ECLI:NL:GHDHA:2022:1509

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.284.463/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/547233 HA ZA 18-310 arrest van 16 augustus 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BYLDIS PREFAB B.V. (voorheen genaamd […] PREFABBETON B.V.), gevestigd te Veldhoven, appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Byldis, advocaat: mr. M. Goorts, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROGRIT B.V., gevestigd te Papendrecht, 2. de naamloze vennootschap SIBELCO NEDERLAND N.V., gevestigd te Maastricht, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SCR-SIBELCO N.V., gevestigd te Antwerpen (België), geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk te noemen: Eurogrit c.s. advocaat: mr. T. van Malssen. 1Waar het in deze zaak over gaat Eurogrit heeft aan Byldis met asbest vervuild straalgrit verkocht. Byldis vordert schadevergoeding en Eurogrit betwist dat zij voor (alle) schade aansprakelijk is. 2Het procesverloop 2.1. Bij exploot van 2 september 2020 is Byldis in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 2 januari 2019 en 3 juni 2020. 2.2. Bij memorie van grieven heeft Byldis tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Eurogrit c.s. de grieven bestreden en in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. Byldis heeft vervolgens (in incidenteel appel) die grieven bestreden en in principaal appel haar eis verminderd. 2.3. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

3.1. De door de rechtbank in het vonnis van 2 januari 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: 3.2. Eurogrit exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de productie en handel in straalmiddelen. Eén van de producten van Eurogrit is aluminium silicaat straalgrit (verder: het straalgrit). Eurogrit vervaardigt het straalgrit uit smeltslakken (een afvalproduct van kolencentrales) die zij in de relevante periode onder andere uit Oekraïne importeerde. 3.3. Sibelco N.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Eurogrit en heeft een verklaring afgegeven waarbij zij zich vanaf 1 januari 2012 hoofdelijk aansprakelijk stelt overeenkomstig artikel 2:403 lid 1, aanhef en sub f BW voor de uit rechtshandelingen van Eurogrit voortvloeiende schulden (hierna: 403 verklaring). SCR-Sibelco is enig aandeelhouder van Sibelco en heeft op 16 november 2015 een 403 verklaring afgegeven voor de uit rechtshandelingen van Sibelco voortvloeiende schulden. 3.4. Byldis is één van de afnemers van het straalgrit van Eurogrit. Zij exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het vervaardigen van betonartikelen en gebruikt dat straalgrit als straalmiddel voor het gritstralen van betonnen elementen. Dit gritstralen vindt plaats op haar vestigingen in Tilburg en Veldhoven. 3.5. Eurogrit heeft het straalgrit in diverse partijen, voor het laatst op 6 juli 2017 aan Byldis geleverd. 3.6. Eurogrit heeft in haar productieketen ten aanzien van het straalgrit asbesthoudend materiaal aangetroffen. Zij heeft in overleg met de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) op 5 oktober 2017 haar afnemers, waaronder Byldis, geïnformeerd over de mogelijke besmetting van door haar geproduceerd en verhandeld straalgrit met asbest. 3.7. Naar aanleiding van voormeld bericht heeft Byldis asbestinventarisaties op haar vestigingen in Tilburg en Veldhoven laten uitvoeren. Tevens heeft zij bij e-mailbericht van haar advocaat van 6 oktober 2017 Eurogrit aansprakelijk gesteld voor alle schade die Byldis zal lijden als gevolg van tekortschieten van Eurogrit in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met Byldis. 3.8. Bij brief van 7 oktober 2017 heeft Eurogrit haar afnemers, waaronder Byldis, nader geïnformeerd. In dit bericht is, voor zover van belang, vermeld: “[…] De aanwezigheid van asbest (chrysotiel, ook wel "witte asbest" genoemd) is in analyses bevestigd. Gezien de specifieke toepassing van het straalgrit blijven wij u - uit voorzorg - het gebruik of doorleveren van het straalgrit afraden. De tot nu toe gevonden concentratie van dit asbest is onder de 100 mg/kg droge stof zoals bedoeld in onder meer het Productenbesluit asbest en het Arbeidsomstandighedenbesluit. Ten aanzien van het gebruikte product merken we het volgende op. Op enkele plaatsen waar het straalgrit is toegepast, hebben ook analyses door deskundigen plaatsgevonden. Hieruit is gebleken dat in het stof en in gebruikte grit op de meeste van die plekken geen asbestvezels (meer) te vinden zijn. Dit betekent dat er op die locaties al normale opruimacties plaats hebben gevonden, met inachtneming van de reguliere arbeidshygiëne. Het zo spoedig mogelijk uitvoeren van een asbestanalyse door een deskundige op het stof en/of op het gebruikte straalgrit kan ook bijdragen om uw bedrijfsvoering optimaal te kunnen continueren. Als u een asbestdeskundige hiertoe opdracht geeft of u dit reeds heeft laten doen, zijn wij bereid deze kosten te vergoeden. […]” 3.9. Bij de in opdracht van Byldis uitgevoerde asbestinventarisaties zijn op de vestiging in Tilburg geen asbestvezels aangetroffen. Op de vestiging in Veldhoven zijn wel asbestvezels aangetroffen. Naar aanleiding daarvan heeft Byldis het saneerbedrijf Beelen opdracht gegeven tot het saneren van het asbest en heeft zij haar productielocatie te Veldhoven van 9 tot en met 13 oktober 2017 gesloten. 3.10. Byldis heeft haar medewerkers geïnformeerd bij e-mailberichten van 7 en 8 oktober 2017. Tevens heeft zij voor haar medewerkers op 10 oktober 2017 een bijeenkomst belegd waarop door de ArboUnie een toelichting is gegeven. 3.11. Op 31 oktober 2017 heeft de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: de ISZW) op haar website gemeld dat zij het opruimen van alle straalgrit met grondstoffen afkomstig uit Oekraïne heeft ingedeeld in de laagste risicoklasse, de zogenaamde risicoklasse 1. 3.12. Op 28 december 2017 heeft Eurogrit op verzoek van Byldis 15,8 ton ongebruikt straalgrit bij Byldis opgehaald en daarvoor een creditfactuur aan Byldis afgegeven. 3.13. Byldis heeft de resultaten van de in haar opdracht uitgevoerde asbestinventarisaties en –analyses met Eurogrit gedeeld. 3.14. Op 4 mei 2018 heeft Eurogrit ter vergoeding van de door Byldis gemaakte asbestinventarisatie en -analysekosten een bedrag van € 9.800 aan Byldis voldaan. 3.15. TNO heeft in opdracht van de ISZW het straalgrit onderzocht. Het eindrapport van TNO met nummer TNO 2017 R11273 vermeldt, voor zover hier van belang: “[…] 3.1.2. Analyseresultaten straalgrit binnen huidige onderzoek In opdracht van TNO heeft KIWA Compliance op diverse locaties in Nederland monsters genomen van partijen en batches ongebruikt en gebruikt straalgrit. […] Net zoals in de partijen straalgrit van Eurogrit zijn de gehalten aan chrysotiel (in de vorm van vezelrestanten) laag. Het gemiddelde gehalte is 5,1 (± 2.8) mg/kg ds [droge stof, opmerking rechtbank], met een spreiding in nominale waarden tussen de 0,7 en 9,9 mg/kg ds. De gehalten in het gebruikte straalgrit (3,1 ± 2,5 mg/kg ds) liggen lager dan in het nieuwe straalgrit (6,4 ± 4,4 mg/kg ds). […]” 3.16. Door de ILT is onderzoek ingesteld naar onder meer de oorzaak van de asbestverontreiniging van het straalgrit. De resultaten van dit onderzoek zijn gepubliceerd in het ‘Bevindingenrapport asbesthoudend straalgrit’ van 22 maart 2018. Dit rapport vermeldt, voor zover hier van belang: “[…] 6.2 Onderzoek naar de oorzaak […] De ILT acht het […] waarschijnlijk dat een bron in de Oekraïne oorzaak is van de verontreiniging maar heeft de exacte bron niet kunnen vaststellen. Dit strookt niet alleen met het feit dat asbest is aangetroffen in alle partijen Oekraïense slak die in Nederland zijn bemonsterd, maar wordt tevens ondersteund door het feit dat er ook asbest is aangetroffen in de voorraden slak die in de Oekraïense havens gereedlagen voor verscheping naar Nederland op het moment van ontdekking van de asbestverontreiniging bij Eurogrit.

De ILT stelt vast dat het Productenbesluit asbest is overtreden aangezien asbesthoudende producten in Nederland zijn ingevoerd, bewerkt, vervaardigd, voorhanden gehouden, aan een ander ter beschikking gesteld en toegepast. Ook stelt de ILT vast dat overtredingen hebben plaatsgevonden van de EVOA-regelgeving. De invoer in Nederland van asbesthoudende slakken heeft plaatsgevonden zonder voorafgaande kennisgeving aan en toestemming van de betrokken autoriteiten. Daardoor is sprake geweest van de illegale overbrenging van afvalstoffen. Hierbij wordt opgemerkt dat als gevolg van de wijze van opslag niet exact kan worden aangetoond welke transporten slak op het moment van invoer asbesthoudend waren en derhalve illegaal zijn overgebracht. […]” 3.17. Op alle leveringen en diensten van Eurogrit aan Byldis zijn de algemene voorwaarden van Eurogrit van toepassing. De relevante bepaling in deze algemene voorwaarden luidt: “[…] Artikel 10 — Garantie en reclames 10.2 Reclames over de hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken dienen terstond na ontvangst der goederen te worden ingediend. Alle overige gebreken dienen terstond na ontdekking, maar niet later dan 30 dagen na levering of aankomst der goederen, te worden gereclameerd. […] 10.4 Ingeval van een geaccepteerde reclame zullen onze verplichtingen gelimiteerd zijn tot het vervangen of herstellen van de gebrekkige goederen of het vergoeden van het netto factuurbedrag, zulks te onzer keuze, zonder dat er enige andere verplichting tot schadevergoeding van onze kant zal zijn. […] Artikel 11 — Aansprakelijkheid 11.1 Onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, zijn wij onder door ons gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk voor directe schade. […]”

4.1. Byldis vorderde in eerste aanleg (in conventie) samengevat: 4.1.1. te verklaren voor recht dat Eurogrit c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Byldis heeft geleden ten gevolge van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door Eurogrit aan Byldis; 4.1.2. Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van € 331.457,16 primair te vermeerderen met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf 5 oktober 2017, subsidiair 7 oktober 2017, meer subsidiair 28 december 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding, telkens tot die van de algehele voldoening, 4.1.3. Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van de nadere schade die Byldis aanvullend op het onder 4.1.2 gevorderde bedrag lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4.1.4. Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en het nasalaris, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis. 4.2. De rechtbank heeft (in conventie) Eurogrit c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van € 35.827,28 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 december 2017 en per 4 mei 2018 te verminderen met het bedrag van € 12.291,71 en voor recht verklaard dat Eurogrit c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Byldis te dragen schadevergoeding wegens gezondheidsschade van werknemers van Byldis die zij hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door Eurogrit aan Byldis en heeft Eurogrit hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5.1. Na wijziging van eis vordert Byldis in principaal hoger beroep (zakelijk weergeven) dat het hof de vonnissen gedeeltelijk vernietigt – voor zover de vorderingen van Byldis zijn afgewezen – en: 5.1.1. voor recht verklaart dat Eurogrit c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Byldis heeft geleden als gevolg van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door Eurogrit aan Byldis; 5.1.2. Eurogrit c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Byldis van € 191.264,10 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 5 oktober 2017; 5.1.3. Eurogrit c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de nadere schade die Byldis lijdt, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 5 oktober 2017; 5.1.4. Eurogrit c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en rente. 5.2. In incidenteel hoger beroep vordert Eurogrit c.s. dat het hof de vonnissen van 2 januari 2019 en 3 juni 2020 vernietigt, kort gezegd voor zover daarin schadeposten en de gevorderde verklaring voor recht zijn toegewezen. Eisvermindering 5.3. Byldis vermindert haar eis, omdat haar verzekeraar een deel van de gevorderde schade heeft vergoed. Op grond van artikel 129 Rv is Byldis bevoegd haar eis te verminderen. Het hof zal daarom op de verminderde eis beslissen. Ter zake van die verminderde vordering merkt het hof op dat de vordering tot betaling van € 191.264,10 volgens Byldis bestaat uit € 457,50 ter zake van kosten Informaxxion, € 1.662,50 aan kosten [X] , € 2.287,50 kosten Arbo-Unie en € 189.999,00 wegens dekkingsverliezen (mva inc appel nr. 2.4). De optelling door Byldis is echter onjuist; de juiste optelling sluit namelijk op € 194.406,50 Aangezien Byldis heeft aangegeven dat de kosten van inventarisatie door GS Audits en SGS Search, de kosten van asbestsanering door Beelen en Boels en de interne kosten voor opbouw van de straalcabine zijn vergoed door haar verzekeraar, vermindert Byldis haar eis met € 139.783,01 (mva inc appel nr. 2.2). Ook die optelling van de door Byldis vermelde bedragen is onjuist, de juiste optelling sluit namelijk op € 139.782,00. Uit voormelde vermindering van eis begrijpt het hof dat de grieven 4, 5, 6 en 9, die op voornoemde – geheel door haar verzekeraar vergoede – posten zien, geen behandeling meer behoeven.

Internationale bevoegdheid 6.1. SCR-Sibelco (gedaagde in eerste aanleg) is gevestigd in België. Het hof moet daarom ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen deze gedaagde. 6.2. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: de herschikte verordening) bepaalt dat een (rechts)persoon kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een medegedaagde “als er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven” (artikel 8 lid 1 van de herschikte verordening). De vordering op SCR-Sibelco is gebaseerd op de hoofdelijke aansprakelijkheid van SCR-Sibelco voor – uiteindelijk – de uit rechtshandelingen van Eurogrit voortvloeiende schulden, en daarom bestaat er tussen de aansprakelijkheid van Eurogrit en de aansprakelijkheid van SCR-Sibelco de vereiste nauwe band. Bovendien is SCR-Sibelco in eerste aanleg verschenen zonder verweer te voeren tegen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Op grond van artikel 26 van de herschikte verordening, is in dat geval de rechter bevoegd waar de gedaagde verschenen is. De Nederlandse rechter is daarom ook bevoegd kennis te nemen van de vorderingen tegen SCR-Sibelco. Toerekenbare tekortkoming?(grief 1 Eurogrit) 6.3. Het hof zal het geschil in incidenteel en principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Eurogrit c.s. voert aan dat de aanwezigheid van asbestdeeltjes in het straalgrit weliswaar een tekortkoming oplevert, maar dat die tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is. Eurogrit c.s. betoogt dat de verontreiniging met asbest volstrekt onvoorzienbaar was en dat het hier uiteindelijk maar ging om minieme concentraties asbest. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd is ruim 300.000,00 euro, terwijl de prijs voor de laatste levering straalgrit maar € 1.781,52 bedroeg, met een kleine winstmarge voor Eurogrit. De bedrijfsschade is voor Byldis (een grote speler op de markt) ook verzekerbaar, maar niet voor Eurogrit. Bovendien kan Eurogrit geen regres nemen op haar leveranciers, omdat de bron van de vervuiling niet is gevonden, aldus – steeds – Eurogrit c.s. 6.4. Vaste jurisprudentie is dat voor industrieel vervaardigde zaken geldt dat gebreken daaraan naar verkeersopvattingen voor risico van de verkoper komen, ook als hij die gebreken niet kende noch behoorde te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden mag niet snel worden aangenomen. (zie Hoge Raad, 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1338 Oerlemans / Driessen). 6.5. Tussen partijen is niet in discussie dat vervuiling met asbest een gebrek oplevert. Dat gebrek wordt op grond van de verkeersopvattingen aan de verkoper toegerekend, ook als die vervuiling – zoals hier het geval gelet op chemische reacties die bij de productie van straalgrit plaatsvinden – niet in de lijn der verwachtingen ligt. De omstandigheden die Eurogrit c.s. aanvoert komen erop neer dat Eurogrit niet bedacht hoefde te zijn op de vervuiling van de smeltslakken en dat zij daarom het gebrek niet kende en ook niet hoorde te kennen. Dat maakt zoals hiervoor overwogen, het uitgangspunt niet anders: immers ook als Eurogrit het gebrek niet kende doet dat niet af aan de toerekenbaarheid. Dat zij niet bedacht hoefde te zijn op specifiek deze vervuiling is dan ook onvoldoende om een uitzondering aan te nemen op de regel dat het gebrek ook bij onbekendheid bij de verkoper voor diens risico komt. In dit geval weegt bovendien in het nadeel van Eurogrit c.s. mee dat Eurogrit zelf het ruwe materiaal (de smeltslakken) verwerkt tot straalgrit. Immers Eurogrit breekt, zeeft en sorteert de smeltslakken en zij heeft daarbij ook zelf de vervuiling met asbest ontdekt. 6.6. Dat Eurogrit c.s. zich (naar alle waarschijnlijkheid) niet kan verhalen op haar leveranciers en zich voor deze schade ook niet kan verzekeren, zijn evenmin bijzondere omstandigheden die maken dat het gebrek aan het straalgrit niet toegerekend kan worden aan Eurogrit als verkoper. Exoneraties zijn immers in beginsel mogelijk en Eurogrit c.s. beroept zich in deze zaak ook concreet op een exoneratie in haar algemene voorwaarden. Het hof komt daarom, net zoals de rechtbank, tot het oordeel dat de vervuiling met asbest een gebrek is dat aan Eurogrit kan worden toegerekend. De grief (in incidenteel hoger beroep) daartegen slaagt niet. Uitleg exoneratie (grieven 2 en 3 Byldis; grief 2 Eurogrit) 6.7. In hoger beroep staat vast dat de algemene voorwaarden van Eurogrit (hierna: AV) van toepassing zijn op de overeenkomst. Tussen partijen is in geschil hoe artikel 11 AV en in het bijzonder de term “directe schade” (zie r.o. 3.17 hiervoor) daarin uitgelegd moeten worden. 6.8. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en van wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval hebben partijen niet over (de uitleg van) het beding gesproken, zodat de relevante omstandigheden zijn: (1) de tekst van het beding in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden en (2) de context van de transacties: het gaat hier om twee commerciële partijen die een overeenkomst hebben gesloten voor de levering van een bulkproduct door Eurogrit, voor gebruik in het productieproces van Byldis. 6.9. De aansprakelijkheid van Eurogrit is beperkt tot “directe schade”, maar “directe schade” is geen wettelijke term en ook geen “term of art” met een vaste juridische betekenis. Het beding in de AV bevat ook geen toelichting of definitie van “directe schade”. Het hof volgt Byldis niet in het betoog dat alle schade waarvoor Eurogrit op grond van artikel 6:98 BW aansprakelijk is, “directe schade” is. Uit het gebruik van het woord “slechts” leidt het hof immers af dat Eurogrit bedoeld heeft – dat kan niet anders worden begrepen en zo heeft dus ook Byldis dat moeten begrijpen – om haar aansprakelijkheid te beperken. De door Byldis voorgestane uitleg kan alleen al daarom niet worden gevolgd: dat zou immers betekenen dat het beding geen enkele beperking van de wettelijke aansprakelijkheid van Eurogrit inhoudt en daarom zonder betekenis zou zijn. Het gezichtspunt dat onduidelijkheid in de bepalingen ten nadele van de gebruiker kan worden uitgelegd, betekent niet dat alleen al daarom de voor Byldis voordeligste uitleg aan het begrip “directe schade” moet worden gegeven. 6.10. Het hof volgt Eurogrit c.s. niet in haar betoog dat “directe schade” beperkt is tot schade aan het geleverde straalgrit zelf. Uit de tekst, gelezen tegen de achtergrond van de overige bepalingen van de algemene voorwaarden en in de context van de transactie tussen Byldis en Eurogrit blijkt niet dat Byldis het beding redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen. Eurogrit beperkt in art.

6.47. Na vermindering van eis is alleen de gevorderde verklaring voor recht over de aansprakelijkheid voor gezondheidsschade toewijsbaar. De ruimer geformuleerde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar. Dat betekent dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd op dit punt. Voor zover in dat vonnis Eurogrit c.s. is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Byldis wordt het vonnis vernietigd. De beslissing in reconventie in de eerste aanleg is niet aan de orde gesteld in het hoger beroep. Die beslissing blijft hetzelfde. Ook op dat punt blijft het bestreden vonnis dus in stand. 6.48. Aangezien partijen in het principaal hoger beroep over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten zo worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. 6.49. Het hof wijst in het incidenteel hoger beroep de vorderingen van Eurogrit c.s. grotendeels af. Eurogrit c.s. zal hoofdelijk als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Byldis zullen worden vastgesteld op salaris advocaat ten bedrage van € 2.032,00 (1 punt × tarief VI × 0,5).

Het hof: vernietigt de in het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 juni 2020 gegeven veroordeling in 4.1; bekrachtigt het vonnis voor het overige; compenseert de kosten van het geding in principaal hoger beroep zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt Eurogrit c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Byldis tot op heden begroot op € 2.032,00 aan salaris voor de advocaat en op € 163,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2022 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.

10.4 AV haar aansprakelijkheid in het geval van een “reclame” door de afnemer expliciet “tot het vervangen of herstellen van de gebrekkige goederen of het vergoeden van het netto factuurbedrag, zulks te onzer [Eurogrits, hof] keuze, zonder dat er enige andere verplichting tot schadevergoeding van onze kant zal zijn.” Die expliciete formulering van de beperking voor de aansprakelijkheid verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met de uitleg dat in art. 11.1 AV de aansprakelijkheid impliciet beperkt zou zijn, tot – in wezen – hetzelfde niveau. Artikel 11.1 AV zou namelijk in die uitleg zinloos zijn naast artikel 10.4 AV. 6.11. Eurogrit c.s. heeft voorbeelden van algemene voorwaarden in het geding gebracht waarin een exoneratie voor gevolgschade (in sommige gevallen gedefinieerd als: stagnatie- of bedrijfsschade) is opgenomen. Byldis wijst erop dat in die voorwaarden telkens de term gevolgschade juist wel gedefinieerd wordt, zodat die voorbeelden bij de uitleg van het begrip “directe schade” in dit beding geen rol kunnen spelen. Het hof volgt Byldis daarin niet. Beide partijen erkennen dat in commerciële contracten voor levering van zaken veelal de aansprakelijkheid voor gevolgschade wordt uitgesloten. Die achtergrond is bij de uitleg van de algemene voorwaarden van Eurogrit een relevante omstandigheid. 6.12. Het hof komt op grond van alle voorgaande feiten en omstandigheden daarom net als de rechtbank tot het oordeel dat Byldis de beperking van de aansprakelijkheid tot “directe schade” redelijkerwijs heeft moeten begrijpen als een uitsluiting van de aansprakelijkheid voor schade die niet in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming (met name: vertragingsschade en bedrijfsschade). Aanvaardbaarheid beroep op exoneratie (grief 1 Byldis) 6.13. Byldis voert verder aan dat het beroep van Eurogrit c.s. op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is sprake van opzet aan de zijde van Eurogrit, ten minste in de vorm van “mogelijkheidsbewustzijn” althans grove schuld, met betrekking tot de aanwezigheid van asbest. Het leveren van straalgrit was de hoofdverplichting van Eurogrit, zodat zij zich op dat punt niet kan exonereren. De schade die Byldis lijdt door toedoen van Eurogrit is ook groot, en ook dat moet meewegen bij de beoordeling van het beroep op het exoneratiebeding, aldus steeds Byldis. 6.14. Of een beroep op een contractueel exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, zoals: - de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt; - de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen; - de wijze waarop het beding tot stand is gekomen; - de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest; - de zwaarte van de schuld ter zake van het veroorzaken van de schade, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen. Voorts is van belang of de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. 6.15. Het gaat hier om een overeenkomst voor de levering van bulkgoederen met een beperkte winstmarge voor de verkoper, bedoeld voor gebruik in het productieproces van de afnemer. Het exoneratiebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden en door Byldis geaccepteerd. Omstandigheden waaruit volgt dat Byldis niet op een exoneratiebeding bedacht hoefde te zijn, heeft zij niet gesteld. De exoneratie is beperkt tot de gevolgschade van een eventuele tekortkoming. De exoneratie betekent niet dat Eurogrit niet aansprakelijk is als zij haar hoofdverplichting: het leveren van straalgrit, niet zou nakomen. 6.16. Het hof ziet onvoldoende grond om aan te nemen dat Eurogrit schuld heeft aan of een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de aanwezigheid van het asbest. In het productieproces van straalgrit wordt geen asbest gebruikt. De meest waarschijnlijke wijze waarop het asbest in het straalgrit is gekomen, is door vermenging met asbesthoudend materiaal tijdens het transport van de smeltslakken, die door Eurogrit verwerkt zijn tot straalgrit. Vast staat dat Eurogrit daarop niet bedacht is geweest en het hof acht niet voldoende onderbouwd dat er een wettelijke regel of een algemene gedragsnorm bestond die inhield dat Eurogrit de smeltslakken moest testen op de aanwezigheid van asbest. Zij heeft de aanwezigheid van asbest op enig moment ontdekt en dat vervolgens aan haar afnemers meegedeeld. Van een onaanvaardbare vertraging of bewuste verzwijging op dat punt aan de kant van Eurogrit is niets gebleken. 6.17. Beide partijen hebben door de aanwezigheid van asbest in het straalgrit schade geleden, die (zo stellen zij) niet verzekerbaar is. De exoneratie is beperkt tot gevolgschade en hoewel die schade voor Byldis aanzienlijk is, is dat – gelet op alle omstandigheden van het geval – niet voldoende om te oordelen dat het beroep van Eurogrit c.s. op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 6.18. Dat betekent dat Eurogrit zich op de exoneratie kan beroepen en dat zij alleen aansprakelijk is voor de schade die in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming en niet aansprakelijk is voor de gevolgschade. Gezondheidsschade medewerkers Byldis (grief 3 Eurogrit) 6.19. Byldis vordert in hoger beroep een veroordeling tot schadevergoeding voor “nadere schade” op te maken bij staat. De mogelijke gezondheidsschade van haar medewerkers is in eerste aanleg en hoger beroep onderwerp van debat geweest. Byldis stelt niet welke schade zij mogelijk nog meer geleden heeft. Een eventueel uit te spreken verklaring voor recht zal daarom worden beperkt tot gezondheidsschade die het gevolg is van de verkoop en levering door Eurogrit c.s. aan Byldis van met asbest verontreinigd straalgrit. 6.20. Eurogrit c.s. voert aan dat de concentraties asbest zo laag zijn geweest dat onaannemelijk is dat daardoor gezondheidsschade bij medewerkers van Byldis kan zijn ontstaan. Bovendien gaat het hier niet om directe schade in de zin van art. 11.1 AV, aldus Eurogrit c.s. Mocht Eurogrit c.s. al aansprakelijk zijn, dan moet de verklaring voor recht volgens Eurogrit c.s. beperkt worden tot gezondheidsschade die is ontstaan bij het gebruik van het straalgrit om betonnen oppervlakten mee te stralen. De aansprakelijkheid van Eurogrit c.s. moet ook beperkt worden tot schade die valt onder de definitie van 'directe schade' en Eurogrit c.s. is pas aansprakelijk als ook voor het overige aan de vereisten voor schadeplichtigheid van Eurogrit c.s. is voldaan, aldus Eurogrit c.s. 6.21. Het hof overweegt als volgt. Wanneer medewerkers van Byldis tijdens de werkzaamheden voor Byldis asbestvezels hebben ingeademd kan dat voor deze medewerkers gezondheidsschade opleveren. Byldis is voor dergelijke schade als werkgever – in beginsel – aansprakelijk. Niet valt in te zien waarom die schade niet in rechtstreeks verband staat met de toerekenbare tekortkoming, de levering van met asbest vervuild straalgrit. Het hof ziet onvoldoende grond om het exoneratiebeding zo uit te leggen dat gezondheidsschade van werknemers van een rechtspersoon voor de rechtspersoon niet als directe schade moet worden aangemerkt. Deze schade valt derhalve niet onder de exoneratie. 6.22. Er is geen grond om de aansprakelijkheid van Eurogrit c.s. te beperken tot schade die ontstaan is bij het gebruik van het straalgrit in het productieproces van Byldis.

Als een medewerker van Byldis gezondheidsschade heeft geleden doordat er asbest aanwezig was in door Eurogrit geleverd straalgrit, is verder niet van belang tijdens welke werkzaamheden van de werknemer die schade is ontstaan. 6.23. Byldis voert nog aan dat de blootstelling aan asbest kort geduurd heeft en dat de blootstelling in de meeste gevallen onder de grenswaarde van 2.000 vezels per kubieke meter is gebleven. De door TNO geschatte overschrijding van grenswaarden is – in sommige situaties – substantieel geweest, maar omdat de blootstelling beperkt is gebleven tot een periode van drie maanden, is het totale risico voor de betrokken medewerkers zeer klein geweest, zo volgt uit het rapport van TNO. 6.24. Het hof overweegt dat voor verwijzing naar de schadestaat is vereist dat de aansprakelijkheid van Eurogrit c.s. kan worden vastgesteld, de begroting van de schade in de hoofdzaak niet mogelijk is en Byldis de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Daaraan is voldaan. Eurogrit c.s. is aansprakelijk voor de door Byldis te dragen schadevergoeding wegens gezondheidsschade van werknemers van Eurogrit die zij hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door Eurogrit aan Byldis. De gezondheidsschade heeft zich nog niet geopenbaard en kan daarom nog niet worden begroot. Weliswaar heeft TNO berekend dat de totale risico’s zeer klein zijn geweest, maar dat sluit de mogelijkheid van gezondheidsschade niet uit. Zoals staat in het rapport van Centrum Veiligheid van Stoffen en Producten waarop Eurogrit c.s. zich beroept, is er voor asbest geen veilig blootstellingsniveau. Uit het rapport van TNO blijkt bovendien dat het gaat om een reconstructie door middel van een indirecte meetmethode. Het hof acht daarom dat aan het aannemelijkheidsvereiste voor verwijzing naar de schadestaat is voldaan. 6.25. Eurogrit c.s. kan in een eventuele schadestaatprocedure haar verweren voeren die zien op het causaal verband en op de mogelijkheid dat Eurogrit c.s. onverplicht betalingen doet aan haar werknemers en daarvoor regres neemt. Hetzelfde geldt voor de door Byldis gevorderde rente. Daarop zal het hof in dit hoger beroep niet beslissen. 6.26. Het hof acht daarom – als het mindere – de verklaring voor recht zoals de rechtbank die heeft uitgesproken, terecht toegewezen. Stagnatieschade (grief 10 Byldis) 6.27. Byldis vordert vergoeding van de schade die zij geleden heeft doordat de productie in haar fabriek in Veldhoven twee weken heeft stilgelegen. Zij begroot haar schade door haar dekking op haar productiekosten (indirecte productiekosten, algemene kosten en directe lonen) in die periode te vergelijken met de periode in de zes weken ervoor. Volgens Byldis bedraagt haar schade € 189.999,00. 6.28. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat het gaat om indirecte schade, zodat de exoneratie daarop van toepassing is. De grieven van Byldis tegen het beroep van Eurogrit c.s. op de exoneratie en tegen de uitleg van de exoneratie slagen niet. Het hof is van oordeel dat het hier gaat om de misgelopen inkomsten en doorlopende kosten die het gevolg zijn van het stilleggen van de productie op een locatie. Dat zijn schadeposten die niet in rechtsreeks verband staan met de toerekenbare tekortkoming en waarvoor - dus- de exoneratie geldt, zodat Eurogrit c.s. hiervoor niet aansprakelijk is. Betalingen 6.29. Eurogrit heeft een creditfactuur van € 2.007,71 verstrekt en een betaling van € 10.290,00 aan Eurogrit gedaan. Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat die creditfactuur en die betaling in mindering moeten worden gebracht op de vorderingen van Byldis. Omdat de overige vorderingen van Byldis, na vermindering van eis, samen minder bedragen dan deze betalingen, zijn haar eventuele vorderingen door betaling tenietgegaan en daarom in deze procedure niet toewijsbaar. 6.30. Om de definitieve (buitengerechtelijke) afwikkeling tussen partijen te faciliteren, zal het hof desondanks nog ingaan op de grieven die zich richten tegen de oordelen van de rechtbank over de vorderingen waarvan Byldis na de eisvermindering nog betaling vordert. Kosten Arbo-Unie (grief 2 Eurogrit) 6.31. Byldis vordert betaling van € 2.287,50. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij Arbo-Unie heeft moeten inschakelen voor advisering en voorlichting. De rechtbank heeft het bedrag toegewezen. 6.32. Eurogrit c.s. betoogt dat het hier niet gaat om directe schade, zodat zij niet aansprakelijk is. Het hof verwerpt dat betoog. Het gaat hier om kosten die Byldis heeft gemaakt om zich te laten adviseren en voorlichten over de gevolgen van het contact van haar werknemers met straalgrit dat met asbest verontreinigd was. Die kosten staan in rechtstreeks verband met het voorkomen van gezondheidsschade van haar werknemers en moeten daarom aangemerkt worden als directe schade. Kosten Informaxxion (grief 7 Byldis) 6.33. Byldis vordert betaling van € 457,50. Dat bedrag ziet op door haar bij Informaxxion ingekochte “credits” om sms-berichten aan haar medewerkers te kunnen versturen. Zij heeft op die wijze met haar medewerkers gecommuniceerd naar aanleiding van het bericht van Eurogrit dat er (mogelijk) asbest aanwezig was in het straalgrit. In totaal heeft Byldis 2.512 sms-berichten verzonden en dat vertegenwoordigt een waarde van € 255,47, aldus Byldis. De rechtbank heeft € 52,16 voor 513 berichten toegewezen. 6.34. Eurogrit c.s. voert als verweer dat het hier niet gaat om directe schade, dat uit het overzicht van Byldis blijkt dat slechts 513 berichten zijn verzonden en dat Byldis niet heeft onderbouwd dat zij meer credits heeft gebruikt. 6.35. Het hof overweegt als volgt. Byldis heeft als gevolg van de melding dat er (mogelijk) asbest aanwezig was in het straalgrit met haar medewerkers moeten communiceren. Dat is een rechtstreeks gevolg van de tekortkoming van Eurogrit en de kosten hiervan zijn daarom directe schade in de zin van de algemene voorwaarden van Eurogrit. Uit de stellingen van Byldis volgt dat zij op zondag 8 oktober 2017 513 sms-berichten heeft verzonden. Uit het overzicht van Informaxxion volgt dat Byldis in totaal in de maand oktober 2017 2.512 sms-berichten heeft verzonden. Eurogrit c.s. betwist niet de juistheid van het overzicht en voert evenmin aan dat de sms-berichten die na 8 oktober 2017 zijn verzonden niet zien op mededelingen die zagen op het aangetroffen asbest. De vergoeding van ook deze kosten is daarom toewijsbaar. Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat ook aangeschafte, maar niet gebruikte, “credits” geen waarde voor Byldis meer hebben en daarom als schade aan de tekortkoming van Eurogrit toegerekend kunnen worden. De subsidiaire vordering van € 255,47 voor de verzonden 2.512 sms-berichten heeft Byldis voldoende onderbouwd en dat bedrag zou, als – verder – niet weersproken, toewijsbaar zijn. Kosten [X] (grief 8 Byldis) 6.36. Byldis vordert € 1.662,50 voor het door haar ingeschakelde communicatiebureau [X] , voor het opstellen van een “Q&A document” dat bij de e-mail aan haar medewerkers is gevoegd. De rechtbank heeft dit deel van de vordering afgewezen. 6.37. In hoger beroep voert Byldis aan dat het voor haar noodzakelijk was om met haar werknemers te communiceren en zij heeft [X] ingeschakeld voor advies over de wijze waarop in de crisissituatie het beste gecommuniceerd kon worden. Eurogrit c.s.

voert verweer. 6.38. Het hof is van oordeel dat deze kosten niet in rechtstreeks verband staan met de vervuiling van het straalgrit en ook niet met de mogelijkheid van gezondheidsschade voor de medewerkers van Byldis. Dat er met de medewerkers van Byldis gecommuniceerd moest worden, trekt het hof niet in twijfel, maar Byldis heeft niet onderbouwd dat zij daartoe niet zelf op een goede wijze in staat was Het hof acht daarom de beslissing van Byldis om daarvoor een communicatiebureau in te zetten, niet als directe schade toerekenbaar aan de tekortkoming. Het inschakelen van [X] als gevolg van de levering van vervuild grit acht het hof dus onvoldoende onderbouwd. Deze kosten komen daarom niet als directe schade voor vergoeding in aanmerking. 6.39. Byldis biedt aan om te bewijzen dat de kosten van (onder meer) [X] kwalificeren als directe schade, maar het gaat hier om uitleg van de overeenkomst en kwalificatie van de kosten. Concrete feiten die haar uitleg van de exoneratie op dit punt kunnen dragen, heeft Byldis niet gesteld. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering. Onrechtmatige daad? (memorie van grieven Byldis 4.4. e.v.) 6.40. Byldis baseert haar schadevergoedingsvorderingen niet alleen op contractuele aansprakelijkheid, maar ook op onrechtmatige daad. Volgens Byldis heeft Eurogrit jegens haar onrechtmatig gehandeld door met asbest vervuild straalgrit in het verkeer te brengen. De rechtbank overwoog dat Byldis in eerste aanleg uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk heeft gesteld dat de door haar gestelde onrechtmatige daad geen behandeling behoeft. Byldis betwist de juistheid van deze overweging, maar dit punt behoeft geen behandeling, omdat gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, het Byldis vrij staat om (alsnog) haar vorderingen ook te baseren op een onrechtmatige daad. 6.41. Byldis verwijst naar het rapport van de ILT waarin staat dat Eurogrit het Productenbesluit asbest en de Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen heeft overtreden (zie 3.16). Volgens Byldis, heeft Eurogrit daarmee in strijd gehandeld met een wettelijke plicht en is dat tegenover haar onrechtmatig. 6.42. Als het hof Byldis daarin al zou volgen, geldt het volgende. Eurogrit c.s. betoogt dat ook dan de exoneratie van artikel 11.1 AV van toepassing is op deze buitencontractuele aansprakelijkheid. Byldis betwist dat. 6.43. Het beding verwijst naar aansprakelijkheid “onder de overeenkomst”. De gestelde aansprakelijkheid is ontstaan doordat Eurogrit onder de overeenkomst aan Byldis vervuild straalgrit heeft geleverd. Ook als Byldis haar vordering in rechte op onrechtmatige daad baseert, blijft de feitelijke grondslag voor de vordering dat Eurogrit aan Byldis met asbest vervuild materiaal heeft geleverd . Gelet op die omstandigheden moet Byldis redelijkerwijs hebben begrepen dat de exoneratie van artikel 11.1 AV ziet op alle aansprakelijkheid die voortvloeit uit de levering onder de overeenkomst (met uitzondering van de in het artikel expliciet uitgesloten productaansprakelijkheid) en niet beperkt is tot aansprakelijkheid op basis van uitsluitend een contractuele grondslag. Dat betekent in dit geval dat ook wanneer Byldis haar vordering op basis van de onderliggende feiten op onrechtmatig handelen van Eurogrit baseert, de aansprakelijkheid van Eurogrit is beperkt tot directe schade, zodat ook op deze grondslag niet meer toewijsbaar is dan op basis van de toerekenbare tekortkoming. Rente 6.44. Byldis vordert in hoger beroep over alle bedragen primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf primair 5 oktober 2017, subsidiair vanaf 7 oktober 2017 en meer subsidiair vanaf 28 december 2017, meest subsidiair vanaf de dag van dagvaarding. 6.45. Zoals de rechtbank terecht overwoog, zijn de toewijsbare schadevergoedingen niet gegrond op een betalingsverbintenis uit een handelsovereenkomst. De gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. Slechts wettelijke rente kan worden toegewezen en pas vanaf 28 december 2017. Immers, uit de voormelde data van de facturen waarbij de door Eurogrit c.s. te vergoeden kosten in rekening zijn gebracht volgt dat die kosten na 7 oktober 2017 maar vóór 28 december 2017 opeisbaar zijn geworden. Byldis onderbouwt onvoldoende dat zij de schade al eerder geleden heeft. Bewijsaanbiedingen 6.46. De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen niet vaststaande stellingen of verweren zijn aangevoerd die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.