ECLI:NL:GHDHA:2020:561

GERECHTSHOF DEN HAAG afdeling civiel recht zaaknummer: 200.266.671/01 zaaknummer rechtbank Rotterdam : 7642702 VZ VERZ 19-5838 beschikking van 7 april 2020 inzake [naam] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep. advocaat: mr. E. van Es te Hilversum, tegen KONINKLIJKE POSTNL B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, advocaat: mr. B. Filippo te Rotterdam .

Partijen worden hierna [appellant] en PostNL genoemd. [appellant] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 23 september 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 juni 2019. Het verzoek van [appellant] strekt er toe dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en verder zal beslissen zoals hierna nog weer te geven. Op 25 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van PostNL ingekomen. PostNL concludeert, zakelijk weergegeven, tot verwerping van de grieven in principaal beroep en tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking in incidenteel beroep met verdere beslissing zoals hierna nader te bespreken, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Op 30 december 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel (met producties) van [appellant] ingekomen. [appellant] concludeert, zakelijk weergegeven, tot verwerping van de grieven in incidenteel beroep, met veroordeling van PostNL in de kosten van het incidentele beroep. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 18 februari 2020. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van overgelegde aantekeningen. Door beide advocaten is een deel van deze aantekeningen niet voorgedragen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Mr. Van Es heeft het hof op 25 februari 2020 bericht dat tussen partijen geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en het hof verzocht een beschikking te geven.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.14) een aantal feiten vermeld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] , geboren op [geboortedag] 1976, is op 1 juni 1997 bij (de rechtsvoorganger van) PostNL in dienst getreden en was vóór het aanhangig maken van dit geding laatstelijk werkzaam in de functie Teamleider Sorteren op het Sorteercentrum in [plaats] . Zijn salaris bedroeg € 1.528,18 bruto per maand voor een dienstverband van 20 uur per week, exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao PostNL van toepassing. Als gevolg van werkvermindering en organisatorische wijzigingen was PostNL genoodzaakt in 2016 haar bedrijfstak Collectie & Sorteren in fases te reorganiseren. De functie van Teamleider Sorteren van verschillende sorteercentra zou vervallen en twee nieuwe functies (Teamcoach Sorteren en Proces Expert) zouden worden geïntroduceerd. PostNL heeft met de vakbonden een Sociaal Plan opgesteld. Op 11 oktober 2016 is [appellant] ervan op de hoogte gebracht dat PostNL voornemens was de functie Teamleider Sorteren te laten vervallen. Per 5 oktober 2017 is de functie Teamcoach Sorteren vacant gesteld. [appellant] heeft niet op deze functie gesolliciteerd. Bij brief van 4 januari 2018 is [appellant] geïnformeerd dat hij per 26 februari 2018 formeel overcompleet zou zijn. Omdat [appellant] niet de keuze had gemaakt op de voet van artikel 3.6 van het Sociaal Plan een beëindigingsovereenkomst te sluiten, is hij begin 2018 automatisch in de nadere begeleiding door PostNL Mobility (fase E in het Sociaal Plan) terecht gekomen. Op 1 april 2018 heeft [appellant] op de functie Teamcoach Sorteren gesolliciteerd. Hij is niet geschikt bevonden voor deze functie. PostNL heeft op 2 mei 2018 het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen om bedrijfseconomische redenen (fase F in het Sociaal Plan). Het UWV heeft op 28 juni 2018 een ontslagvergunning verleend aan PostNL. PostNL heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 februari 2019 onder betaling van de in het Sociaal Plan voorziene vergoeding ten bedrage van € 14.900,42 bruto.

3.1. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter PostNL veroordeeld om: - de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 juli 2019 en [appellant] ook per die datum toe te laten tot de functie Teamcoach Sorteren met een arbeidsomvang van 20 uur per week, tegen een salaris van € 1.528,18 bruto per maand; - binnen veertien dagen na betekening van de beschikking de door [appellant] sinds 1 februari 2019 tot 1 juli 2019 ontvangen WW-uitkering tot 100% van het laatstverdiende loon te suppleren; - binnen veertien dagen na betekening van de beschikking aan [appellant] een vergoeding te betalen ter dekking van zijn gemiste pensioenafdracht over de periode 1 februari 2019 tot 1 juli 2019, met veroordeling van PostNL in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders verzochte. 3.2. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. PostNL heeft zich na de uitspraak van het hof Amsterdam van 16 oktober 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3793) – in welke uitspraak ten aanzien van een andere werknemer is geoordeeld dat de functie van Teamcoach Sorteren uitwisselbaar is met de functie van Teamleider Sorteren – bereid verklaard over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Voor herstel met terugwerkende kracht is geen aanleiding. PostNL is immers bereid de WW-uitkering van [appellant] tot 100% van het laatstverdiende loon te suppleren en [appellant] een vergoeding ter dekking van de gemiste pensioenafdracht te betalen. [appellant] zal de functie van Teamcoach Sorteren gaan bekleden voor eveneens 20 uur per week. Dat [appellant] overwerk verrichtte, brengt geen wijziging in de omvang van de overeengekomen arbeidsduur. Artikel 7:610b BW betreft het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid en daaraan gekoppeld de loonbetalingsplicht en heeft geen betrekking op de omvang van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven dat de vacante functie Teamcoach Sorteren waarop [appellant] op 1 april 2018 heeft gesolliciteerd een arbeidsomvang had van 32 uur per week rechtvaardigt niet de conclusie dat het dienstverband van [appellant] van 20 uur zou moeten worden verhoogd naar 32 uur per week. De wettelijke transitievergoeding waarop [appellant] recht zou hebben gehad gezien zijn arbeidsduur en inkomen bedroeg € 24.041,13 bruto. [appellant] heeft op grond van het Sociaal Plan een bedrag van € 14.900,42 bruto ontvangen. In het Sociaal Plan is bepaald dat de werknemer die overcompleet is verklaard en niet de keuze heeft gemaakt in te stemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt vrijgesteld van werk met doorbetaling van loon en wordt begeleid naar ander werk. De loonkosten gedurende deze periode worden op grond van deze regeling in mindering gebracht op de transitievergoeding. [appellant] heeft echter geen profijt gehad van het vrijgesteld zijn van werk en de mogelijkheid van begeleiding nu hij ten onrechte en tegen zijn wil vanaf 26 februari 2018 op non actief is gesteld. Dit leidt ertoe dat niet gesproken kan worden van een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW, zodat [appellant] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst recht had op de volledige transitievergoeding van € 24.041,13 bruto. Vervolgens is de vraag of de transitievergoeding verschuldigd is of blijft na herstel van de arbeidsovereenkomst. Tot veroordeling van een aanvullende betaling op het reeds uitgekeerde bedrag bestaat onvoldoende aanleiding nu PostNL reeds wordt veroordeeld tot een suppletie van de ontvangen WW-uitkering tot 100% van het loon en aanvulling van de gemiste pensioenafdrachten. Evenmin bestaat grond voor een veroordeling het bedrag van € 14.900,42 aan PostNL terug te betalen. Vanwege de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft [appellant] niet extra kunnen werken en daardoor ook geen extra uren uitbetaald gekregen. [appellant] heeft die aanvulling dus nodig gehad. 3.3. Het petitum van [appellant] aan het slot van het beroepschrift luidt (na intrekking tijdens de mondelinge behandeling van het subsidiaire verzoek) als volgt: Dat uw gerechtshof moge behage bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, met dien verstande dat ten aanzien van het in de beschikking opgelegde herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 dient te worden gewijzigd in herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2019 en dat [appellant] vanaf 1 februari 2018 respectievelijk 1 februari 2019 zijn arbeidsovereenkomst 32 uur respectievelijk 29 uur per week bedraagt. Onder veroordeling van PostNL in de gehele proceskosten in de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, en de beschikking (…) zo nodig voor het overige met verbetering van gronden, te bekrachtigen. Nevenverzoek: [appellant] uw gerechtshof verzoekt PostNL te veroordelen tot betaling binnen 7 dagen na beschikking: Primair: PostNL te veroordelen een bedrag van € 18.071,64, te vermeerderen met vakantiegeld, vakantiedagen, 13e maand, toeslagen, emolumenten en winstuitkering, de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. Subsidiair: PostNL te veroordelen een bedrag van € 13.553,75, te vermeerderen met vakantiegeld, vakantiedagen, 13e maand, toeslagen, emolumenten en winstuitkering, de wettelijke verhoging van 50% ex. Artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. 3.4. In grief I in principaal beroep keert [appellant] zich tegen de beslissing van de kantonrechter PostNL te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2019 en niet, met terugwerkende kracht, tot herstel met ingang van 1 februari 2019. 3.5. In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter met toepassing van artikel 7:682 lid 6 BW als datum voor het herstel van de arbeidsovereenkomst 1 juli 2019 bepaald en voorzieningen getroffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (kort gezegd suppletie van de ontvangen WW-uitkering tot 100% van het laatstverdiende loon en betaling van een vergoeding ter dekking van de gemiste pensioenafdracht). Het belang bij een andersluidende beslissing op dit punt, herstel met terugwerkende kracht tot 1 februari 2019, heeft [appellant] toegelicht door erop te wijzen dat hij aanspraak heeft moeten maken op een WW-uitkering gedurende vijf maanden en als gevolg daarvan bij eventuele toekomstige werkloosheid recht heeft op een WW-uitkering gedurende een kortere periode dan anders het geval zou zijn geweest. Bij verweerschrift in hoger beroep heeft PostNL aan de hand van de WW-regelgeving uiteengezet dat het door [appellant] geschetste nadeel zich inmiddels niet meer zal kunnen verwezenlijken en de onderbreking van het dienstverband daarom geen gevolgen meer zal kunnen hebben voor de duur en hoogte van eventuele toekomstige aanspraken van [appellant] op een WW-uitkering. Bij de mondelinge behandeling is namens [appellant] bevestigd dat het betoog van PostNL op dit punt juist is (in het verlengde hiervan is het subsidiaire verzoek ingetrokken). Door PostNL is ter zitting bovendien toegezegd dat de onderbreking van het dienstverband ook overigens geen nadelige consequenties zal hebben voor de rechtspositie van [appellant] bij PostNL (bijvoorbeeld voor diens anciënniteit). Dit betekent dat [appellant] geen nadeel zal ondervinden van de periode van onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Onder deze omstandigheden acht ook het hof de beslissing tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2019 juist, omdat [appellant] geen belang heeft bij herstel per een eerdere datum. Hierbij houdt het hof er ook rekening mee dat het alsnog herstellen van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2019 tot onnodige complicaties zou leiden met betrekking tot de (terugvordering/terugbetaling van de) inmiddels door [appellant] ontvangen WW-uitkering (in welk verband PostNL heeft opgemerkt dat zij eigenrisicodrager voor de WW is).

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking; opnieuw rechtdoende: veroordeelt Post NL om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 juli 2019 en [appellant] per die datum toe te laten tot de functie Teamcoach Sorteren met een arbeidsomvang van 24,5 uur per week, tegen het daarbij behorende salaris; veroordeelt PostNL om de door [appellant] ontvangen WW-uitkering over de periode 1 februari 2019 tot 1 juli 2019 te suppleren tot 100% van het loon dat behoort bij een arbeidsomvang van 24,5 uur per week; veroordeelt PostNL om aan [appellant] een vergoeding te betalen ter dekking van de gemiste pensioenafdracht over de periode van 1 februari 2019 tot 1 juli 2019 gerelateerd aan een arbeidsomvang van 24,5 uur per week; veroordeelt PostNL om hetgeen zij aan [appellant] over de periode van 26 februari 2018 tot 1 februari 2019 en van 1 juli 2019 tot 1 oktober 2019 heeft betaald aan loon (vermeerderd met vakantiegeld) zodanig aan te vullen dat het resultaat in overeenstemming is met een arbeidsomvang van 24,5 uur per week, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening; veroordeelt PostNL tot betaling aan [appellant] van de wettelijke verhoging van 50% overeenkomstig artikel 7:625 lid 1 BW over de suppletie van de WW-uitkering en de aanvulling van het loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening; veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan PostNL van het bedrag van € 14.900,42 bruto; bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten in eerste aanleg draagt; veroordeelt PostNL in de kosten van het principale beroep en begroot deze aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 741,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze aan de zijde van PostNL tot aan deze uitspraak op € 1.074,- wegens salaris; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Voor zover [appellant] klaagt over het oordeel van de kantonrechter over de omvang van de herstelde arbeidsovereenkomst (20 uur), komt het hof daarop terug bij de bespreking van grief II. Grief I faalt. 3.6. In grief II bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter omtrent de omvang van het dienstverband. 3.7. Het primaire standpunt van [appellant] is kort gezegd dat in 2018 de functie Teamcoach Sorteren vacant was voor 32 uur per week en dat deze functie hem dan ook voor deze omvang had moeten worden aangeboden. Ook het hof volgt [appellant] niet in dit standpunt. Voor PostNL bestond geen gehoudenheid [appellant] te herplaatsen in deze functie voor een groter aantal uren dan de omvang van de arbeid in zijn functie van Teamleider Sorteren. Ook uit de eisen van artikel 7:611 BW vloeit zo’n verplichting niet voort. In zoverre faalt ook grief II. 3.8. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij voor 29 uur per week had moeten worden herplaatst in de functie van Teamcoach Sorteren en dat de arbeidsovereenkomst ook voor dat aantal uren had moeten worden hersteld. [appellant] klaagt terecht dat de kantonrechter een te beperkte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:610b BW. Deze bepaling is ook van toepassing in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur, zoals bij [appellant] ook het geval was. Voorts is het hof van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin de werknemer na een reorganisatie ten onrechte niet is geplaatst in een uitwisselbare functie, aan de werknemer voor de omvang van de herplaatsingsverplichting ook een beroep op artikel 7:610b BW toekomt. Het betoog van [appellant] dat erop neerkomt dat het schriftelijk vastgelegde aantal van 20 contracturen per week de omvang van de bedongen arbeid niet goed meer weergeeft omdat deze arbeidsduur structureel werd overschreden, is daarom ter zake dienend. 3.9. PostNL heeft in dit verband bij verweerschrift in hoger beroep onder 2.3 een overzicht gegeven van de door [appellant] gewerkte “meeruren” in de periode van januari 2013 tot februari 2018. Daaruit resulteert over de jaren 2013 t/m 2017 een gemiddelde van respectievelijk 0,4375, 1,31, 6,9, 5,4 en 8,59 uur per week. [appellant] baseert het door hem gestelde aantal van 29 uur per week op het laatstgenoemde gemiddelde van 8,59 over 2017. PostNL heeft uiteengezet dat delen van 2016 en vrijwel geheel 2017 niet representatief zijn vanwege bijzondere omstandigheden (hoog ziekteverzuim, verschuiving van werkzaamheden van Den Haag naar [plaats] , onderbezetting). Het hof acht het redelijk om 2017 buiten beschouwing te laten, aangezien de omvang van de overuren in dat jaar fors afwijkt van die in de daaraan voorafgaande jaren en [appellant] de in dit verband door PostNL gestelde bijzondere omstandigheden niet heeft weersproken. Daar staat tegenover dat het redelijk is ook 2013, dat ten opzichte van de andere jaren eveneens zeer afwijkend is, buiten beschouwing te laten. Op basis van de cijfers over de jaren 2014 t/m 2016 resulteert een gemiddeld aantal meeruren van (afgerond) 4,5 per week. Het hof merkt ten overvloede op dat hetzelfde gemiddelde zou gelden indien de jaren 2013 t/m 2017 wel in de berekening van het gemiddeld aantal meeruren zouden worden betrokken. Het hof zal daarom op de voet van artikel 7:610b BW als vaststaand aannemen dat de omvang van de bedongen arbeid 24,5 uur per week bedroeg en dat [appellant] voor dit aantal had moeten worden herplaatst in de functie van Teamcoach Sorteren. Bij de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient dan ook alsnog een arbeidsomvang van 24,5 uur (en niet 20) per week tot uitgangspunt te worden genomen. Het hof tekent bij het voorgaande aan dat PostNL er met haar beroep op de eerder genoemde bijzondere omstandigheden én de piekbelasting rondom de feestdagen niet in is geslaagd het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te weerleggen. Zoals hiervoor overwogen, is immers gedurende meerdere jaren substantieel en ook buiten de feestdagen om veel meer gewerkt dan aanvankelijk overeengekomen was. In zoverre slaagt grief II. 3.10. Het hiervoor overwogene brengt mee dat [appellant] vanaf 26 februari 2018 aanspraak heeft op loon c.a. gebaseerd op een urenaantal van 24,5 per week. Voor zover hetgeen [appellant] heeft ontvangen daarbij ten achter blijft, lijdt [appellant] nadeel als gevolg van het nalaten door PostNL [appellant] te herplaatsen in de functie van Teamcoach Sorteren voor 24,5 uur per week. Dat nadeel dient PostNL weg te nemen door enerzijds achterstallig loon c.a. over de periode van 26 februari 2018 tot 1 februari 2019 te betalen en anderzijds (bij wege van voorziening op de voet van artikel 7:682 lid 6 BW) over de periode van 1 februari 2019 tot 1 juli 2019 de suppletie van de door [appellant] ontvangen WW-uitkering alsmede de vergoeding ter dekking van gemiste pensioenafdracht alsnog zodanig aan te vullen dat beide in overeenstemming zijn met een arbeidsomvang van 24,5 uur per week. Ook over de periode van 1 juli 2019 tot 1 oktober 2019 (tot welke laatste datum [appellant] zijn verzoek heeft begrensd) dient PostNL loon c.a. te betalen in overeenstemming met een arbeidsduur van 24,5 uur per week. Voor zover zij daarin tekortgekomen is, dient een en ander te worden nabetaald. 3.11. Het verweer van PostNL dat [appellant] zich destijds niet nadrukkelijk beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de bedongen arbeid of enige andere arbeid en daarom geen recht heeft op achterstallig loon, gaat niet op. Er bestaat geen enkele grond voor de veronderstelling dat [appellant] niet bereid zou zijn geweest de functie van Teamcoach Sorteren te vervullen indien PostNL, zoals zij had behoren te doen, hem in die functie zou hebben herplaatst. Dit geldt temeer gelet op de overgelegde correspondentie waaruit blijkt dat [appellant] wel degelijk bereid was om deze functie te gaan vervullen, waaronder de e-mail van zijn advocaat van 14 augustus 2018, waarin PostNL werd verzocht om de opzegging in te trekken en [appellant] zich uitdrukkelijk bereid verklaarde om als teamcoach te gaan werken. 3.12. PostNL heeft aangevoerd dat [appellant] van 1 juli tot 1 oktober 2019 reeds drie meeruren uitbetaald heeft gekregen. Dat brengt mee dat PostNL over deze uren in deze periode niet tekortgekomen is en het achterstallig loon in beginsel 1,5 uur per week betreft (indien en voor zover [appellant] in de genoemde periode niet reeds meer uren heeft (over)gewerkt). 3.13. PostNL heeft verder als verweer gevoerd dat [appellant] geen recht op een dertiende maand en winstuitkering heeft en dat voor toeslagen in de gegeven omstandigheden geen grond bestaat. [appellant] is hierop niet voldoende concreet ingegaan, zodat aangenomen moet worden dat dit verweer juist is. Zijn verzoek om ”toeslagen, emolumenten en winstuitkering” over zijn loonvordering toe te wijzen zal dan ook worden afgewezen. [appellant] vermeldt in het petitum (anders dan zoals vermeld in het beroepschrift onder 41) ook “vakantiedagen”, maar hij heeft dit verzoek verder helemaal niet onderbouwd, zodat het hof dit zal afwijzen 3.14. Het hof ziet geen aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging over hetgeen PostNL over de periode van 26 februari 2018 tot 1 oktober 2019 met inachtneming van het voorgaande is verschuldigd (daaronder hier begrepen de over de periode van 1 februari 2019 tot 1 juli 2019 op de voet van artikel 7:682 lid 6 BW verschuldigde suppletie van de WW-uitkering).