ECLI:NL:GHDHA:2024:894

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.325.150/01 Beschikking van 11 juni 2024 in de zaak van MetaCorp International Inc., gevestigd in Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden, verzoekster, advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen [verweerder], wonend in [woonplaats], verweerder, advocaat: mr. R. Dufour, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal partijen hierna noemen MetaCorp en [verweerder]. 1De zaak in het kort 1.1 Het gaat in deze procedure om de vraag of er een voorlopig getuigenverhoor moet worden gelast om één getuige te horen. Het hof wijst het verzoek toe.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, met bijlagen, van MetaCorp, dat door het hof op 24 juli 2023 is ontvangen; het verweerschrift van [verweerder] met bijlagen, dat door het hof op 12 maart 2024 is ontvangen; de berichten van MetaCorp en [verweerder] aan het hof van respectievelijk 19 maart 2024 en 12 maart 2024, waarin zij laten weten geen behoefte te hebben aan een mondelinge behandeling van het verzoek.

3.1 Tussen [verweerder] als eiser en MetaCorp als gedaagde is een arbitrale procedure gevoerd bij het Nederlands Arbitrage Instituut onder nummer NAI 4866. Die procedure heeft geleid tot een arbitraal eindvonnis van 1 september 2022. In dat eindvonnis is MetaCorp onder meer veroordeeld mee te werken aan een aandelenoverdracht en tot betaling van USD 31.448.218,13 aan [verweerder]. 3.2 Het arbitraal college bestond uit drie arbiters, te weten P. Cronheim als voorzitter en W.H. van Baren en F.W. [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) als arbiters. [betrokkene] is door [verweerder] als arbiter voorgedragen. 3.3 Bij dagvaarding van 1 december 2022 heeft MetaCorp bij dit gerechtshof een procedure aanhangig gemaakt. Zij vordert in die procedure, samengevat weergegeven, dat het arbitrale eindvonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd en dat [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling van USD 34.114.758.65, met rente en kosten. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als “de vernietigingsprocedure”. 3.4 [verweerder] heeft in de vernietigingsprocedure op 13 juni 2023 een conclusie van antwoord genomen. Op 22 augustus 2023 is de procedure doorgehaald in verband met het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Partijen hebben, indien de vernietigingsprocedure weer wordt opgebracht, gelegenheid te re- en dupliceren. 3.5 Een van de grondslagen van de vordering van MetaCorp in de vernietigingsprocedure is dat [betrokkene] zijn zogenaamde disclosure-verplichting heeft geschonden. In de dagvaarding is hierover onder meer het volgende opgenomen: “23. [verweerder] blijkt met advocaat [betrokkene] banden te hebben onderhouden, op grond waarvan laatstgenoemde met regelmaat door [verweerder] werd ingeschakeld voor advisering. [verweerder] deed dit zowel namens aan MetaCorp gelieerde vennootschappen, maar ook in kwesties die niet aan MetaCorp gerelateerd waren. De banden blijken uit Producties 13 en 14 . 24. Zo adviseerde [betrokkene] (VanEps Kunneman Van Doorne) op verzoek van [verweerder] tussen 31 augustus en 30 november 2018 MetaCorp N.V. (Aruba) over Arubaanse financiële toezichtwetgeving en bracht hij in dat kader samen met de Arubaanse advocaat Brown een legal opinion uit aan de Amerikaanse bank Morgan Stanley, die hij op 30 november 2018 namens VanEps Kunneman Van Doorne tekende. In december 2019, minder dan een jaar voor [verweerder]’s voordracht van [betrokkene] als arbiter, adviseerde [betrokkene] over terugbetalingsverplichtingen van de Aruba Scholarship Foundation, een stichting waarvan [verweerder] bestuurslid is. 25. Evenals andere arbitrageinstituten vereist het NAI dat een aangezochte kandidaat-arbiter een disclosure-verklaring ondertekent. [betrokkene] heeft in zijn betreffende verklaring aan het NAI van 13 januari 2021 aangegeven dat er geen omstandigheden bekend waren op grond waarvan aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid moest worden getwijfeld (…).” 4Het verzoek 4.1 MetaCorp verzoekt om te bepalen dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden waarin [betrokkene] als getuige zal worden gehoord. 4.2 Aan dat verzoek legt zij, samengevat weergegeven, ten grondslag dat [verweerder] weliswaar erkent dat hij in de periode van drie jaar voorafgaand aan het moment waarop [betrokkene] als arbiter werd aangezocht, banden met hem heeft onderhouden, maar dat MetaCorp in de periode na de dagvaarding ermee bekend is geraakt dat tussen [verweerder] en [betrokkene] banden (hebben) bestaan die uitstijgen boven hetgeen in de dagvaarding is vermeld. MetaCorp wil daarom bewijzen dat tussen [betrokkene] en [verweerder] zakelijke en/of persoonlijke banden hebben bestaan.

Juridisch kader 5.1 Bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor gelden op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad de volgende uitgangspunten: 5.2 Een voorlopig getuigenverhoor strekt er onder meer toe belanghebbenden bij een nog aanhangig te maken geding bij de burgerlijke rechter in staat te stellen vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. De omstandigheid dat feiten voorafgaand aan of in de procedure over het voorlopig getuigenverhoor niet betwist zijn, brengt op zichzelf nog niet mee dat de verzoeker geen belang heeft bij een getuigenverhoor over deze feiten. De feiten zouden immers in de regel alsnog betwist kunnen worden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan ook worden gedaan in verband met bewijslevering in een reeds aanhangige procedure. 5.3 De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden en de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen of een reeds aanhangige procedure door te zetten. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. 5.4 Indien het verzoek voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, heeft de verzoeker in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek kan niettemin worden afgewezen op de grond dat (1) de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot het bezigen van dit middel (waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten), dat (2) het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat (3) het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat (4) verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).

5.5 Het hof stelt vast dat [verweerder] in zijn conclusie van antwoord niet heeft weersproken dat [betrokkene] werkzaamheden voor MetaCorp heeft verricht, die door Morgan Stanley zijn betaald. Evenmin betwist [verweerder] dat [betrokkene] betrokken is geweest bij advisering van de Aruba Scholarship Foundation, waarvan [verweerder] onbezoldigd bestuurslid is. In zijn verweerschrift in deze verzoekschriftprocedure brengt [verweerder] in dat verband naar voren dat de door MetaCorp in de dagvaarding gestelde feiten over de relatie tussen [verweerder] en [betrokkene] “niet ter discussie staan”. De omstandigheid dat feiten voorafgaand aan of in de procedure over het voorlopig getuigenverhoor niet zijn betwist, brengt op zichzelf niet mee dat een verzoeker geen belang heeft bij een getuigenverhoor over deze feiten. In dit geval heeft [verweerder] deze feiten echter in de vernietigingsprocedure zelf erkend. In zoverre bestaat er geen belang bij een verzoek [betrokkene] over die erkende feiten als getuige te horen. 5.6 In haar verzoekschrift heeft MetaCorp opgenomen dat zij “in de periode na de dagvaarding ermee bekend is geraakt dat tussen [verweerder] en [betrokkene] banden (hebben) bestaan die uitstijgen boven hetgeen in de dagvaarding al is vermeld.” Het hof is van oordeel dat deze omschrijving weliswaar bepaald summier is, maar voldoende duidelijk om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen. Tegen de achtergrond van de reeds aanhangige vernietigingsprocedure is duidelijk dat MetaCorp duidelijkheid wil verkrijgen over de (mogelijke) persoonlijke en zakelijke banden tussen [verweerder] en [betrokkene] voor zover die verder gaan dan de hiervoor in 5.5 besproken erkende feiten. Hetzij omdat sprake is van andere banden, hetzij omdat sprake is van relevante aanvullende details van de erkende feiten. Het is niet vereist dat zij in haar verzoekschrift omschrijft hoe die banden er volgens haar precies hebben uitgezien. 5.7 Het verweer van [verweerder] dat MetaCorp onvoldoende belang heeft, stuit daarom af op het feit dat MetaCorp kennelijk duidelijkheid wil verkrijgen over andere feiten dan de feiten die door [verweerder] in de vernietigingsprocedure zijn erkend. 5.8 [verweerder] heeft aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen omdat [betrokkene] als advocaat verschoningsgerechtigd is. Of dat zo is, is afhankelijk van de vraag of het verhoor betrekking zal hebben op feiten die hem in zijn hoedanigheid van advocaat zijn toevertrouwd. Los daarvan is het aan [betrokkene] om zich in voorkomend geval al dan niet op een verschoningsrecht te beroepen. De mogelijkheid dat hij een beroep op een verschoningsrecht kan doen, staat in ieder geval niet in de weg aan toewijzing van het verzoek. 5.9

5.10 Het betoog dat toewijzing van het verzoek op gespannen voet staat met de bedoeling van de arbitrageprocedure, namelijk dat een geschil relatief snel en kostenefficiënt tot een einde komt, faalt ook. Het is immers een gegeven dat de wet voorziet in de mogelijkheid vernietiging van een arbitrale uitspraak te vorderen. Daaraan is inherent dat bewijsmiddelen kunnen worden verzameld. 5.11 Het zou ook mogelijk zijn dat in de vernietigingsprocedure zelf een bewijsopdracht wordt gegeven. Dat is echter onzeker, omdat het hof daar alleen aan toekomt indien MetaCorp haar stellingen voldoende kan motiveren. MetaCorp heeft nu nog gelegenheid om de uitkomsten van een getuigenverhoor te verwerken in haar conclusie van repliek. Ook in zoverre is van strijd met de goede procesorde, of van misbruik van recht, geen sprake. 5.12 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het verzoek om één getuige te horen, namelijk [betrokkene], toewijsbaar is. Wijze van verhoor 5.13 MetaCorp heeft meegedeeld dat zij [betrokkene] zal verzoeken naar Nederland te komen om als getuige gehoord te worden. Het hof zal haar in de gelegenheid stellen dat te doen. Als [betrokkene] bereid is naar Nederland te komen zal het verhoor in het Paleis van Justitie in Den Haag plaatsvinden ten overstaan van de hierna te benoemen raadsheer-commissaris op een nader te bepalen datum en tijdstip. 5.14 Als [betrokkene] niet in de gelegenheid is naar Nederland te komen, zou het de voorkeur van het hof hebben het verhoor via telehoren te doen plaatsvinden. In dat geval zouden de raadsheer-commissaris en de griffier, alsmede de partijen en hun advocaten, op een nader te bepalen datum en tijdstip bijeenkomen in een zaal in het Paleis van Justitie in Den Haag en zou van daaruit verbinding kunnen worden gelegd met de getuige, die zich dan bevindt in een gerechtsgebouw of een andere geschikte locatie op Aruba. De gedicteerde getuigenverklaring zou per e-mail aan de getuige kunnen worden gestuurd, waarna hij deze kan ondertekenen, scannen en per e-mail kan terugsturen. Het hof wil van beide partijen vernemen of zij zich met die gang van zaken zouden kunnen verenigen.

5.15 De conclusie is dat het verzoek toewijsbaar is. Vóórdat een datum voor het verhoor kan worden vastgesteld wil het hof antwoord ontvangen op de hiervoor geformuleerde vragen. Dat kan bij gewone brief of e-mail aan de griffie op uiterlijk 9 juli 2024. 5.16 Over de kosten van de behandeling van dit verzoekschrift zal in de vernietigingsprocedure een beslissing worden genomen.

Het hof: beveelt een voorlopig getuigenverhoor over de vraag of en zo ja, welke, zakelijke of persoonlijke banden er hebben bestaan tussen [verweerder] en [betrokkene]; bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden op een van de in 5.13 en 5.14 genoemde manieren; benoemt tot raadsheer-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden mr. J.J. van der Helm; bepaalt dat partijen het hof uiterlijk op 9 juli 2024 bij gewone brief zullen berichten over de in 5.13 en 5.14 opgenomen vragen; bepaalt dat een beslissing over de kosten van dit verzoek wordt aangehouden totdat in de vernietigingsprocedure een beslissing wordt genomen. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.J. van der Helm, F.M. Bus en A.F.J.A. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024 in aanwezigheid van de griffier. Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105 en Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112. Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727.