoor zijn in beide zaken dezelfde vaststaande feiten van belang. Het gaat in beide zaken om het volgende. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. anderzijds zijn effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen, waarbij werd belegd met geleend geld. Bij de totstandkoming van deze overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.3. Doordat de aandelenkoersen in de periode volgend op het sluiten van de overeenkomsten aanzienlijk zijn gedaald, zijn de overeenkomsten voor de afnemers verlieslatend geweest. De door [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. aan Dexia verrichte inlegbetalingen voor belegging zijn verloren gegaan. Na beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten zijn [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. geconfronteerd met restschulden. 3.4. Zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] c.s. hebben (ieder afzonderlijk) Dexia in rechte betrokken. 3.5. Bij vonnissen van 3 november 2022 en 17 november 2022 heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig tegenover [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht, en dat [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd zijn. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. te betalen de door hen geleden schade, bestaande uit de betaalde inleg, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is in deze vonnissen veroordeeld in de proceskosten. 3.6. Dexia heeft tegen deze vonnissen hoger beroep (zaaknummers 200.322.192/01 en 200.322.200/01) ingesteld. 4De verzoeken in hoger beroep 4.1. Dexia heeft het hof verzocht om in beide zaken een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Dexia wil door het horen van getuigen, kort gezegd, duidelijkheid krijgen over twee bewijsthema’s, te weten: i) had Spaar Select een gebruikelijke, vaste werkwijze (of gelijksoortige terminologie; aansluitend bij de laatste jurisprudentie over effectenleaseovereenkomsten), waarvan vergunningsplichtig advies deel uitmaakte, en ii) wist Dexia van de (gestelde) vergunningsplichtige advisering of behoorde zij daarvan te weten. 4.2. Dexia wenst in ieder geval de navolgende personen te horen als getuigen: - de heer [getuige 1], voormalig bestuurder van Spaar Select, - de heer [getuige 2], voormalig leidinggevende bij Dexia, - mevrouw [getuige 3], voormalig medewerkster van Spaar Select, - de heer [getuige 4], toenmalig hoofd Sector Instellingen van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), - de heer [getuige 5], toenmalig accountmanager Sector Instellingen van de AFM, - de heer [getuige 6], toenmalig medewerker van de AFM. 4.3. Afhankelijk van de inhoud van de af te leggen verklaringen wenst Dexia eventueel aanvullende getuigen op te roepen, in het bijzonder denkt zij daarbij aan het horen van mevrouw [getuige 7], voormalig directeur Strategische ontwikkeling compliance en juridische zaken van Spaar Select. 4.4. [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. voeren verweer. Zij stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat het Dexia ontbreekt aan belang bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

bevoegdheid 5.1. Omdat de hogerberoepsprocedures al zijn aangevangen, is het hof bevoegd tot het geven van een beslissing op de verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (artikel 187 lid 2 Rv). toetsingskader 5.2. Het voorlopig getuigenverhoor in de zin van artikel 186 Rv strekt er onder meer toe de belanghebbende in staat te stellen om opheldering te verkrijgen over de - wellicht nog niet precies bekende - feiten en omstandigheden, om zo zijn positie beter te kunnen beoordelen. 5.3. Op grond van artikel 187 lid 3 aanhef en onder a en b Rv moet het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering van de verzoeker vermelden en de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Niet is vereist dat de verzoeker in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Verder geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. 5.4. Indien het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, heeft de verzoeker in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek kan niettemin worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW), dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. toetsing algemeen 5.5. Het hof is van oordeel dat de verzoeken van Dexia tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in algemene zin voldoen aan de eisen die de wet daaraan stelt. Dexia heeft in de verzoekschriften de aard en het beloop van haar vordering in de hoofdzaken voldoende vermeld. Ook is het hof voldoende duidelijk geworden op welk feitelijk gebeuren het door Dexia gewenste verhoor betrekking zal hebben en waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. Dexia heeft overigens opgemerkt dat haar verzoeken een zaakoverstijgend belang hebben, omdat er vele soortgelijke geschillen aanhangig zijn tussen Dexia en andere afnemers van effectenleaseproducten waarin (ook) aan de orde is of de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte en of Dexia hiervan wist of behoorde te weten. Ook voor deze zaken kan het voorlopig getuigenverhoor relevant zijn, aldus Dexia. 5.6. [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. brengen daartegen in dat een voorlopig getuigenverhoor inefficiënt is, omdat de hoofdzaken al in een ver gevorderd stadium verkeren. Bovendien bestaat er gerede twijfel over de vraag of het zin heeft bepaalde feiten te bewijzen, omdat het voorlopig getuigenverhoor wellicht niet zozeer van belang is in deze zaken, maar volgens Dexia in andere, samenhangende zaken en dat in strijd is met de eisen van de goede procesorde, aldus [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. Dit verweer leidt het hof niet tot een ander oordeel. Dexia maakt gebruik van de mogelijkheid die de wet haar biedt op basis van artikel 186 lid 2 Rv. Van strijd met de goede procesorde of het ontoelaatbaar vertragen van de procedure in de hoofdzaken is naar het oordeel van het hof geen sprake. [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. hebben niet of in elk geval onvoldoende toegelicht waarom de vertraging die optreedt in hun geval werkelijk en concreet problematisch is. Dat de uitkomsten van een voorlopig getuigenverhoor achteraf bezien mogelijkerwijs niet bruikbaar zijn, betekent niet dat op voorhand kan worden gezegd dat Dexia geen belang heeft bij haar verzoeken. toetsing bewijsthema i) 5.7. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia voldoende belang bij haar verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor zover het bewijsthema i) als hiervoor onder 4.1 weergegeven betreft. 5.8. In recente rechtspraak in soortgelijke zaken wordt op basis van door de afnemers in het geding gebrachte documenten geoordeeld dat Spaar Select een gebruikelijke, vaste werkwijze (of gelijksoortige terminologie) had, waarvan vergunningsplichtig advies deel uitmaakte. Tot die documenten behoren de door Dexia in haar verzoekschrift vermelde verklaringen/e-mailberichten die in relatie worden gebracht tot de heren [getuige 1] en [getuige 2] en mevrouw [getuige 3] en andere aan deze personen toegeschreven verklaringen. In deze rechtspraak wordt geoordeeld dat het bestaan van de bij Dexia bekende gebruikelijke, vaste werkwijze bij Spaar Select met zich brengt dat Dexia in iedere concrete zaak navraag had moeten doen en zelfstandig had moeten beoordelen of Spaar Select vergunningsplichtig advies heeft verstrekt. Ook in de zaken van [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. is door de beide kantonrechters geoordeeld dat in zijn algemeenheid uit de door de afnemers in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk advies gaven. Aangenomen kan worden dat de kantonrechters hierbij onder meer het oog hadden op de verklaringen en e-mailberichten die in relatie worden gebracht tot de heren [getuige 1] en [getuige 2] en mevrouw [getuige 3]. De beide kantonrechters overwegen verder dat het om die reden op de weg van Dexia had gelegen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten actief navraag te doen bij Spaar Select of [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. de overeenkomsten zijn aangegaan op advies van Spaar Select, om aldus te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. kon en mocht aangaan. 5.9. Zou komen vast te staan dat Spaar Select geen gebruikelijke bij Dexia bekende werkwijze had, dan zou dat gevolg kunnen hebben voor het oordeel dat het op de weg van Dexia had gelegen bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten actief navraag te doen bij de tussenpersoon of in de gevallen van [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. de overeenkomsten zijn aangegaan op advies van de tussenpersoon, om aldus te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. kon en mocht aangaan. Tegen die achtergrond bezien heeft Dexia er dan ook belang bij - door het horen van de heren [getuige 1] en [getuige 2] en mevrouw [getuige 3] - bewijs te verzamelen waaruit al dan niet volgt dat Spaar Select een gebruikelijke, vaste werkwijze had, waarvan vergunningsplichtig advies deel uitmaakte. 5.10. [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. hebben in dit verband nog aangevoerd dat naast de verklaringen/e-mailberichten van de heren [getuige 1] en [getuige 2] en mevrouw [getuige 3] er in deze én vele samenhangende (hoofd)zaken nog zoveel ander bewijs voorhanden is over de werkwijze van Spaar Select dat daaruit een bepaalde werkwijze van Spaar Select kan worden afgeleid, maar dit kan hen hier niet baten. [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. miskennen met dit verweer dat de beoordeling van de vraag of uit het beschikbare bewijs een bepaalde werkwijze van Spaar Select kan worden afgeleid bij uitstek voorbehouden is aan de rechter in de aanhangige hoofdzaken.

5.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een afwijzingsgrond ten aanzien van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor zover dit ziet op bewijsthema i). Het hof zal het verzoek toewijzen zoals nader in het dictum omschreven. Voor zover het verzoek ziet op bewijsthema ii) zal dit worden afgewezen. 5.17.

Het hof: - beveelt een voorlopig getuigenverhoor over de vraag in hoeverre Spaar Select een gebruikelijke, vaste werkwijze (of gelijksoortige terminologie; aansluitend bij de laatste jurisprudentie over effectenleaseovereenkomsten) had, waarvan vergunningsplichtig advies deel uitmaakte; - bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in één van de zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag op woensdag 10 januari 2024 om 9.30 uur; - benoemt tot raadsheer-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden: mr. C.A. Joustra; - bepaalt dat, indien een van partijen binnen twee weken na de dag van deze uitspraak opgeeft verhinderd te zijn op de genoemde datum en daarbij tegelijk de verhinderdata van beide partijen in de maanden januari en februari 2024 opgeeft, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zal vaststellen; - wijst af het meer of anders verzochte; - houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaken. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, H.J. van Harten en O.G.H. Milar en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112. Bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2023:19, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076, ECLI:NL:GHDHA:2019:2276, ECLI:NL:RBLIM:2021:1703 en ECLI:NL:RBNNE:2021:5197. ECLI:NL:HR:2022:862.

De eis dat een bewijsaanbod ter zake dienend moet zijn, mag volgens vaste rechtspraak niet aldus worden opgevat dat een aanbod tot getuigenbewijs wordt afgewezen op grond van een negatieve prognose van het resultaat van de bewijslevering. Ook verliezen [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. hiermee uit het oog dat niet valt uit te sluiten dat het andere beschikbare bewijs als gevolg van de verklaringen die de getuigen afleggen wellicht in een ander licht bezien moet worden. 5.11. De slotsom is dat het verzoek om getuigen te horen over bewijsthema i) zal worden toegewezen. toetsing bewijsthema ii) 5.12. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia onvoldoende belang bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor zover het bewijsthema ii) als hiervoor onder 4.1 weergegeven betreft. 5.13. In haar verzoekschriften heeft Dexia onder meer toegelicht dat zij medewerkers van de AFM wenst te horen over de vraag of het informeren naar “de financiële doelen of de financiële omstandigheden van de afnemer” destijds in de visie van de AFM meebracht dat sprake is geweest van vergunningsplichtig advies en in hoeverre de AFM daar in de loop der jaren anders over is gaan denken. Daarnaast heeft Dexia in de verzoekschriften vermeld dat zij getuigen wil horen om haar stelling te bewijzen dat als zij navraag had gedaan bij Spaar Select over haar werkwijze (over al dan niet vergunningsplichtig adviseren), Spaar Select zou hebben gezegd dat haar handelwijze volgens de AFM akkoord was. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia dit bewijsthema nader toegespitst op het verkrijgen van meer inzicht in de communicatie tussen de AFM als bevoegde toezichthouder en Spaar Select over wanneer er sprake is van vergunningsplichtig advies, alsmede de daarop betrekking hebbende communicatie tussen Spaar Select en Dexia. De inhoud van deze communicatie is volgens Dexia van belang om - zo Dexia navraag had moeten doen - vast te stellen of Dexia wist of had behoren te weten dat sprake was van vergunningsplichtige advisering door Spaar Select aan [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s. Zou uit de verhoren van de medewerkers van de AFM bijvoorbeeld naar voren komen dat Spaar Select op basis van haar contacten met de toezichthouder dacht en mocht denken dat zij binnen de grenzen van de vrijstellingsregeling bleef, dan zou toch moeilijk volgehouden kunnen worden dat Dexia dat beter had moeten weten, aldus steeds Dexia. 5.14. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juni 2022 de criteria voor vergunningsplichtige advisering gegeven. Daarbij heeft hij zich gebaseerd op onder meer de Beleidsbrief van de AFM van 5 februari 2002 en de Bevestiging van AFM van 21 juni 2002. Aan de hand van de door de Hoge Raad vastgestelde criteria bepaalt de feitenrechter nu of er sprake was van vergunningsplichtig advies. Voor de beslissing in de hoofdzaken is niet van belang wat het algemene beleid van Spaar Select is en op welke wijze hierover tussen de AFM en Spaar Select in algemene zin is gecommuniceerd. Het gaat erom of er in het concrete geval sprake is geweest van vergunningsplichtige advisering, waarbij - naar vaste rechtspraak van de rechtbanken en hoven - wordt aangenomen dat Dexia bekend was met de gebruikelijke werkwijze (of gelijksoortige terminologie) van Spaar Select. Die omstandigheid brengt mee dat Dexia in iedere concrete zaak bij Spaar Select navraag had moeten doen en zelfstandig had moeten beoordelen of Spaar Select vergunningsplichtig advies had verstrekt. Als op basis van getuigenverhoren van de medewerkers van de AFM naar voren zou komen dat Spaar Select op basis van haar contacten met de toezichthouder dacht en mocht denken dat zij binnen de grenzen van de vrijstellingsregeling bleef, dan blijft overeind dat in een geschil tussen Dexia en een afnemer aan de hand van de criteria van de Hoge Raad moet worden vastgesteld of er sprake was van vergunningsplichtig advies. Ook blijft gelden dat Dexia op grond van wat zij wist over de gebruikelijke werkwijze (of gelijksoortige terminologie) van Spaar Select, bij Spaar Select navraag had moeten doen over de gang van zaken in het concrete geval en zelf de afweging had moeten maken of de werkzaamheden van de tussenpersoon in het concrete geval kwalificeerden als vergunningsplichtig advies. In verhouding tot de afnemers, zoals [verweerder 1] en [verweerder 2] c.s., ligt daarbij op Dexia, als professionele effecteninstelling, het risico van de mogelijk (achteraf) onjuiste afweging over wat vergunningsverplichting advies inhoudt. Dit alles brengt met zich dat mededelingen van de AFM en Spaar Select over de werkwijze van Spaar Select in het algemeen niet kunnen bijdragen aan het beantwoorden van de vraag of Dexia al dan niet wist of behoorde te weten dat sprake was van vergunningsplichtige advisering door Spaar Select. Dexia heeft dan ook geen belang bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor zover het bewijsthema ii) betreft. geen andere afwijzingsgronden 5.15. Het hof is niet gebleken dat sprake is van misbruik van bevoegdheid of een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.