ECLI:NL:RBOBR:2015:1903

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/257571 / HA ZA 13-44 Vonnis van 25 maart 2015 in de zaak van 1. rechtspersoon naar Duits recht ERGO VERSICHERUNG A.G., gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), 2. rechtspersoon naar Duits recht ALLIANZ GLOBAL CORPORATE&SPECIALTY A.G., gevestigd te München (Duitsland), eiseressen, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAAS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Son en Breugel, gedaagde, advocaat mr. M. Oudenaarden te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als “Ergo” en “Allianz”, gedaagde als “Maas”.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 12 juni 2013 het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2013 de conclusie van repliek de conclusie van dupliek de akte uitlaten producties door Ergo en Allianz 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij de beoordeling van deze zaak gaat de rechtbank onder meer uit van de volgende vaststaande feiten. 2.2. Ergo en Allianz zijn Duitse verzekeringsmaatschappijen. Maas verhandelt en exploiteert onder andere koffieautomaten. 2.3. Op 22 maart 2007 heeft een brand plaatsgevonden op de vijfde verdieping van een bedrijfspand aan de [adres] wat heeft geleid tot schade aan dat pand en aan de inboedel. 2.4. Huurder van dit pand was T-Mobile, die daar haar hoofdkantoor had gevestigd. In dit hoofdkantoor van T-Mobile bevonden zich enkele koffieautomaten van Maas, met wie T-Mobile in 2004 een overeenkomst had gesloten waarin Maas zich jegens T-Mobile had verplicht om op basis van full operating zorg te dragen voor het plaatsen, aansluiten, vullen en onderhouden van (onder meer) koffieautomaten op een aantal locaties van T-Mobile. De automaten waren eigendom van Maas. T-Mobile had daarop een exclusief gebruiksrecht. 2.5. Op 19 maart 2007 heeft T-Mobile bij Maas melding gedaan van een storing aan één van de automaten op de vijfde verdieping (storingscode “WAT57”: probleem met de waterinlaat). Een operator van Maas heeft toen de boiler van de automaat vervangen. Op 21 maart 2007 werd door T-Mobile opnieuw een storing gemeld in dezelfde automaat (storingscode “WAT50”: defecte waterpomp). Dezelfde operator heeft toen opnieuw de boiler van de koffieautomaat vervangen. Dit duurde ongeveer een uur en hij was hiermee klaar rond 16:49 uur diezelfde dag. 2.6. De volgende morgen tussen omstreeks 5:30 en 6:00 uur is brand ontstaan in de pantry op de vijfde verdieping, waar de eerder bedoelde koffieautomaat stond. 2.7. Na de brand is in opdracht van Ergo en Allianz door deskundigen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. Deskundige [naam 1] van GAB Robins Takkenberg BV (hierna: [deskundige van GAB]) rapporteerde op 23 oktober 2007. Deskundige [naam 2] (hierna: [naam 2]) rapporteerde op 26 oktober 2007. Beide deskundigen concludeerden dat de brand moest zijn ontstaan in de koffieautomaat. 2.8. Op 20 juni 2008 heeft Ergo, als gesubrogeerd opstalverzekeraar, Maas aangesproken tot vergoeding van de opstalschade als gevolg van de brand. 2.9. Op 13 maart 2012 heeft Allianz, als gesubrogeerd inboedelverzekeraar, Maas aangesproken tot vergoeding van de inboedelschade als gevolg van de brand.

3.1. Ergo en Allianz vorderen een verklaring voor recht dat Maas aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de brand op 22 maart 2007 in het pand [adres], nader op te maken bij staat, met veroordeling van Maas - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van deze procedure. 3.2. Ergo en Allianz leggen hieraan kort samengevat het volgende ten grondslag. Door Maas, of althans door een medewerker van Maas, is onrechtmatig gehandeld door de in het kantoor van T-Mobile geplaatste koffieautomaat niet goed te repareren en/of door de koffieautomaat na daaraan werkzaamheden te hebben verricht zodanig achter te laten dat deze in brand kon raken. Maas is hiervoor aansprakelijk jegens zowel de eigenaar van het pand als jegens T-Mobile. Maas is jegens T-Mobile bovendien aansprakelijk wegens een toerekenbare tekortkoming binnen hun contractuele relatie. Omdat Ergo en Allianz schade-uitkeringen hebben gedaan aan respectievelijk de eigenaar van het pand (€ 750.268,-) en de eigenaar van de inboedel (€ 831.611,86) zijn zij gesubrogeerd in hun rechten en kunnen zij schadevorderingen jegens Maas aanhangig maken. 3.3. Bij repliek hebben Ergo en Allianz de grondslag van hun vordering aangevuld en gesteld dat Maas ook aansprakelijk is als de brand niet is veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van de operator van Maas, maar door een gebrek in de koffieautomaat, ongeacht of Maas dit gebrek kende of behoorde te kennen. Volgens hen had Maas er jegens haar contractspartner T-Mobile voor in te staan dat sprake was van een deugdelijke koffieautomaat. Deze wanprestatie van Maas jegens T-Mobile (en Allianz) was volgens Ergo bovendien onrechtmatig jegens haar als gesubrogeerd opstalverzekeraar. Ergo en Allianz doen in dit verband een beroep op het arrest Oerlemans/Driessen (ECLI:NL:HR:2001:AB1338). 3.4. Maas concludeert tot afwijzing van de vorderingen en vraagt de rechtbank om Ergo en Allianz, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, vermeerderd met rente. Maas voert kort gezegd de volgende verweren: de oorzaak van de brand is niet aangetoond, en van een onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming van (personeel van) Maas is niet gebleken; Ergo en Allianz hebben geen verhaalsrecht omdat niet vaststaat (1) dat zij de verzekeraars zijn van respectievelijk de eigenaar en de huurder van het pand, (2) dat zij gehouden waren de schade te vergoeden, (3) dat zij de schade daadwerkelijk hebben vergoed en (4) dat zij zijn gesubrogeerd in de rechten van de eigenaar en huurder van het pand; Allianz (T-Mobile) heeft niet binnen bekwame tijd geklaagd (artikel 6:89 BW); het verhaalsrecht van Allianz is beperkt op grond van de Bedrijfsregeling Brandregres (2000) (BBr 2000); het verhaalsrecht van Allianz en Ergo is beperkt tot hun aandeel op de polis; er is sprake van eigen schuld (artikel 6:101 BW); het bestaan en de omvang van de schade staat niet vast. 3.5. Maas maakt bezwaar tegen het feit dat Ergo en Allianz op een zo laat moment in de procedure de grondslag van hun vordering hebben aangevuld door zich alsnog te beroepen op een gebrek in de koffieautomaat. Maas voert in reactie op deze aanvullende grondslag aan dat de brand niet is veroorzaakt door een gebrek in de koffieautomaat maar waarschijnlijk door een externe oorzaak. Maar ook als de brand wel zou zijn veroorzaakt door een gebrek in de koffieautomaat betwist Maas aansprakelijk te zijn. Maas voert aan dat de vereiste toerekenbaarheid dan ontbreekt. Het arrest Oerlemans/Driessen, dat ziet op een koopovereenkomst, gaat volgens Maas in dit geval niet op. Maas voert tot slot aan dat Ergo als gesubrogeerd verzekeraar geen geslaagd beroep kan doen op artikel 6:173 BW wegens het bepaalde in artikel 6:197 lid 2 BW. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Internationale aspecten 4.1. Ergo en Allianz zijn gevestigd in Duitsland en het geschil heeft daarmee internationale aspecten. De rechtbank dient dan ook ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval, nu het geschil een handelszaak betreft als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EG) nr.44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissing in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) en gedaagde een in Nederland gevestigde onderneming is. Volgens de hoofdregel van artikel 2 van de verordening is de Nederlandse rechter bevoegd. 4.2. Naar Nederlands internationaal privaatrecht moet de vraag of en in welke mate Ergo en Allianz in de (verhaals)rechten van hun verzekerden zijn getreden worden beantwoord naar het recht dat op de door hen afgesloten verzekeringsovereenkomsten van toepassing is, te weten Duits recht. Of die (verhaals)rechten vatbaar zijn voor subrogatie, en wat de aard en omvang is van die verhaalsrechten, moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Klachtplicht 4.3. Maas beroept zich op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW door T‑Mobile (Allianz). 4.4. Artikel 6:89 BW houdt in dat een schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. Met deze bepaling is bedoeld de schuldenaar te beschermen tegen late, en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 4.5. In zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Van de Steeg c.s./ Rabobank) heeft de Hoge Raad bepaald dat toepassing van artikel 6:89 BW vraagt om een waardering van belangen door de rechter. Te laat protesteren heeft voor de schuldeiser het ingrijpende rechtsgevolg dat al zijn rechten ter zake van de tekortkoming komen te vervallen. Daarom dient de rechter te bezien in hoeverre de schuldenaar door het late tijdstip waarop is geprotesteerd concreet in zijn belangen is geschaad, zoals door een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de schadelijke gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat het gebrek bekend was of redelijkerwijs bekend diende te zijn, en dat van het protest, vormt bij de beoordeling of er tijdig is geklaagd een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door het tijdsverloop, is volgens de Hoge Raad ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW. 4.6. De rechtbank is met Maas van oordeel dat T‑Mobile (Allianz) na het verschijnen van het deskundigenrapport van [naam 2] in oktober 2007 bekend mocht worden verondersteld met het vermeende gebrek in de door Maas geleverde prestatie. Aan Maas kan ook worden toegegeven dat T-Mobile (Allianz) vervolgens lang - te weten bijna vierenhalf jaar - heeft gewacht alvorens Maas voor deze beweerdelijke tekortkoming aan te spreken. Maas voert aan dat zij door het late tijdstip van klagen in haar bewijspositie is benadeeld doordat zij nooit betrokken is bij de onderzoeken die in opdracht van Ergo en Allianz zijn uitgevoerd en ook geen gelegenheid heeft gehad om zelf onderzoek te doen. Maas voert ook aan dat door het late tijdstip van klagen haar aansprakelijkheidsverzekeraar geen reserveringen heeft kunnen doen. De rechtbank overweegt over de door Maas gestelde benadeling als volgt. 4.7. De rechtbank ziet geen grond om bij de waardering van de belangen in het kader van artikel 6:89 BW hier rekening te houden met de belangen van de verzekeraar van Maas. 4.8. Voor wat betreft de gestelde benadeling in de bewijspositie stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat de bezwaren die Maas naar voren brengt zich ook hadden voorgedaan indien Allianz kort na het verschijnen van het rapport van [naam 2] - en alsdan naar het oordeel van de rechtbank tijdig - had geklaagd. Deze bezwaren houden in zoverre geen verband met het feit dat Allianz lang heeft gewacht met klagen. Voorts overweegt de rechtbank daarover het volgende. 4.9. In de eerste dagen na de brand was er weliswaar nog geen sprake van een concrete klacht van T-Mobile aan het adres van Maas, maar moest Maas er al wel bedacht op zijn dat een klacht zou kunnen volgen. Deskundige [deskundige van GAB] heeft blijkens zijn rapport immers al direct tijdens zijn bezoek aan de brandlocatie op 22 maart 2007 geconcludeerd dat de brand moest zijn ontstaan in de koffieautomaat van Maas, en de rechtbank acht het aannemelijk dat deze (voorlopige) conclusie ook aan Maas is voorgehouden, mede gezien de inhoud van het interne e-mailbericht van 23 maart 2007 dat Maas heeft overgelegd (prod.10). Maas wist ook dat T-Mobile (Allianz) nader onderzoek liet uitvoeren door [naam 2] naar de precieze oorzaak van de brand en moest begrijpen dat dit onderzoek enige tijd in beslag zou kunnen nemen. Maas had hierin aanleiding kunnen zien om ook zelf direct feiten te vergaren en onderzoek te doen om zich zo nodig te kunnen verweren. 4.10. Uit het rapport van [naam 2] volgt dat Maas op 26 maart 2007 (tegelijk met [naam 2]) de schadelocatie heeft kunnen bezoeken. Dat die locatie op die dag nog altijd hermetisch was afgesloten en dus niet toegankelijk was, zoals Maas stelt met verwijzing naar het e‑mailbericht van 23 maart 2007 (waarin staat dat de pantry is geseald zodat er niets of niemand in en uit kan), acht de rechtbank niet aannemelijk gelet op het feit dat [naam 2] daar die dag onderzoek deed. Dat Maas ter plaatse onderzoek heeft willen doen maar daartoe door T‑Mobile niet in de gelegenheid is gesteld, is niet gesteld of gebleken. 4.11. Er zijn foto’s gemaakt van de plaats van de brand en van de uitgebrande koffieautomaat, en de restanten van de koffieautomaat zijn door Ergo en Allianz veiliggesteld en konden (en kunnen naar Allianz stelt nog altijd) door Maas worden onderzocht. Dat die veiligstelling onzorgvuldig is uitgevoerd zodat een nader onderzoek geen zin (meer) heeft, is door Maas gesteld maar niet deugdelijk onderbouwd. De door Maas ingeschakelde deskundige [naam 3] van Dekra Experts BV (hierna: [deskundige van Dekra]) heeft de restanten niet onderzocht, ook niet nadat Maas in juni 2008 door Ergo aansprakelijk was gesteld. 4.12. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel, na afweging van belangen, dat aan het feit dat Allianz lang heeft gewacht met klagen niet het ingrijpende rechtsgevolg kan worden verbonden dat zij al haar rechten heeft verspeeld. Brand veroorzaakt door fout operator ? 4.13. Ergo en Allianz hebben aanvankelijk aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de brand moet zijn ontstaan door onzorgvuldig handelen van de operator van Maas, die op de middag voor de brand werkzaamheden aan de koffieautomaat heeft uitgevoerd. Zij hebben zich hierbij beroepen op rapporten van hun deskundige [naam 2] van 26 oktober 2007, 29 augustus 2013 en 3 januari 2014. 4.14. [naam 2] heeft de locatie van de brand bezocht en heeft de (restanten van de) koffieautomaat meegenomen voor verder onderzoek. Ook heeft hij een bespreking gehad met de producent van de automaat. [naam 2] komt in zijn rapport van 26 oktober 2007 samengevat tot de volgende conclusies. De koffieautomaat is de oorzaak geweest van de brand.

De rechtbank 5.1. draagt Allianz op te bewijzen dat de brand op 22 maart 2007 op de vijfde verdieping van [adres] niet kan zijn ontstaan door de door Maas genoemde externe oorzaken, te weten de televisie en/of de zogenaamde zwevende nul; 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 april 2015 voor uitlating door Allianz of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat Allianz, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat Allianz, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni, juli en september 2015 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de zitting zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.A. Bik in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. bepaalt dat indien Allianz een deskundigenonderzoek wenst, zij zich zal dienen uit te laten als hiervoor onder 4.40. weergegeven, waarop Maas bij antwoordakte kan reageren, 5.8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.

Het bovenste gedeelte van de boiler uit deze koffieautomaat is oververhit geraakt waardoor de daarop gemonteerde kunststof onderdelen in brand zijn geraakt. Volgens de producent worden alle relevante beveiligingsfuncties (o.a. bewaking van temperatuur en waterniveau) minimaal dubbel bewaakt, dus kan de boiler alleen oververhit zijn geraakt door handmatig ingrijpen in die beveiligingsfuncties. Omdat een machinefout is uitgesloten en de operator van Maas kort vóór de brand werkzaamheden aan de koffieautomaat heeft uitgevoerd, moet onjuist handelen van deze operator tot de oververhitting van de boiler en dus tot de brand hebben geleid, al kan niet worden aangetoond op welke wijze de operator foutief heeft gehandeld, aldus [naam 2]. 4.15. Op 29 augustus 2013 heeft [naam 2] aanvullend gerapporteerd. [naam 2] blijft bij zijn eerdere conclusies en voegt daaraan toe dat mogelijk sprake was van een complexere storing die door het nogmaals vervangen van de boiler niet werd verholpen. Hij acht het denkbaar dat de operator de controle van het waterniveau en de temperatuur buiten werking heeft gesteld om er voor te zorgen dat de koffieautomaat - tot het definitief verhelpen van de storing - zou blijven functioneren. Of dit het geval is geweest kan vanwege de vernietigingen niet meer worden onderzocht, aldus [naam 2]. 4.16. In een brief van 3 januari 2014 heeft [naam 2] tot slot gereageerd op het door Maas overgelegde rapport van [deskundige van Dekra] en op het verhandelde ter zitting. [naam 2] schrijft onder meer dat uit de verschillende aanloopkleuren die te zien waren op de boiler blijkt dat het water niet was bijgevuld. Daaruit leidt hij af dat het automatische vulsysteem van de boiler niet goed heeft gefunctioneerd. Vanwege de grote vernietigingen kon niet zeker onderzocht worden waarom de technische beveiligingssystemen niet werkten, maar omdat een technische fout niet kon worden vastgesteld concludeert [naam 2] dat de monteur in de beveiligingssystemen moet hebben ingegrepen. 4.17. Ergo en Allianz hebben zich in de dagvaarding en ook ter zitting op het standpunt gesteld dat met een voldoende mate van waarschijnlijkheid vast staat dat de brand is veroorzaakt door een fout van de operator van Maas. Zij achtten het uitgesloten dat de brand door een gebrek in de koffieautomaat of een externe oorzaak is ontstaan. 4.18. Maas heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij beroepen op rapportages van de door haar ingeschakelde deskundige [deskundige van Dekra] van 2 november 2009, 27 mei 2013, 15 november 2013 en 18 maart 2014, en hetgeen [deskundige van Dekra] ter zitting van 20 november 2013 heeft verklaard. 4.19. [deskundige van Dekra] acht het uitgesloten dat de brand is veroorzaakt door oververhitting van de boiler omdat vast staat dat de boiler gedurende de brand in ieder geval gedeeltelijk gevuld is geweest met water en de gloeispiraal (die zich grotendeels onderin de boiler bevindt) dus grotendeels onder water heeft gestaan. Volgens [deskundige van Dekra] is uitgesloten dat de gloeispiraal de boiler dusdanig heeft verhit dat deze de brand kon veroorzaken. Daarvoor had toch eerst sprake moeten zijn van droog koken van de boiler en uit de vastgestelde aanloopkleuren blijkt dit niet het geval te zijn geweest, aldus [deskundige van Dekra]. De boiler kon niet droog koken omdat de stoombeveiliging in de koffieautomaat al bij een kleine hoeveelheid waterdamp in de boiler de gloeispiraal uitschakelt totdat het water in de boiler voldoende is afgekoeld. Zou de stoombeveiliging niet hebben gewerkt dan zou de brand al veel eerder zijn ontstaan en niet pas na 13 uur en dan had de verkleuring van de boiler er anders uitgezien, aldus [deskundige van Dekra], die ook het brandbeeld zoals aangetroffen in de koffieautomaat niet in overeenstemming acht met een oververhitting van de bovenzijde van de boiler als directe oorzaak van de brand. Ook stelt [deskundige van Dekra] dat de aanloopkleuren op de boiler niets zeggen over de stand van het water in de boiler op het moment van ontstaan van de brand omdat het daarin aanwezige water als gevolg van de brand (na het smelten of losraken van de slangen) via de onderkant of de bovenkant van de boiler heeft kunnen verdampen. 4.20. [deskundige van Dekra] meldt dat het besturingssysteem van de koffieautomaat heeft aangegeven dat de boiler moest worden vervangen, wat door de modulaire opbouw van de automaat een eenvoudige handeling is (volgens het principe ‘plug en play’) waarbij niet hoeft te worden ingegrepen in het besturingssysteem. [deskundige van Dekra] brengt naar voren dat een operator ook niet de technische kennis heeft om de automatische beveiligingen van de koffieautomaat uit te schakelen omdat die zijn verankerd in het besturingssysteem (software). [deskundige van Dekra] wijst er ook op dat sensoren niet kunnen worden uitgeschakeld zonder dat het besturingssysteem een storingsmelding geeft en de automaat uitschakelt. Maas vult daarbij aan dat de operator ook geen motief had om de beveiligingen handmatig uit te schakelen en dat hij ook heeft verklaard dat hij dat niet heeft gedaan. Maas wijst er op dat uit de logboekgegevens blijkt dat de operator slechts de boiler heeft vervangen en dat hij zijn werk kort voor 16:49 uur met succes heeft afgerond. Van een voortijdig afbreken van het werk is geen sprake geweest, aldus Maas. De rechtbank overweegt als volgt. 4.21. Vast staat dat in de vroege ochtend van donderdag 22 maart 2007 brand is ontstaan in of in de nabijheid van een koffieautomaat van Maas. De koffieautomaat is bij de brand ernstig beschadigd. De eerste deskundige die in opdracht van Allianz onderzoek deed naar de brand, [deskundige van GAB], was er zeker van dat de brand moest zijn ontstaan in de koffieautomaat, maar concludeerde dat de automaat zodanig beschadigd was dat de precieze oorzaak van de brand niet meer zou kunnen worden achterhaald. Toch hebben Allianz en Ergo opdracht gegeven aan [naam 2] om nader onderzoek te doen. De rapporten van [naam 2] bieden naar het oordeel van de rechtbank een niet voldoende overtuigende onderbouwing voor de stelling van Ergo en Allianz dat de brand is ontstaan door onzorgvuldig handelen van de operator van Maas. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 4.22. [naam 2] erkent in zijn rapportages dat de precieze oorzaak van de brand niet is vast te stellen. Hij lijkt er zeker van te zijn dat de brand moet zijn ontstaan door oververhitting van de boiler, maar is duidelijk minder stellig over de oorzaak van die oververhitting. In zijn rapporten drukt [naam 2] zich voorzichtig uit als het gaat om de rol die de operator van Maas zou hebben gespeeld. In zijn eerste rapporten ging [naam 2] er vanuit dat alleen ondeskundig handelen van de operator tot oververhitting van de boiler en zo tot de brand kon hebben geleid. Hij kon dat weliswaar niet vaststellen aan de hand van concrete sporen, maar hij beschreef het als een aannemelijk scenario en andere oorzaken achtte hij uitgesloten. Onder meer achtte hij het uitgesloten dat de koffieautomaat een technisch mankement vertoonde waardoor de boiler oververhit kon raken, nu de producent van de koffieautomaat had verklaard dat de automaat zodanig beveiligd was dat zonder handmatig ingrijpen in het beveiligingssysteem geen brand kon ontstaan. In zijn rapport van 3 januari 2014 stelt [naam 2] vervolgens nooit te hebben beweerd dat de brand alleen kan zijn veroorzaakt doordat een operator de automaat heeft gemanipuleerd. Hij stelt dat niet was vast te stellen of het niet werken van de beveiligingssystemen werd veroorzaakt door een technisch mankement of door een ingreep van de operator, en hij sluit af met de conclusie dat indien er niet door de operator is ingegrepen in het beveiligingssysteem, een onveilig apparaat tot de schade heeft geleid.

Op grond van dit laatste rapport hebben Ergo en Allianz de grondslag van hun vorderingen in repliek aangevuld en stellen zij nu dat de brand is veroorzaakt door hetzij een fout van de operator, hetzij een gebrek in de koffieautomaat. 4.23. De rechtbank is van oordeel dat uit de rapporten van [naam 2] slechts kan worden afgeleid dat de brand mogelijk is veroorzaakt door een onzorgvuldige handelwijze van de operator van Maas. Voldoende zekerheid hierover kan, ook volgens [naam 2], niet worden gegeven. Ook als er vanuit zou worden gegaan dat de brand is ontstaan door oververhitting van de boiler van de koffieautomaat - wat door Maas gemotiveerd is betwist - dan nog is niet zeker of die oververhitting is veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van de operator. In het laatste rapport van [naam 2] wordt verder vermeld - zakelijk weergegeven - dat niet uitgesloten kan worden dat de oververhitting van de boiler ook kan zijn veroorzaakt door een gebrek in de automaat. In feite houden Ergo en Allianz die mogelijkheid ook open. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat hetgeen Ergo en Allianz hebben aangevoerd onvoldoende overtuigend is om aan te kunnen nemen dat de brand is of moet zijn veroorzaakt door een onzorgvuldige handelwijze van de operateur van Maas. In zoverre wordt aan (verdere) bewijslevering niet toegekomen. Aanvulling van de grondslag 4.24. Bij repliek hebben Ergo en Allianz de grondslag van hun vordering aangevuld en stellen zij dat als de brand niet is ontstaan door een fout van de operator, hij moet zijn ontstaan door een (voor rekening van Maas komend) gebrek in de koffieautomaat. Een externe oorzaak voor de brand is volgens hen uitgesloten. 4.25. De rechtbank ziet geen reden om deze aanvullende grondslag buiten beschouwing te laten. De rechtbank volgt Maas niet in haar stelling dat zij door het late tijdstip waarop Ergo en Allianz deze aanvulling hebben gedaan in een nadeliger bewijs- of verhaalspositie is gebracht. De nadelige bewijspositie waarin Maas stelt te verkeren (hiervoor besproken bij de klachtplicht) is ontstaan in 2007 en had zich dus evengoed voorgedaan wanneer Ergo en Allianz zich direct in de dagvaarding op deze aanvullende grondslag hadden beroepen. Indien juist is, zoals Maas stelt, dat zij geen verhaal meer heeft op de Duitse producent van de automaat omdat naar Duits recht bij koop van roerende zaken een verjaringstermijn geldt van twee jaar die aanvangt op het moment van aflevering van de zaak, dan geldt ook hier dat die verhaalsmogelijkheid reeds ontbrak op het moment van dagvaarden. Aansprakelijkheid van Maas bij een gebrek in de koffieautomaat? 4.26. Partijen twisten over de vraag of Maas aansprakelijk is jegens Ergo en Allianz indien zou komen vast te staan dat de brand is veroorzaakt door een gebrek in de koffieautomaat. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 4.27. In artikel 1 van de overeenkomst die Maas sloot met T-Mobile is de kernverbintenis van Maas omschreven: 1. Maas zal op basis van full operating zorgdragen voor het plaatsen en onderhouden van apparatuur ter automatische verstrekking en registratie van consumptieve artikelen. De apparatuur blijft eigendom van Maas. Afnemer verkrijgt een exclusief gebruiksrecht op alle geplaatste apparatuur. 2. Onder full operating wordt verstaan het door Maas plaatsen, aansluiten en in gebruik stellen van de apparatuur, het vullen daarvan met door Maas te leveren ingrediënten alsmede het dagelijks schoonhouden en onderhouden door Maas van de apparatuur, zowel in- als uitwendig, alsmede de direct omgeving van de apparatuur en de eventuele omkastingen, en het in goede staat van functioneren houden van de apparatuur. (…) 4.28. Indien komt vast te staan dat de brand is ontstaan door een gebrek in de koffieautomaat, dan is Maas naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in haar verplichtingen uit deze overeenkomst. Niet alleen omdat er (tijdelijk) geen goed functionerend koffieautomaat bij T-Mobile heeft gestaan, maar ook omdat de door Maas geplaatste koffieautomaat schade heeft toegebracht aan T-Mobile. De vraag die partijen verdeeld houdt is of deze tekortkoming alsdan aan Maas kan worden toegerekend, ook indien Maas dit gebrek niet kende en ook niet behoefde te kennen. Allianz meent van wel en doet in dit verband een beroep op het arrest Oerlemans/Driessen. 4.29. In het arrest Oerlemans/Driessen ging het om de vraag of een verkoper wegens wanprestatie kan worden aangesproken indien hij een (industrieel vervaardigd) product verkoopt dat hij niet zelf heeft geproduceerd en waarin geheel buiten zijn toedoen een gebrek ontstaat dat hij niet kende en ook niet behoorde te kennen. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de verkeersopvattingen in een dergelijk geval meebrengen dat de tekortkoming in beginsel voor rekening komt van de verkoper, behoudens door de verkoper te stellen (en zo nodig te bewijzen) bijzondere omstandigheden, waarvan het bestaan volgens de Hoge Raad niet snel zal mogen worden aangenomen. 4.30. Het is juist, zoals Maas aanvoert, dat in het onderhavige geval geen sprake is van koop zoals in de zaak Oerlemans/Driessen. De rechtbank ziet echter aanleiding om de beslissing in bedoeld arrest hier analoog toe te passen. Ook in een geval als het onderhavige, waarbij een bedrijfsmatige eigenaar/exploitant van een (niet door hemzelf geproduceerde) automaat deze in gebruik geeft aan een ander maar de volledige (dagelijkse) zorg houdt voor het goed functioneren van de automaat, zoals beschreven in de full operating overeenkomst, heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat een gebrek in die automaat naar verkeersopvattingen in beginsel voor risico komt van de eigenaar/exploitant, ook als deze het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen. Bijzondere omstandigheden die een afwijking van dit beginsel rechtvaardigen, zijn door Maas niet gesteld. 4.31. Het voorgaande betekent dat indien komt vast te staan dat de brand is veroorzaakt door een gebrek in de koffieautomaat, Maas wegens wanprestatie aansprakelijk is jegens T‑Mobile voor de geleden schade en ook jegens Allianz. Dit laatste zal de rechtbank verderop in dit vonnis nog nader toelichten. 4.32. Het is niet juist, zoals Ergo en Allianz stellen, dat Maas in dat geval tevens wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens de eigenaar van het pand (en dus jegens Ergo als gesubrogeerd opstalverzekeraar). Anders dan Ergo en Allianz bepleiten ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om het arrest Oerlemans/Driessen ook analoog toe te passen in deze buitencontractuele verhouding. Een beroep op het ter zitting genoemde artikel 6:173 BW komt Ergo niet toe, reeds omdat in artikel 6:197 lid 2 sub a BW is bepaald dat rechten uit dit artikel niet vatbaar zijn voor subrogatie krachtens artikel 7:962 BW. Tussenconclusie 4.33. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de vordering van Ergo moet worden afgewezen, nu een fout van de operator van Maas als oorzaak van de brand niet is komen vast te staan, en een gebrek in de koffieautomaat als oorzaak van de brand er hoe dan ook niet toe kan leiden dat Maas aansprakelijk is jegens Ergo. Brand veroorzaakt door een gebrek in de koffieautomaat? 4.34. Allianz stelt dat de brand moet zijn veroorzaakt door een aan Maas toe te rekenen oorzaak (een fout van de operator of een gebrek in de koffieautomaat) omdat een externe oorzaak van de brand is uitgesloten.