ECLI:NL:PHR:2020:1210

T. Hartlief In de zaak [eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’) tegen InvestInFuture Holding B.V. (hierna: ‘IIF Holding’) Deze ontslagzaak komt voor de tweede keer bij Uw Raad. In deze zaak staat de vraag centraal of de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en IIF Holding kan worden ontbonden op de zogenoemde e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer art. 7:669 lid 3 sub e BW). IIF Holding verwijt [eiser] onder meer dat hij als algemeen directeur niet transparant is geweest over het feit dat hij samen met zijn broer eigenaar en verhuurder is van het pand waarin IIF Holding gevestigd is en IIF Holding heeft gebonden aan een huuruitbreiding en een forse stijging van de huurprijs terwijl slechts een deel van het pand werd gebruikt. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten werknemer), omdat [eiser] niet transparant is geweest over een (mogelijk) belangenconflict. In hoger beroep heeft het hof Den Haag deze uitspraak vernietigd en de arbeidsovereenkomst per datum van zijn beschikking hersteld. Vervolgens hebben zowel [eiser] als IIF Holding cassatieberoep ingesteld. Voor de onderhavige zaak is van belang dat IIF Holding met succes erover heeft geklaagd dat het hof Den Haag de mondelinge behandeling in de zaak heeft doen plaatsvinden voor een raadsheer-commissaris, zonder dat partijen in de gelegenheid waren gesteld te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden voor de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Uw Raad heeft de beschikking van het hof op die grond vernietigd. Na een nieuwe beoordeling van de zaak heeft het verwijzingshof de arbeidsovereenkomst alsnog op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW ontbonden, onder meer omdat [eiser] niet transparant is geweest over het belangenconflict en de belangen van IIF Holding niet voldoende heeft behartigd. Tegen deze beslissing komt [eiser] in cassatie op.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 12 oktober 2010 voor de bepaalde tijd van twee jaar in dienst getreden bij IIF Holding in de functie van managing director. Vanaf 1 oktober 2012 is hij voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij IIF Holding in de functie van algemeen directeur, met een arbeidsomvang van zestien uur per week. 1.3 Op 17 oktober 2014 heeft [eiser] een arbeidsovereenkomst gesloten met de Stichting InvestInFuture (hierna: ‘de stichting IIF’), handelend in de hoedanigheid van enig aandeelhouder van InvestInFuture B.V. (hierna: ‘IIF BV’), welke vennootschap in de arbeidsovereenkomst wordt aangeduid als de werkgever. IIF BV is een 100% dochtervennootschap van IIF Holding. [eiser] was laatstelijk voor onbepaalde tijd in dienst in de functie van algemeen directeur, tegen een salaris van € 9.000,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag, een dertiende maand, pensioen en winstdeling. Zijn laatste arbeidsomvang was 40 uur per week. 1.4 Op 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) benoemd tot gedelegeerd bestuurder van de stichting IIF. Hij was op dat moment enig bestuurder. [betrokkene 1] heeft in januari 2016 [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) als medebestuurder van de stichting IIF aangezocht. Op voordracht van [betrokkene 1] is ook [eiser] van 1 januari 2016 tot 30 juni 2016 bestuurder geweest van de stichting IIF. 1.5 Op 25 mei 2016 heeft MTH accountants en adviseurs B.V. (hierna: ‘MTH’) een rapport uitgebracht, waarin verslag wordt gedaan van een in opdracht van de bestuursleden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uitgevoerd onderzoek vanwege “de behoefte aan meer inzicht in de ontstaansgeschiedenis van de stichting, haar belangen en de relaties met haar deelnemingen”. 1.6 Op 22 september 2016 is [eiser] in een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IIF Holding ontslag aangezegd als bestuurder. Dat ontslag is later die dag per e-mail bevestigd. In verband met zijn ontslag heeft [eiser] de transitievergoeding ontvangen. 1.7 [eiser] heeft zich niet bij zijn ontslag neergelegd.

Eerste aanleg 2.1 [eiser] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, kort gezegd, verzocht (primair) het door IIF Holding gegeven ontslag te vernietigen en (subsidiair) voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtmatig, althans onregelmatig, was en een billijke vergoeding toe te kennen. [eiser] heeft, ten slotte, verzocht bij wijze van een voorlopige voorziening IIF Holding te veroordelen om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten. 2.2 IIF Holding heeft verweer gevoerd en in een tegenverzoek voorwaardelijk, voor zover zou komen vast te staan dat [eiser] niet als statutair bestuurder kon worden aangemerkt, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met art. 7:669 lid 1 en primair lid 3 sub e (verwijtbaar handelen), subsidiair lid 3 sub g (verstoorde arbeidsverhouding), en meer subsidiair lid 3 sub h (andere omstandigheden) BW. Aan het voorwaardelijk tegenverzoek heeft IIF Holding, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [eiser] verwijtbaar heeft gehandeld door op een onjuiste wijze de investeringen van werkgever te beleggen, waardoor onvoldoende rendement wordt gegenereerd, dat de arbeidsverhouding is verstoord onder meer doordat het pand waarin IIF Holding is gevestigd (mede-)eigendom blijkt te zijn van [eiser] en deze zonder een op juiste wijze genomen besluit daartoe de huur heeft verhoogd, en dat uit alle gedragingen en handelingen van [eiser] voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst niet meer in stand kan blijven. 2.3 In zijn tussenbeschikking van 6 januari 2017 is de kantonrechter tot het voorlopig oordeel gekomen dat [eiser] als statutair bestuurder van IIF Holding diende te worden beschouwd (rov. 5.10.). De kantonrechter heeft daarom de verzoeken van [eiser] afgewezen, nu die waren gebaseerd op de stelling dat hij geen statutair bestuurder was. Vanwege het (voorlopig) oordeel dat [eiser] als statutair directeur diende te worden beschouwd, heeft de kantonrechter zich bij tussenbeschikking van 16 januari 2017 op de voet van art. 2:241 BW onbevoegd verklaard (de rechtbank en niet de kantonrechter neemt kennis van rechtsvordering tussen een vennootschap en een bestuurder) en de zaak verwezen naar het team handel van de rechtbank Den Haag. Het voorwaardelijk tegenverzoek van IIF Holding is daarbij door de kantonrechter aangehouden. 2.4 Bij eindbeschikking van 27 februari 2017 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen van de werknemer) voorwaardelijk, voor het geval komt vast te staan dat [eiser] geen statutair bestuurder van IIF Holding was, ontbonden met ingang van 1 april 2017. 2.5 Daarbij heeft de kantonrechter eerst beslist dat de andere twee ontslaggronden (verstoorde arbeidsverhouding (sub g) en andere omstandigheden (sub h)) wegens onvoldoende onderbouwing een ontbinding niet kunnen dragen. Vervolgens is hij overgegaan tot de beoordeling van verwijtbaar handelen als ontslaggrond (rov. 5.4. en 5.5.). In dat verband heeft de kantonrechter eerst een opsomming gegeven van de gedragingen van [eiser] die volgens IIF Holding verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW zouden opleveren (rov. 5.6.). Volgens de kantonrechter kan [eiser] echter slechts op één van deze punten een verwijt worden gemaakt (rov. 5.7.-5.14.): de verhoging van de huur van het kantoorpand van IIF Holding naar € 68.000,-- per jaar, waarbij alle lasten, die normaliter bij de verhuurder horen, bij de huurder liggen, terwijl [eiser] bovendien samen met zijn broer de verhuurder van het kantoorpand was (rov. 5.6. onder g.). 2.6 Op dit punt heeft de kantonrechter als volgt geoordeeld: “5.14. Werknemer stelt ten aanzien van de uitbreiding van de huur van een gedeelte van het kantoorpand naar het gehele pand, dat dat een besluit zou zijn van het bestuur en dat hij slechts uitvoering heeft gegeven aan dat besluit. Dat mag zo zijn, maar dan miskent werknemer dat pas in het rapport van MTH aan het licht kwam dat hij samen met zijn broer eigenaar van het betreffende pand is. Zeker in een leidinggevende positie (en of werknemer nu statutair bestuurder of titulair directeur was, hij had een leidende positie bij werkgever) is het van belang dat de leidinggevende transparant is over alle zaken, waarover mogelijk een belangenconflict kan ontstaan. Een situatie waarbij werkgever zowel aan verhuurderskant (als mede-eigenaar) als huurderkant (als leidinggevende) betrokken is bij een transactie, in dit geval een huurverhouding, past het om daarover van begin af aan transparant te zijn. Werknemer had werkgever ook nog kunnen inlichten op het moment dat hij, zoals hij zelf zegt, opdracht kreeg van het bestuur om de huur uit te breiden tot het gehele kantoorpand. Dat heeft werknemer nagelaten, nu pas in het rapport van MTH van deze verhouding is gebleken. Daarvan kan werknemer een verwijt gemaakt worden en levert derhalve verwijtbaar handelen op.” 2.7 Vervolgens heeft de kantonrechter de stelling van [eiser] verworpen dat art. 7:669 lid 3 sub e BW ernstig verwijtbaar handelen vereist in plaats van niet ongekwalificeerd verwijtbaar handelen. Daarvoor geeft de tekst van deze bepaling noch de toelichting daarop, anders dan bijvoorbeeld in art. 7:673 lid 1 sub b of lid 7 sub c BW, aanknopingspunten, aldus de kantonrechter (rov. 5.15.). 2.8 De kantonrechter is tot de volgende slotsom gekomen: “5.16. Naar het oordeel van de kantonrechter levert het handelen van werknemer, het niet uit eigen beweging transparant zijn over een mogelijk conflicterende rechtsverhouding in een leidinggevende positie bij werkgever, verwijtbaar handelen op die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De kantonrechter zal ook in die zin beslissen. Met inachtneming van artikel 7:672 lid 2 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 8 BW zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbinden met ingang van 1 april 2017.” 2.9 De kantonrechter heeft de billijke vergoeding die [eiser] bovenop de transitievergoeding heeft verzocht, afgewezen, omdat van enig ernstig verwijtbaar handelen van IIF Holding niet gebleken is (rov. 5.17.). Hoger beroep 2.10 [eiser] is tegen de eindbeschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017 in hoger beroep gekomen. Hij heeft, kort samengevat, gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, omdat hij niet eigener beweging transparant is geweest over een mogelijk conflicterende rechtsverhouding. Daarbij heeft [eiser] het hof Den Haag, onder meer, verzocht de eindbeschikking van de kantonrechter te vernietigen, het verzoek van IIF Holding tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog af te wijzen en het dienstverband te herstellen. 2.11 Het hof Den Haag heeft bij beschikking van 21 november 2017 de eindbeschikking van de kantonrechter vernietigd en de arbeidsovereenkomst hersteld met ingang van de datum van zijn beschikking, onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had ontbonden. Daarbij heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat de door IIF Holding aangevoerde gronden noch afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen of nalaten van [eiser] (als werknemer) zodanig dat van IIF Holding in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat evenmin is gebleken van een verstoorde arbeidsverhouding of andere omstandigheden dan die welke in de aan art.

e -grond is ‘situatie-afhankelijk’ 3.14 Of sprake is van een voldragen e-grond, vergt uiteindelijk een beoordeling van de omstandigheden van het geval. Relevant zijn daarbij bijvoorbeeld: - de ernst van het gedrag van de werknemer (relevant is daarbij bijvoorbeeld dat het gaat om moedwillig en welbewust handelen in plaats van onbewust of onvoorzichtig handelen); - de functie van de werknemer; - eventuele verzachtende omstandigheden (zoals dat het slechts om een enkel vergrijp ging of dat de werknemer spijt heeft betuigd); - het (al of niet naar tevredenheid) functioneren van de werknemer; - de duur van het dienstverband; en - de leeftijd van de werknemer. Waarschuwing vooraf of het treffen van disciplinaire maatregelen is niet vereist 3.15 In randnummer 3.12 hiervoor hebben we gezien dat ontslag op de e-grond niet kan worden gezien als een ‘light-versie’ van ontslag op staande voet. Dat betekent ook dat voor een ontslag op de e-grond, anders dan bij ontslag op staande voet, niet het uitgangspunt geldt dat dit het ‘laatste redmiddel’ (ultimum remedium) is, anders gezegd: dat ontslag alleen mogelijk is wanneer de werkgever met minder ingrijpende middelen niet kan volstaan. 3.16 Voor een voldragen e-grond is evenmin vereist dat de werkgever de werknemer voor hetzelfde of vergelijkbaar gedrag eerst heeft gewaarschuwd of in verband daarmee disciplinaire maatregelen heeft getroffen. Dit sluit aan bij de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Of de werkgever eerder vanwege hetzelfde of vergelijkbaar gedrag minder ingrijpende maatregelen heeft getroffen, kan wel een rol spelen bij de vraag of het voor de werknemer vooraf kenbaar was dat zijn gedrag niet toelaatbaar was. Kenbaarheid vooraf is wel vereist 3.17 Dit kenbaarheids-vereiste ligt in de e-grond besloten, zo blijkt uit de memorie van toelichting: “Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving.” (onderstrepingen van mij, A-G) 3.18 Voor de werknemer moet dus vooraf kenbaar zijn geweest dat het bewuste gedrag voor de werkgever niet toelaatbaar (en grond voor beëindiging) is. Ontbreekt die kenbaarheid, dan kan van (een succesvol beroep op) de e-grond geen sprake zijn. 3.19 Onder meer uit de feitenrechtspraak blijkt dat deze kenbaarheid vooraf bestaat wanneer: (i) evident is dat het gedrag niet toelaatbaar is; (ii) de werkgever in zijn beleid kenbaar heeft gemaakt dat bepaald gedrag niet is toegestaan; (iii) de werkgever eerder voor vergelijkbaar gedrag minder ingrijpende maatregelen heeft getroffen, zoals het geven van een waarschuwing of het opleggen van een disciplinaire sanctie (op non actief-stelling of tijdelijke stopzetting van loondoorbetaling bijvoorbeeld). 3.20 Bij de eerste categorie kan bijvoorbeeld worden gedacht aan strafbare gedragingen zoals frauduleus handelen of plegen van diefstal. Ook in andere gevallen kan van meet af aan duidelijk zijn dat het gedrag van de werknemer niet toelaatbaar is. De nadruk ligt daarbij wel weer op de omstandigheden van het gegeven geval. Ook de reactie van de werkgever op soortgelijk gedrag in het verleden kan een rol spelen. Kan de werknemer bijvoorbeeld aantonen dat de werkgever dit soort gedrag in het verleden heeft getolereerd, dan kan van kenbaarheid vooraf bij de werknemer moeilijk worden gesproken. Bijkomende omstandigheden, zoals een waarschuwing door de werkgever, zijn dan nodig. 3.21 Bij de tweede categorie staat het beleid van de werkgever centraal. Dat beleid kan in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen (denk aan een geheimhoudingsbeding, een nevenwerkzaamhedenbeding of een rook- of drugsverbod), maar ook in een bedrijfsregeling (bijvoorbeeld een personeelshandboek). Het beleid als zodanig doet overigens nog niet de vereiste kenbaarheid vooraf bij de werknemer ontstaan. Dat hangt, bijvoorbeeld, af van de vraag: of de werknemer met het beleid bekend is, of het beleid bepaald gedrag voldoende duidelijk sanctioneert en of van de vraag of het beleid consequent wordt toegepast en gehandhaafd. Ook hier blijkt het belang van de omstandigheden van het geval. 3.22 De derde categorie betreft de gevallen waarin kenbaarheid vooraf bij de werknemer wordt gebaseerd op de omstandigheid dat de werkgever eerder vanwege vergelijkbaar gedrag al een minder ingrijpende maatregel heeft getroffen. Daarbij kan aan het geven van een waarschuwing worden gedacht. Ook hier geldt echter dat het enkele gegeven dat de werknemer eerder is gewaarschuwd niet doorslaggevend is. Het hangt namelijk uiteindelijk van de omstandigheden van het geval af of een eerdere waarschuwing kenbaarheid vooraf bij de werknemer oplevert. Zo is bijvoorbeeld van belang wanneer de eerdere waarschuwing is gegeven (hoe lang is dat geleden?), of uit de waarschuwing(en) blijkt dat ontslag zou kunnen volgen bij soortgelijk of ander verwijtbaar gedrag, of de werknemer een termijn heeft gekregen om zijn gedrag te verbeteren en of de eisen die aan de werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn (randnummer 3.17 hiervoor). Behalve een waarschuwing kunnen ook andere naar aanleiding van vergelijkbaar gedrag getroffen disciplinaire maatregelen de vereiste kenbaarheid vooraf bij de werknemer opleveren. 3.23 Als het niet gaat om evident ontoelaatbaar gedrag (categorie (i)), wordt in het kader van de e-grond van de werkgever verwacht dat hij op een duidelijke manier de werknemer kenbaar heeft gemaakt dat zijn gedrag door hem (werkgever) niet wordt getolereerd en kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarin ligt soms ook een ‘verbeterkans’ voor de bewuste werknemer besloten (een ‘gewaarschuwd mens’ weet wat hij in het vervolg moet doen of nalaten). De gewenste duidelijkheid vooraf kan de werkgever scheppen door het consistent toepassen van een duidelijk (individueel of collectief) beleid (categorie (ii)) of kan voortvloeien uit een eerder door hem getroffen minder ingrijpende maatregel vanwege vergelijkbaar gedrag (categorie (iii)). Als het gaat om evident ontoelaatbaar gedrag, is zulke verdere ‘actie’ van de werkgever niet nodig.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.1.1.-4.1.3. Deze feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 2.1.1-2.1.5 van de bestreden beschikking, hof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:580. Zie mede rov. 1.1. van de tussenbeschikking van de kantonrechter Den Haag van 6 januari 2017 en op rov. 1.1. van de eindbeschikking van de kantonrechter Den Haag van 27 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:16060. Zie mede rov. 3.2.-3.3. van de tussenbeschikking van de kantonrechter Den Haag van 27 februari 2017 en op rov. 4.3.-4.4. van de eindbeschikking van de kantonrechter Den Haag van 27 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:16060. De tussenbeschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Daarmee zijn de zaken ‘gesplitst’. [eiser] ’ verzoek (dat onder meer ziet op vernietiging van de opzegging, randnummer 2.1 hiervoor) zou worden behandeld door team handel van de rechtbank Den Haag en is geadministreerd onder het zaaknummer 5480306 RP VERZ 16-50746. In die zaak heeft de rechtbank Den Haag in een uitspraak van 27 maart 2019 de opzegging vernietigd en de arbeidsovereenkomst hersteld. Zie rov. 3.12 van de in cassatie bestreden beschikking, hof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:580. [eiser] heeft deze uitspraak als bijlage B gevoegd bij zijn verzoekschrift na verwijzing. Het voorwaardelijk tegenverzoek van IIF Holding (tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, randnummer 2.2 hiervoor) is behandeld door de kantonrechter en is geadministreerd onder het zaaknummer: 5602231 RP VERZ 16-50850. Het laatstgenoemde verzoek is in de onderhavige cassatieprocedure aan de orde. ECLI:NL:RBDHA:2017:16060. De andere door IIF Holding in beeld gebrachte gedragingen en de beoordeling daarvan door de kantonrechter spelen in de onderhavige cassatieprocedure geen rol meer en kunnen hier dan ook onbesproken blijven. De kantonrechter heeft in rov 5.15. per abuis art. 7:669 lid 3 sub g BW genoemd, waar art. 7:669 lid 3 sub e BW is bedoeld. Deze samenvatting van de grieven van [eiser] is ontleend aan hof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3782, rov. 5.4. De verkorte weergave van het petitum uit het verzoekschrift in hoger beroep van [eiser] is gebaseerd op hof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3782, rov 2. ECLI:NL:GHDHA:2017:3782. Deze verkorte weergave van het oordeel van het hof Den Haag in zijn meergenoemde beschikking van 21 november 2017 is gebaseerd op rov. 3.4 van de in cassatie bestreden beschikking, hof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:580. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp, rov. 5.2.2. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.1.1.-4.1.3. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.2. Uw Raad heeft daaraan toegevoegd dat partijen hun stellingen mogen aanpassen aan hetgeen in rov. 3.5.11-3.5.12 met betrekking tot herstel van de arbeidsovereenkomst is overwogen in de op dezelfde dag gewezen beschikking inzake Stichting Amsta (HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, NJ 2019/139 m.nt. E. Verhulp, JAR 2019/57 m.nt. P.A. Hogewind-Wolters, TRA 2019/39 m.nt. M.S.A. Vegter, JIN 2019/61 m.nt. R. de Vos en AR-Updates.nl 2019/0102 m.nt. P. Kruit). Aldaar heeft Uw Raad duidelijk gemaakt dat de rechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat hij ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen indien hierom is verzocht. De verkorte weergave van het petitum uit het verzoekschrift na verwijzing van [eiser] is gebaseerd op rov. 1.3 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof Amsterdam. Hof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:580. Op deze datum is de zogenoemde tweede tranche van de WWZ, waarvan ook art. 7:669 BW deel uitmaakt, in werking getreden. Zie Stb. 2014/274. Een open norm, zoals die onder het oude ontslagrecht in art 7:685 BW (oud) gold, zou rechtsonzekerheid met zich brengen en daarom niet tot vereenvoudiging van het ontslagrecht leiden. Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 84 (memorie van toelichting) en bijvoorbeeld J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 6. Zie over deze regeling onder meer A.R. Houweling (red.), J.H. Even, G.W. van der Voet, E. van Vliet, J.P. Quist en L.C.J. Sprengers, Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II. Deel II, Den Haag: Bju 2020, p. 36 en W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 55 e.v. De wetgever spreekt in art. 7:669 BW weliswaar steeds (enkel) van opzeggen en opzegging, maar afhankelijk van de vraag welke in lid 3 bedoelde ontslaggrond aan de orde is, moet daar dus zo nodig ontbinden of ontbinding worden gelezen. Zie in verband met de door de wetgever gehanteerde terminologie G.C. Boot e.a., Parlementaire Geschiedenis Wet werk en zekerheid, deel 1, Den Haag: Bju 2015, p. 457. Kritiek van de Raad van State op deze terminologie heeft niet tot aanpassing geleid. Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 37 (advies Afdeling advisering Raad van State en nader rapport). De werkgever kan evenwel ook bij de kantonrechter terecht wanneer sprake is van de ontslaggronden onder a en b en het UWV toestemming heeft geweigerd (art. 7:671b lid 1 onder b BW). Zie nader over de ontslaggronden Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 98-99 (memorie van toelichting) en verder onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 347-359a, A.R. Houweling (red.), J.H. Even, J.P. Quist, L.J.C. Sprengers, E. van Vliet en G.W. van der Voet, Hoofdstukken ontslagrecht, Den Haag: Bju 2020, p. 55-67, L.J.C. Sprengers, in F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 31-34 (a-grond) en E. Knipschild en T. Ridder, in F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 69-81 (c-grond tot en met i-grond) en J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase en S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2020, p. 86-115. De i-grond, die we te danken hebben aan de Wet arbeidsmarkt in balans (Stb. 2019/219) maakt ontslag mogelijk bij een ‘voldragen’ combinatie van als zodanig niet voldragen c-, d-, e-, g- of h-gronden. Zie onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 359a, A.R. Houweling (red.), J.H. Even, G.W. van der Voet, E. van Vliet, J.P. Quist en L.C.J. Sprengers, Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II. Deel II, Den Haag: Bju 2020, p. 36, W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 505-507 en F.J.L. Pennings en L.J.C. Sprengers, in F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 277-278. Stcrt. 1998/238. Het Ontslagbesluit is laatstelijk gewijzigd op 17 november 2014, Stcrt. 2014/33286. Zie hierover nader J. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, NJ 2018/394 m.nt. E. Verhulp onder NJ 2018/396, TRA 2018/49 m.nt. C.J. Frikkee, Ondernemingsrecht 2018/50 m.nt. J.M. van Slooten, JAR 2018/72 m.nt. M.W. Koole en AR-Updates.nl 2018-0214 m.nt. F.G. Laagland, rov. 3.4.7.

7:669 lid 3 sub h BW voorafgaande ontslaggronden zijn genoemd. Cassatieberoepen gericht tegen de beschikking van 21 november 2017 2.12 Tegen de beschikking van het hof Den Haag van 21 november 2017 hebben [eiser] en IIF Holding afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. Uw Raad heeft de zaken vervolgens gevoegd behandeld in een beschikking van 25 januari 2019. In het door hem ingestelde cassatieberoep is [eiser] , kort gezegd, met succes opgekomen tegen de beslissing van het hof om de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te herstellen met ingang van de datum van zijn beschikking. Voor de onderhavige zaak is dit aspect verder niet van belang. Dat ligt anders voor de consequenties van het slagen van het cassatieberoep van IIF Holding. Zij heeft met succes erover geklaagd dat het hof de mondelinge behandeling in de zaak heeft doen plaatsvinden voor één raadsheer-commissaris, zonder dat partijen in de gelegenheid waren gesteld te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden voor de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. 2.13 Dit betekent, zo heeft Uw Raad benadrukt, dat de zaak opnieuw moet worden behandeld en beslist en dat de overige klachten van het middel van IIF Holding geen behandeling meer behoefden (rov. 4.2). 2.14 Uw Raad heeft de beschikking van het hof Den Haag van 21 november 2017 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam. Na verwijzing 2.15 [eiser] heeft vervolgens een verzoekschrift na verwijzing ingediend, waarin hij primair heeft verzocht de eindbeschikking van de kantonrechter 27 februari 2017 (randnummers 2.4-2.9 hiervoor), te vernietigen en het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog af te wijzen en IIF Holding te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (1 april 2017). Subsidiair heeft [eiser] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en een billijke vergoeding toe te kennen, de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen en IIF Holding te veroordelen tot betaling daarvan. Primair en subsidiair heeft [eiser] voorts verzocht IIF Holding te veroordelen tot betaling van € 46.548,97 aan [eiser] op grond van art. 7:611 BW ter zake van de in de onderhavige procedure gemaakte kosten en voor recht te verklaren dat de aan [eiser] door IIF Holding voldane transitievergoeding niet onverschuldigd is betaald. 2.16 IIF Holding heeft op 24 september 2019 een verweerschrift ingediend. Hierin heeft zij primair verzocht tot afwijzing van het verzoek van [eiser] in appel en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, subsidiair tot afwijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en tot toekenning van een (voorwaardelijke) billijke vergoeding van maximaal € 15.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag zodra onherroepelijk is vast komen te staan dat [eiser] een werknemer (niet zijnde statutair directeur) was. Meer subsidiair heeft IIF Holding verzocht dat het hof de arbeidsovereenkomst herstelt dan wel laat herstellen per datum ontbinding, dan wel per datum van het indienen van het onder randnummer 2.15 hiervoor bedoelde verzoekschrift, en dat [eiser] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het brutobedrag van de transitievergoeding indien deze onverschuldigd is betaald. 2.17 Bij beschikking van 25 februari 2020 heeft het hof de eindbeschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017, die de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW had ontbonden met ingang van 1 april 2017, bekrachtigd. 2.18 Het hof heeft als vertrekpunt genomen dat de zaak na verwijzing door Uw Raad opnieuw moet worden behandeld en beslist: “3.6 Na verwijzing door de Hoge Raad dient het hof als verwijzingsrechter ingevolge artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de behandeling van het geding voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Anders dan [eiser] in zijn verzoekschrift na verwijzing betoogt, dient de zaak – gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking van 25 januari 2019 in de rov. 4.1.1 tot en met 4.2 heeft overwogen – na verwijzing opnieuw te worden behandeld en beslist.” 2.19 Daarna heeft het hof de kern van de grieven van [eiser] weergegeven. In dat verband heeft het hof aangekondigd dat zes van de zeven grieven zich voor een gezamenlijke behandeling lenen: “3.7 [eiser] is met zeven grieven tegen de beschikking van de kantonrechter opgekomen. Met de grieven 1 tot en met 6 betoogt [eiser] in de kern dat ten onrechte is geoordeeld dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen van [eiser] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en dat de kantonrechter zijn stellingen met betrekking tot de huurkwestie ten onrechte heeft gepasseerd. Met grief 7 komt [eiser] op tegen de afwijzing van de door hem verzochte billijke vergoeding. IIF Holding heeft de grieven gemotiveerd bestreden. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.” 2.20 Ter toelichting op zijn grieven heeft [eiser] kort samengevat aangevoerd dat geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Het hof heeft het betoog van [eiser] daarbij als volgt weergegeven: “3.8 (…) [eiser] betwist de stelling van IIF Holding dat eerst ten tijde van het uitbrengen van het rapport van MTH aan het licht zou zijn gekomen dat [eiser] en zijn broer eigenaar zijn van het bedrijfspand waarin IIF Holding is gevestigd en dat [eiser] hierover, althans over de beslissing tot uitbreiding van de huur van een gedeelte naar het volledige bedrijfspand, niet transparant zou zijn geweest richting IIF Holding. Uit de als productie 1 bij het beroepschrift overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [eiser] en [betrokkene 1] van 13, 15, 16 en 17 november 2015 blijkt volgens [eiser] bovendien dat [eiser] [betrokkene 1] reeds in november 2015, derhalve kort na toetreding van [betrokkene 1] tot het bestuur van de stichting IIF, heeft geïnformeerd over de huurconstructie en de (reden voor de) beslissing tot uitbreiding van de huur van een gedeelte naar het volledige bedrijfspand. Daarnaast werd [eiser] ten onrechte als statutair directeur aangemerkt en droeg hij de titel van algemeen directeur hoewel hij nooit als zodanig is benoemd. Hij diende alle beslissingen steeds af te stemmen met het bestuur van de stichting IIF. Voorts stelt [eiser] dat hij nimmer betrokken is geweest bij de beslissingen met betrekking tot de relatie tussen de stichting IIF en de stichting Take OFF, die het bedrijfspand huurt van [eiser] en zijn broer, en dat hij slechts uitvoering heeft gegeven aan de wens van IIF Holding om de huur van een gedeelte van het pand uit te breiden teneinde huisvesting te kunnen bieden aan klanten van IIF Holding. Nu de stichting IIF de huuruitbreiding in 2014 heeft goedgekeurd, kan thans niet worden gezegd dat de huuruitbreiding eerst ten tijde van het uitbrengen van het rapport van MTH aan het licht is gekomen.” 2.21 In het kader van de beoordeling van de grieven heeft het hof een aantal bevindingen uit het rapport van MTH de revue laten passeren: “3.9 Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 6 overweegt het hof als volgt. In het als productie 9 bij het verweerschrift van IIF Holding in eerste aanleg overgelegde rapport van MTH van 25 mei 2016 is vermeld dat ten aanzien van het bedrijfspand waarin IIF Holding is gevestigd een huurovereenkomst is gesloten tussen enerzijds [eiser] en zijn broer, [betrokkene 3] , als verhuurders, en anderzijds de stichting Take OFF (hierna: Take OFF) als huurder.

Balans 3.24 Uit het voorgaande kan een aantal conclusies met betrekking tot (een beroep op) de e-grond worden getrokken: (i) ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is niet vereist; (ii) ontbinding op de e-grond moet niet worden beschouwd als ontslag op staande voet ‘light’; aan een ontslag op staande voet te stellen eisen (zoals dat ontslag een ‘laatste redmiddel’ is) zijn dan ook niet zonder meer aan de orde bij ontbinding op de e-grond; (iii) het is niet standaard vereist dat de werkgever eerder voor hetzelfde gedrag van de werknemer andere minder ingrijpende maatregelen heeft getroffen zoals een waarschuwing of een disciplinaire maatregel; (iv) het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren; (v) daarbij spelen onder meer de ernst en aard van het aan de werknemer te maken verwijt en de aard van de werkzaamheden een rol; (vi) van een succesvol beroep op de e-grond kan geen sprake zijn wanneer voor de werknemer niet vooraf kenbaar was dat het betreffende gedrag voor de werkgever niet toelaatbaar was en dus een grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen opleveren; (vii) het antwoord op de vraag of van de vereiste kenbaarheid vooraf bij de werknemer sprake is, hangt (ook weer) af van de concrete omstandigheden van het geval; (viii) in dat verband kunnen verschillende categorieën gevallen worden aangewezen; (ix) buiten de categorie van evident ontoelaatbaar gedrag wordt van de werkgever verwacht dat hij vooraf op een duidelijke manier aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt dat zijn gedrag door hem (werkgever) niet wordt getolereerd en kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst; en (x) de vereiste kenbaarheid kan in dat verband voortvloeien uit een door de werkgever consistent toegepast beleid of uit een eerder gegeven waarschuwing of getroffen disciplinaire maatregel. 3.25 Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten. Onderdeel 1 3.26 In subonderdeel 1.1 formuleert [eiser] een tweetal rechtsklachten. In de eerste plaats klaagt [eiser] dat het hof in rov. 3.10-3.11 heeft miskend dat toewijzing van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW alleen mogelijk is indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een verwijtbaar handelen van de werknemer dat zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarin ligt volgens [eiser] onder meer besloten dat de werkgever moet hebben aangetoond dat het ontslag het laatste redmiddel is en niet kan worden volstaan met lichtere disciplinaire maatregelen zoals een waarschuwing, op non-actiefstelling, schorsing of tijdelijke stopzetting van de loondoorbetaling aan de werknemer (eerste rechtsklacht). Volgens [eiser] is daarnaast vereist dat sprake is van overschrijding van voor de werknemer kenbare gedragsregels. Het moet voor de werknemer immers duidelijk zijn wat door de werkgever als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd alvorens de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan overgaan. De werknemer moet een reële kans krijgen en niet zijn overgeleverd aan de grillen van de werkgever. Het hof heeft zich volgens [eiser] in rov. 3.10 en 3.11 van deze toets geen (kenbare) rekenschap gegeven (tweede rechtsklacht). 3.27 De klachten falen. 3.28 Het is niet juist dat ontslag op de e-grond alleen als ‘laatste redmiddel’ kan worden ingezet en dat de werkgever dus alleen op deze grond tot ontslag kan overgaan wanneer niet met lichtere maatregelen kan worden volstaan (randnummers 3.12, 3.15 en 3.24, onder (ii), hiervoor). Hierop stuit de eerste rechtsklacht af. 3.29 Voor zover [eiser] met zijn tweede rechtsklacht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de e-grond is vereist dat het voor de werknemer vooraf duidelijk is wat ontoelaatbaar gedrag is voor de werkgever, is dit natuurlijk juist. In de e-grond ligt inderdaad de eis besloten dat het voor de werknemer vooraf kenbaar is dat het gedrag dat hem wordt verweten voor de werkgever ontoelaatbaar is. Die kenbaarheid vooraf bij de werknemer kan op verschillende manieren ontstaan (randnummers 3.19-3.22 hiervoor). Uiteindelijk komt het erop neer dat van de werkgever wordt verwacht dat de werknemer vooraf kenbaar is gemaakt dat het betreffende gedrag voor de werkgever niet acceptabel is en een beëindigingsgrond kan opleveren (in zekere zin is de werknemer dan een ‘gewaarschuwd mens’ en kan hij daarmee in zijn gedrag rekening houden). Dit is anders bij evident ontoelaatbaar gedrag. Daarvan moet, ook zonder nadere actie van de werkgever, voor de werknemer kenbaar zijn dat het gedrag een beëindigingsgrond kan opleveren (randnummer 3.23 hiervoor). In het oordeel van het hof ligt besloten dat hiervan sprake is geweest. Het hof heeft derhalve niet miskend dat sprake moet zijn van een overschrijding van voor de werknemer kenbare gedragsregels. Daarmee faalt ook de tweede rechtsklacht. Ter nadere toelichting geldt nog het volgende. 3.30 Tot de kern teruggebracht komt het oordeel van het hof in rov. 3.10 erop neer dat [eiser] ’ gedragingen – gelet op zijn zelfstandige verantwoordelijkheid als algemeen directeur – zodanig ernstig waren dat het voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat deze voor IIF Holding niet acceptabel waren. Het gaat dus om evident ontoelaatbaar gedrag, waarmee de vereiste kenbaarheid vooraf is gegeven (randnummers 3.19 en 3.23 hiervoor). Op die basis heeft het hof in rov. 3.11 geoordeeld dat de kantonrechter terecht tot ontbinding op de e-grond is overgegaan. 3.31 Die redenering van het hof in rov. 3.10 loopt langs verschillende stappen: (i) er is sprake van een belangenconflict bij het aangaan van de huuruitbreiding ( [eiser] is eigenaar/verhuurder van het bedrijfspand van IIF Holding, terwijl hij ook als algemeen directeur de belangen van IIF Holding had te dienen); (ii) dat zou [eiser] zich moeten aantrekken door daarover transparant te zijn richting IIF Holding, maar dat heeft hij niet gedaan; (iii) [eiser] heeft daarbij ook de belangen van IIF Holding onvoldoende behartigd door IIF Holding, kort gezegd, aan een substantiële huurprijsverhoging en extra kosten te binden, terwijl slechts een deel van het bedrijfspand werd gebruikt; (iv) de stellingen van [eiser] , kort gezegd dat IIF Holding sinds 2014 op de hoogte was van de huurconstructie, dat het bestuur van de stichting IIF de uitbreiding wilde en dat hij [betrokkene 1] in november 2015 hierover heeft geïnformeerd, doen hieraan niet af, omdat dit, indien juist, [eiser] niet ontslaat van zijn verantwoordelijkheid om de belangen van IIF Holding naar behoren te behartigen; (v) daarbij komt in dat verband dat niet is gebleken dat [eiser] IIF Holding voldoende uitdrukkelijk heeft geïnformeerd over de huuruitbreiding en de risico’s en gevolgen daarvan. 3.32 De klacht faalt nu het hof wel degelijk aan het kenbaarheidsvereiste heeft getoetst. Uit het oordeel van het hof blijkt dat de ontoelaatbaarheid van de gedragingen voor [eiser] evident was, zodat ‘actie’ van IIF Holding niet vereist was. 3.33 Subonderdeel 1.2 bouwt met een motiveringsklacht voort op subonderdeel 1.1. [eiser] betoogt hierin naar de kern dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken niet volgt dat het [eiser] duidelijk was dat zijn gedrag ontoelaatbaar was, nu IIF Holding nadere actie of opheldering daarover heeft nagelaten. 3.34 De klacht faalt.

Zie hierover onder meer L.J.C. Sprengers, in F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 30. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 98 (memorie van toelichting). De rechter was onder ‘oud’ recht niet verplicht om de ontslaggronden in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV toe te passen, maar hield daar in de praktijk wel rekening mee. Zie in dit verband Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 44 (nota naar aanleiding van het verslag) en verder bijvoorbeeld A.R. Houweling (red.), J.H. Even, J.P. Quist, L.J.C. Sprengers, E. van Vliet en G.W. van der Voet, Hoofdstukken ontslagrecht, Den Haag: Bju 2020, p. 55-56. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 43-44 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 45 (memorie van toelichting). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 99 (memorie van toelichting). Als de werkgever aan zijn verzoek tot ontbinding op de e-grond niet nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer ten grondslag legt, gelden op grond van art. 7:671b lid 5 onder a en b BW overigens aanvullende eisen. Zie hierover onder meer J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 134-135. Zie onder meer HR 3 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8339 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1989/549 m.nt. P.A. Stein (Choaibi/NS), rov. 3.2 en HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, NJ 2001/560 m.nt. P.A. Stein en JAR 2000/223 m.nt. E. Verhulp (Nutricia), rov. 3.3. Zie overigens ook HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, NJ 2018/353 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JIN 2018/109 m.nt. C. Vogel, JAR 2018/109 m.nt. J. Dop en TRA 2018/61 m.nt. F.M. Dekker (Dräger), rov. 4.3.4 en onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 427. Zie in dit verband ook J. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 228-229 waar weliswaar is aangegeven dat om te beoordelen wat als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt, aansluiting kan worden gezocht bij de gevallen die de wet als dringende reden voor ontslag op staande voet of voor ontbinding wegens gewichtige reden (ex art. 7:685 BW (oud)) aanduidt, maar ook wordt benadrukt dat het handelen niet zo ernstig hoeft te zijn dat het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 356 en ook S.S.M. Peters (red.), Arbeidsovereenkomst (losbladig), art. 7:677 BW, aant. 3.1 (D. Maats). Dat dit bij ontslag op staande voet wel zo is, vindt zijn verklaring reeds in de ernst van de rechtsgevolgen van een dergelijk ontslag die ook verder gaan dan die van een ontslag op de e-grond. Ten onrechte leiden J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase en S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2020, p. 98 uit deze wetsgeschiedenis een extra vereiste af (zodanig ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten doorlopen). Tegelijkertijd constateren zij even later, met recht, dat ernstig verwijtbaar handelen niet is vereist. Zie bijvoorbeeld in art. 7:671b lid 8 sub c, art.7:671b lid 9 sub c, art. 7:673 lid 1 sub b en art. 7:673 lid 7 sub c BW. Zie bijvoorbeeld J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 133-134, E. Knipschild en T. Ridder, in F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 73, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase en S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2020, p. 98 en W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 500. Dat beoordeling van deze ontslaggrond ‘situatieafhankelijk’ is, blijkt ook uit de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. M. Kind en M. Stekelenburg, ‘Kroniek e-grond: van onwil tot ontslag, wat mag?’, TvO 2020/2, p. 79 leiden uit de feitenrechtspraak af dat persoonlijke omstandigheden die geen directe invloed hebben op het verwijtbaar handelen, zoals de duur van het dienstverband, goed functioneren van de werknemer of zijn leeftijd, niet bepalend lijken te zijn bij de beoordeling van de e-grond. Uit de feitenrechtspraak blijkt dat de functie van de werknemer zwaar weegt. Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland (sector kanton) 19 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9744 (Hessing Zwaagdijk BV), rov. 5.10 en Rb. Amsterdam (sector kanton) 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9875 (Stichting Jeugdbescherming Amsterdam), rov. 5.12. Zie J. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 237-238. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 45 (memorie van toelichting). Zie ook E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, Arbeidsrecht 2018/30, p. 19 e.v., M. Kind en M. Stekelenburg, ‘Kroniek e-grond: van onwil tot ontslag, wat mag?’, TvO 2020/2, p. 75, W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 500 en E. Knipschild en T. Ridder, in F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 73. Dat kenbaarheid vooraf vereist is, sluit overigens ook weer aan bij de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Zie J. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 237-238. Zie E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, Arbeidsrecht 2018/30, p. 19 e.v. Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 45 (memorie van toelichting) en M. Kind en M. Stekelenburg, ‘Kroniek e-grond: van onwil tot ontslag, wat mag?’, TvO 2020/2, p. 78. Zie bijvoorbeeld Rb. Limburg (sector kanton) 22 januari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:588 (Stichting Woonpunt), rov. 4.4 en hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:719, rov. 5.5-5.9. Zie bijvoorbeeld Rb. Limburg (sector kanton) 8 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:10808 (Stichting Koninklijke Visio), rov. 4.6. (uitlatingen in een e-mail over een collega onacceptabel gelet op de activiteiten van Visio en de door Visio opgestelde regels omtrent pesten en e-mailgebruik). Zie in dit verband E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, Arbeidsrecht 2018/30, p. 21 en voor een voorbeeld Rb. Limburg (sector kanton) 22 januari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:588 (Stichting Woonpunt), rov. 4.4. Zie ook M. Kind en M. Stekelenburg, ‘Kroniek e-grond: van onwil tot ontslag, wat mag?’, TvO 2020/2, p. 76 met enkele voorbeelden die hierna in voetnoot 52 worden genoemd. Zie E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, Arbeidsrecht 2018/30, p. 21 en onder meer Rb. Noord-Holland (sector kanton) 19 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9744 (Hessing Zwaagdijk BV), rov. 5.10 (werknemer heeft in strijd met de beleidsregels, die bij hem bekend waren, en zonder toestemming, maaltijdsalades had meegenomen; dat levert, in combinatie met het feit dat werknemer als leidinggevende een voorbeeldfunctie had, een e-grond op), Rb. Midden-Nederland (sector kanton) 20 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5105, rov. 5.9.

Daaruit blijkt voorts dat de huurprijs vanaf 2014 door Take OFF volledig wordt doorbelast aan IIF Holding maar dat van een huurovereenkomst tussen IIF Holding en stichting Take OFF niet is gebleken. Uit de op bladzijde 38 van het rapport weergegeven tabel blijkt voorts dat de huurprijs van € 29.589,- in 2013 is gestegen naar € 68.000,- in 2014. De huurprijs van € 68.000,- werd door IIF Holding in 2014 voldaan aan [eiser] en zijn broer en in 2015 in twee kwartaaltermijnen aan stichting Take OFF en twee kwartaaltermijnen aan [eiser] en zijn broer. Voorts is in het rapport vermeld dat IIF Holding de verbouwingskosten voor het pand, de nutsvoorzieningen en overige huisvestingskosten heeft betaald en dat zij in 2014 – ondanks dat zij inmiddels alle kosten voor het bedrijfspand betaalde – ook enkele betalingen heeft verricht aan stichting Take OFF voor het gebruik van vergaderruimtes.” 2.22 Daarna is het hof ingegaan op de inhoud van de functie van [eiser] : “3.10 In de als productie 1C bij het inleidend verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst tussen partijen is – voor zover hier van belang – onder meer het volgende bepaald: “Artikel 2 – Functie-inhoud en functievervulling 1. De functie omvat mede het volgende: 1. Het besturen van de vennootschap en haar 100% deelnemingen. 2. De beleidsvoorbereiding en beleidsformulering, en daarmee het realiseren van de operationele, beleidsmatige, financiële en personele doelstellingen van de organisatie van de werkgever binnen de kaders zoals vastgesteld door de Stichting in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de werkgever. 3. Het vertalen van het strategische beleid zoals vastgesteld door de Stichting in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de werkgever naar de specifieke doelstellingen voor de organisatie en draagt zorg voor de implementatie en de uitvoering ervan. 4. De communicatie met de Stichting en haar voorzitter, waaronder zo nodig de agendering en voorbereiding van vergaderingen van de Stichting en het maken documenten ten aanzien van de daarin genomen besluiten. 5. De benoeming, aansturing / leiding geven aan en controle van medewerkers. 6. De toetsing van participatie aanvragen. 7. De bewaking van het budget en de participaties en het ondernemen van actie bij dreigende tekorten en/of problemen bij participaties. 8. Het opstellen van beleidsplannen en -beleidsrapportages. 9. Het onderhouden van de contacten met de banken en overige investeringsmaatschappijen. 10. Het beheer van de financiële zaken. 11. Het onderhouden van interne en externe werkcontacten met alle relevante organisaties, instellingen en dergelijke dienstig voor de Stichting en de werkgever.” Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat [eiser] als algemeen directeur van IIF Holding onder meer verantwoordelijk was voor diverse taken met betrekking tot het beleid van de vennootschap en voor het beheer van financiële zaken. De functie van [eiser] betrof, met name nu het een leidende positie binnen de vennootschap was, een functie waarbij erop moest kunnen worden vertrouwd dat hij de financiële belangen van de vennootschap naar behoren behartigde. (…)” 2.23 Daarmee is volgens het hof sprake geweest van een belangenconflict: “3.10 (…) Enerzijds staat vast dat [eiser] tezamen met zijn broer eigenaar is van het bedrijfspand waarin IIF Holding is gevestigd en in dat kader een persoonlijk belang heeft bij de verhuur van het bedrijfspand. Anderzijds was [eiser] als algemeen directeur van IIF Holding verantwoordelijk voor het beheer van de financiële zaken van die vennootschap en in die hoedanigheid verantwoordelijk voor – onder meer – het verrichten van de huurbetalingen namens IIF Holding. Gelet op de omstandigheid dat [eiser] enerzijds een persoonlijk belang had als verhuurder van het bedrijfspand en anderzijds als algemeen directeur het belang van de vennootschap had te dienen, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een belangenconflict bij het aangaan van de verplichting tot uitbreiding van de huur van een gedeelte naar het gehele bedrijfspand. (…)” 2.24 Volgens het hof had [eiser] hieraan consequenties moeten verbinden: “3.10 (…) Het had daarom op de weg van [eiser] gelegen om in de gegeven omstandigheden jegens IIF Holding transparant te zijn omtrent de uitbreiding van de huur en daarom had [eiser] IIF Holding moeten inlichten omtrent het belangenconflict ten aanzien van het door IIF Holding gehuurde pand. [eiser] heeft IIF Holding gebonden aan de verplichting om vanaf 2014 een jaarlijkse huurprijs van € 68.000,- te voldoen, vermeerderd met diverse huisvestings- en onderhoudskosten die in beginsel voor rekening komen van [eiser] en zijn broer als eigenaren van het bedrijfspand. Dit klemt te meer nu IIF Holding onweersproken heeft gesteld dat zij – ondanks de stijging van de huurprijs naar € 68.000,- per jaar – slechts een deel van het bedrijfspand in gebruik had. [eiser] is aldus niet alleen onvoldoende transparant geweest, hij heeft bovendien de belangen van IIF onvoldoende behartigd. (…)” 2.25 Het hof heeft de verweren van [eiser] omtrent, kort gezegd, de wetenschap bij IIF Holding omtrent de huurconstructie gepasseerd: “3.10 (…) De stellingen van [eiser] dat het bestuur van IIF Holding reeds in 2014 op de hoogte was van de huurconstructie, dat het de wens van het bestuur van de stichting IIF is geweest om de huur uit te breiden van een gedeelte naar het gehele bedrijfspand en dat [eiser] [betrokkene 1] reeds in november 2015 hierover heeft geïnformeerd maken, wat daarvan ook zij, het voorgaande niet anders nu deze [eiser] niet ontslaat [lees: ontslaan, A-G] van zijn zelfstandige verantwoordelijkheid als algemeen directeur van IIF Holding om de belangen van de vennootschap naar behoren te behartigen. Bovendien is niet gebleken dat [eiser] daarbij voldoende uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht dat de eerder genoemde lasten voor rekening van IIF Holding zouden komen en evenmin dat hij daarbij voldoende uitdrukkelijk geschetst heeft welke risico’s en gevolgen voor IIF verbonden waren aan het huren van het gehele pand op de desbetreffende voorwaarden.” 2.26 Dit heeft het hof tot de volgende slotsom gebracht: “3.11 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de kantonrechter terecht tot ontbinding van de tussen [eiser] en IIF Holding bestaande arbeidsovereenkomst is overgegaan vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [eiser] , zodanig dat van IIF Holding in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [eiser] te laten voortduren. Aan het bewijsaanbod van [eiser] wordt om die reden voorbij gegaan. Dit betekent voorts dat de overige stellingen van IIF Holding ter onderbouwing van voornoemde grond, en van de in artikel 7:669 lid 3 sub g en sub h BW bedoelde gronden voor ontbinding, geen bespreking meer behoeven. Gelet op artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing niet in de rede. De grieven 1 tot en met 6 falen.” 2.27 Het hof heeft ook de zevende grief, waarin [eiser] is opgekomen tegen de afwijzing van zijn verzoek om een billijke vergoeding, laten falen. Het oordeel van het hof komt er, kort gezegd, op neer dat van ernstig verwijtbaar handelen van IIF Holding niet is gebleken (rov. 3.12). Omdat dit aspect in cassatie niet aan de orde is, ga ik hier verder niet op in.

Volgens het hof is sprake geweest van evident ontoelaatbaar gedrag. Het had [eiser] dus ook zonder nadere actie of opheldering van IIF Holding duidelijk moeten zijn dat zijn gedrag onacceptabel was (beoordeling van subonderdeel 1.1 hiervoor). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Van een algemeen directeur mag worden verwacht dat hij weet dat hij ondubbelzinnig behoort te melden dat de vennootschap van hem een pand huurt en bovendien een fikse huurverhoging wordt doorgevoerd, terwijl slechts een deel van het pand wordt gebruikt. 3.35 In het kader van subonderdeel 1.3 betoogt [eiser] dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat sprake was van een belangenconflict bij het aangaan van de verplichting tot uitbreiding van de huur en dat [eiser] IIF Holding hierover had moeten inlichten, niet te rijmen is met het feit dat het bestuur van IIF Holding in 2014 zelf het besluit tot huuruitbreiding had genomen en daarvan derhalve op de hoogte was, terwijl [eiser] toen nog geen algemeen directeur was van IIF Holding en daarmee geen bemoeienis heeft gehad. 3.36 Deze klacht faalt. Van tegenstrijdigheid is geen sprake. In cassatie staat vast dat [eiser] al in 2012 algemeen directeur was en dat hij wél bemoeienis met de huuruitbreiding heeft gehad. Het hof heeft in rov. 2.1.1 vastgesteld dat [eiser] vanaf 1 oktober 2012 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij IIF Holding in de functie van algemeen directeur. In rov. 3.10 heeft het hof vervolgens uit de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst tussen partijen enkele conclusies getrokken. Zo heeft het hof onder meer overwogen dat [eiser] bij IIF Holding de verantwoordelijkheid had voor het beheer van de financiële zaken van IIF Holding en voor het verrichten van de huurbetalingen namens IIF Holding. Daaruit blijkt dus dat het hof van oordeel is dat [eiser] niet alleen functie had van algemeen directeur maar dat hij in die hoedanigheid ook bemoeienis heeft gehad met de huur(constructie). [eiser] is tegen deze vaststellingen door het hof in cassatie niet opgekomen. Illustratief in dit kader is ook de overweging van het hof in rov. 3.10 dat [eiser] IIF Holding heeft “gebonden” aan de huuruitbreiding. Ook hiertegen is [eiser] in cassatie niet opgekomen. 3.37 Subonderdeel 1.4 bestrijdt het oordeel uit rov. 3.10 dat [eiser] met de huuruitbreiding onvoldoende transparant is geweest en bovendien de belangen van IIF Holding onvoldoende heeft behartigd. Volgens [eiser] is dit oordeel niet te rijmen met het feit dat het bestuur van IIF Holding in 2014 op de hoogte was van de huurconstructie en dat [eiser] reeds in november 2015 het nieuwe bestuur hierover heeft geïnformeerd. Gelet hierop valt volgens [eiser] niet in te zien waarom het hof meent dat [eiser] hierover onvoldoende transparant is geweest en dat hij de belangen van IIF Holding niet naar behoren heeft behartigd. Dit klemt te meer nu niet gebleken is van enige discussie hierover bij IIF Holding, laat staan van enige aansporing of maatregel jegens [eiser] daaromtrent. Mede gelet op de bekendheid van het bestuur van IIF Holding met de huuruitbreiding en de daarmee gepaard gaande kostenverhoging valt volgens [eiser] niet in te zien waarom van hem kon worden gevergd dat hij nogmaals onder de aandacht van het bestuur zou brengen dat de lasten voor rekening zouden komen van IIF Holding en dat hij ook nog zou schetsen welke risico’s en gevolgen voor IIF Holding verbonden waren aan het huren van het gehele bedrijfspand. [eiser] acht het dan ook onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de belangen van de vennootschap niet naar behoren heeft behartigd. 3.38 Deze klacht gaat uit van een verkeerde uitleg van het oordeel van het hof in rov. 3.10. Dat oordeel komt, kort samengevat, hierop neer dat de zelfstandige verantwoordelijkheid van [eiser] als algemeen directeur meebrengt dat hij transparant was over het belangenconflict en gehouden was om haar belangen behoorlijk te behartigen. Nu niet gebleken is dat [eiser] deze verplichtingen is nagekomen, levert dat volgens het hof een e-grond op (rov. 3.10 en 3.11). De zelfstandige verantwoordelijkheid van [eiser] als algemeen directeur staat in het oordeel van het hof dus centraal. De stellingen van [eiser] dat IIF Holding in 2014 op de hoogte was van de huurconstructie, dat het de wens van de stichting IIF is geweest om de huur uit te breiden en dat [eiser] [betrokkene 1] in november 2015 daarover had geïnformeerd doen daaraan, wat daarvan ook zij, niet af. Het hof heeft in zijn oordeel met voornoemde, volgens [eiser] , ‘essentiële gegevens’ rekening gehouden. Het hier bestreden oordeel kan ook een begrijpelijkheidstoets doorstaan. 3.39 [eiser] heeft ten slotte nog betoogd dat het hier bestreden oordeel des te meer onbegrijpelijk is, nu niet gebleken is van enige discussie over de huuruitbreiding na november 2015, laat staan van enige aansporing of maatregel jegens [eiser] daaromtrent. Ook in zoverre faalt de klacht, omdat in het oordeel van het hof besloten ligt dat een nadere ‘actie’ van IIF Holding niet kon worden gevergd gelet op het feit dat [eiser] zijn verplichtingen als algemeen directeur ter zake van de huuruitbreiding in 2014 niet is nagekomen. Dit wordt niet anders door wat er na november 2015 is gebeurd. Het gedrag van [eiser] voordien was al evident ontoelaatbaar. Onderdeel 2 3.40 Onderdeel 2 bestrijdt rov. 3.11, waarin het hof aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbij is gegaan. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de kantonrechter terecht tot ontbinding van de tussen [eiser] en IIF Holding bestaande arbeidsovereenkomst is overgegaan vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [eiser] , zodanig dat van IIF Holding in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In dat verband stelt subonderdeel 2.1 aan de orde dat het hof heeft miskend dat de rechter een relevant en gespecificeerd getuigenbewijsaanbod moet honoreren en een dergelijk aanbod alleen van de hand mag wijzen op relevante en toereikende gronden. Subonderdeel 2.2 bouwt vervolgens, met een motiveringsklacht, op deze klacht voort. 3.41 Beide klachten falen. 3.42 Het gaat hier om de toepassing van art. 166 Rv, op grond waarvan een getuigenbewijsaanbod onder meer ter zake dienend moet zijn. Verder geldt dat als het gaat om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, zoals hier het geval is, en de betwisting niet goed is onderbouwd, de rechter niet toekomt aan het aanbod (tot het leveren van tegenbewijs); hij mag dit dus passeren. Hoewel het hof dit niet met zoveel woorden heeft overwogen, ligt in rov. 3.11 het oordeel besloten dat het getuigenbewijsaanbod van [eiser] gelet op het oordeel in rov. 3.10, wordt gepasseerd, omdat dit niet ter zake dienend was en omdat de betwisting van [eiser] voor het overige onvoldoende is onderbouwd. Het hof heeft art. 166 Rv dus niet miskend. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik licht dit toe. 3.43 [eiser] heeft inderdaad in eerste aanleg een getuigenbewijsaanbod gedaan. De toelichting op dit getuigenbewijsaanbod is volgens [eiser] te vinden in zijn beroepschrift, randnummer 4.17 en in de pleitaantekeningen in hoger beroep van 17 augustus 2017 (in randnummer 3.2.12.). Daaruit blijkt dat [eiser] de stelling van IIF Holding betwist dat hij niet transparant is geweest over de huuruitbreiding en dat hij de huuruitbreiding op eigen initiatief heeft gedaan. De getuigen die [eiser] wenste te horen, zouden kunnen bevestigen dat hij wel transparant was geweest over de huuruitbreiding en dat de huuruitbreiding door het vorige bestuur in gang was gezet en was goedgekeurd. 3.44 Ten aanzien van de betwisting van [eiser] dat hij niet transparant is geweest, geldt dat in het oordeel van het hof in rov.

(werknemer heeft in strijd met het zogenoemde ‘MT-reglement’ (dat ook aan hem was overhandigd) gehandeld door een tegenstrijdig belang te dienen), hof Amsterdam 30 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2823 (Easyjet), rov. 3.8.-3.15. (werknemer heeft werkzaamheden verricht voor een concurrent en daarmee in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding gehandeld), hof Den Bosch 1 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:850, rov. 3.7.3. (werkneemster heeft bedrijfsinformatie gestuurd naar haar eigen privé e-mailadres en het privé e-mailadres van haar zus en daarmee in strijd met het geheimhoudingsbeding gehandeld) en hof Den Bosch 28 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3346 (Valmont Nederland BV), rov. 3.26.-3.29. (werknemer heeft in strijd met het rookbeleid op de werkvloer gerookt; hij was daarvoor al eens gewaarschuwd). Zie E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, Arbeidsrecht 2018/30, p. 20-21 die onder meer verwijzen naar Rb. Overijssel (sector kanton) 13 november 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:4208 (NS Reizigers BV), rov. 4.10. Dat de werkgever al eens maatregelen heeft getroffen, is vaak beslissend. Zie bijvoorbeeld hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1649, rov. 3.12., hof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:495 (Personeelsvoorziening BV), rov. 3.13., Rb. Amsterdam (sector kanton) 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9875 (Stichting Jeugdbescherming Amsterdam) rov. 5.12., Rb. Noord-Holland (sector kanton) 4 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6582, rov. 5.8.-5.9. (DHL Aviation BV), Rb. Amsterdam (sector kanton) 8 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9966, JAR 2018/131 m.nt. M.M. Govaert (Stichting Hogeschool van Amsterdam), rov. 13. en Rb. Overijssel (sector kanton) 1 november 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:4251 (Service Equipe Nederland) rov. 4.8. Deze overweging is gebaseerd op rov. 3.9 (randnummer 2.21 hiervoor) die in cassatie onbestreden is. Daarin heeft het hof eerst vastgesteld wat nu precies die nieuwe huurconstructie inhield, namelijk onder meer stijging van de huurprijs van ruim € 29.000,-- naar € 68.000,--, waarbij een aantal kwartaaltermijnen rechtstreeks aan [eiser] en zijn broer zijn betaald, alsmede de betaling door IIF Holding van allerlei andere kosten ter zake van het gehuurde (zoals verbouwingskosten). Daarbij heeft het hof het rapport van MTH tot uitgangspunt genomen. Daarbij verwijst [eiser] naar zijn beroepschrift, randnummers 4.11.-4.13. en 4.20. Ook verwijst hij naar een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag (sector kanton) van 10 juli 2019 waarin de kantonrechter [eiser] geslaagd heeft geacht in het bewijs dat met IIF Holding is overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 januari 2014 is uitgebreid en de huur vanaf die datum aanzienlijk is gestegen. Deze uitspraak heeft [eiser] na verwijzing bij brief van 15 oktober 2019 overgelegd (bijlage D). Op deze uitspraak heeft hij ter zitting bij het hof op 18 december 2019 een beroep gedaan, zie pleitaantekeningen zijdens [eiser] van 18 december 2019, randnummers 5-6. Daarbij verwijst [eiser] onder meer naar het emailverkeer in november 2015 tussen hem en [betrokkene 1] (onder meer overgelegd bij zijn verweerschrift in eerste aanleg, productie 32, en bij zijn beroepschrift, bijlage I). In dit verband merk ik op dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat niet gebleken is dat [eiser] , kort gezegd, de huuruitbreiding en de risico’s en gevolgen daarvan voldoende uitdrukkelijk onder de aandacht van IIF Holding heeft gebracht, aansluit bij het e-mailverkeer tussen [eiser] en [betrokkene 1] in november 2015. Daaruit blijkt dat [betrokkene 1] om nadere informatie omtrent de huuruitbreiding heeft gevraagd. Zie voor het emailverkeer bijlage I bij het beroepschrift van [eiser] . Het gaat om de e-mails van [betrokkene 1] van 13 november en 16 november 2015, onder 6. Ik merk overigens pnieuw op dat uit het emailverkeer tussen [eiser] en [betrokkene 1] in november 2015 blijkt dat [betrokkene 1] [eiser] om nadere informatie (en gegevens) heeft gevraagd over de huuruitbreiding. IIF Holding heeft in dat kader ook gesteld dat nu zij van [eiser] geen duidelijkheid over de huisvesting kreeg, zij het MTH heeft ingeschakeld om (onder meer) op dat punt een onderzoek te verrichten. Zie haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, randnummers 34-35. Van belang is te benadrukken dat niet op [eiser] maar op IIF Holding de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de e-grond. Dat betekent dat het getuigenbewijsaanbod van [eiser] ziet op het leveren van tegenbewijs, waarvoor minder strenge eisen gelden dan voor een getuigenbewijsaanbod van de partij op wie de bewijslast rust. Aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het is gespecificeerd. Zie HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2000, RvdW 2010/62 en JBPR 2010/25 m.nt. H.L.G. Wieten (Unigarant), rov. 3.3 en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860 en JBPR 2011/43 m.nt. H.L.G Wieten, rov. 3.4.3. Zo’n aanbod moet echter wel ter zake dienend zijn en de betwisting moet uiteraard ook voldoende onderbouwd zijn om aan het aanbod toe te kunnen komen. Zie hierover onder meer Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 224.

2.28 Het hof heeft geen omstandigheden aanwezig geacht op grond waarvan IIF Holding verplicht zou kunnen worden om op grond van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW de werkelijke door [eiser] gemaakte advocaatkosten te vergoeden (rov. 3.13). 2.29 Ten slotte heeft het hof het verzoek van [eiser] om voor recht te verklaren dat de aan hem betaalde transitievergoeding niet onverschuldigd is betaald, toegewezen. [eiser] heeft weliswaar verwijtbaar gehandeld, maar dit is onvoldoende voor de vaststelling van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW in welk geval geen transitievergoeding zou zijn verschuldigd (rov. 3.14). 2.30 Omdat alle grieven van [eiser] falen, heeft het hof de eindbeschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017 bekrachtigd (rov. 3.15). Cassatieberoep 2.31 [eiser] heeft bij verzoekschrift tot cassatie van 20 mei 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 25 februari 2020. IIF Holding heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel van [eiser] valt uiteen in twee onderdelen: - onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.11 dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [eiser] , zodanig dat van IIF Holding in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [eiser] voort te zetten (art. 7:669 lid 3 sub e BW); - onderdeel 2 bevat twee subonderdelen en heeft betrekking op het passeren door het hof in rov. 3.11 van [eiser] ’ getuigenbewijsaanbod. 3.2 Voordat ik de klachten bespreek, zal ik, kort, de kern van het huidige ontslagrecht met zijn limitatief opgesomde redelijke ontslaggronden bespreken (art. 7:669 BW en 7:671b BW) en vervolgens de nadruk leggen op de in art. 7:669 lid 3 BW genoemde e-grond die in deze zaak centraal staat. Daarbij zal, met het oog op de klachten in onderdeel 1, onder meer, aan de orde komen dat: - het ontslag op de e-grond geen ontslag op staande voet ‘light’ is; - voor een voldragen e-grond daarom niet vereist is dat het ontslag een ‘laatste redmiddel’ is; - een gekwalificeerd verwijtbaar handelen of nalaten niet is vereist; - de beoordeling van een beroep op de e-grond ‘situatieafhankelijk’ is en dus een beoordeling van de omstandigheden van het geval vergt; - in de e-grond besloten ligt dat voor de werknemer vooraf kenbaar moet zijn dat het bewuste gedrag voor de werkgever niet toelaatbaar is. Het regime van art. 7:669 BW en art. 7:671b BW 3.3 Sinds 1 juli 2015 zijn de gronden voor opzegging of ontbinding van een arbeidsovereenkomst gedetailleerd in het BW opgenomen. Van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals die in het oude ontslagrecht gold, is niet langer sprake. De preventieve toetsing van een ontslag is in het nieuwe stelsel wél gehandhaafd. Zij wordt, afhankelijk van de grond die voor het ontslag wordt gegeven, uitgevoerd door hetzij het UWV, hetzij de kantonrechter. 3.4 Het uitgangspunt van het huidige stelsel is te vinden in art. 7:669 lid 1 BW (opzegging) dat, zo blijkt uit het wettelijk systeem, in samenhang met art. 7:671b BW (ontbinding) moet worden gelezen: De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor bestaat. Bovendien dient de werkgever, een voor onze zaak overigens relevante uitzondering even daargelaten (randnummer 3.10 hierna), aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Wat een redelijke grond voor opzegging oplevert, blijkt uit de limitatieve opsomming in art. 7:669 lid 3 BW (randnummer 3.6 hierna). Uit art. 7:671b lid 1 (ontslaggronden) en lid 2 (herplaatsingseis) blijkt vervolgens dat de ontslaggronden uit art. 7:669 lid 3 BW en de herplaatsingseis van art. 7:669 lid 1 BW ook in de ontbindingsprocedure centraal staan. 3.5 Dat is van belang, omdat de ontslagroute (opzegging door de werkgever of ontbinding door de kantonrechter) afhankelijk is van de door de werkgever naar voren te schuiven ontslaggrond. Gaat het om de ontslaggronden in art. 7:669 lid 3 BW, genoemd onder a en b, dan kan de werkgever uitsluitend opzeggen. Art. 7:671 BW bepaalt voor dat geval dat hij alleen rechtsgeldig kan opzeggen, een aantal uitzonderingen daargelaten, als de werknemer daarmee schriftelijk heeft ingestemd. Wanneer geen sprake is van schriftelijke instemming van de werknemer of de werkgever deze niet wil afwachten, mag de werkgever opzeggen na een daartoe verkregen toestemming van het UWV (de route van art. 7:671a BW). Bij de andere in art. 7:669 lid 3 BW genoemde ontslaggronden (onder c tot en met i) is het de kantonrechter die op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbindt (de route van art. 7:671b BW). 3.6 In art. 7:669 lid 3 BW zijn de volgende redelijke gronden voor ontslag te vinden: - bedrijfseconomische omstandigheden (‘a-grond’); - langdurige arbeidsongeschiktheid (‘b-grond’); - frequent ziekteverzuim (‘c-grond’); - disfunctioneren (‘d-grond’); - verwijtbaar handelen of nalaten (‘e-grond’); - ernstig gewetenbezwaar (‘f-grond’); - verstoorde arbeidsverhouding (‘g-grond’) - andere omstandigheden dan bij de gronden a tot met g aan de orde zijn (‘h-grond’). Sinds 1 januari 2020 kennen we ook nog de zogenoemde cumulatiegrond (‘i-grond’). 3.7 De ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW zijn ontleend aan het voorheen geldende Ontslagbesluit dat de basis vormde voor het afgeven van ontslagvergunningen door het UWV Werkbedrijf. In dat kader heeft het UWV Werkbedrijf de zogenoemde ‘Beleidsregels Ontslagtaak UWV’ geformuleerd. Hoewel deze beleidsregels inmiddels zijn vervallen, is niet uitgesloten dat een rechter – bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of sprake is van één van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW – acht slaat op de gezichtspunten die in de beleidsregels waren vervat. Met art. 7:669 lid 3 BW is dan ook geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld. De ‘nieuwe’ ontslaggronden komen overeen met die van het oude arbeidsrecht neergelegd in het Ontslagbesluit en uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zij het dat omwille van de consistentie van de wetgeving, op onderdelen, formuleringen zijn aangepast. 3.8 Na deze korte inleiding op het huidige stelsel verleg ik nu de focus naar de e-grond die in de onderhavige zaak centraal staat. Ontslag op de e-grond 3.9 Ingevolge art. 7:669 lid 3, aanhef en sub e, BW wordt onder een redelijke grond voor ontslag verstaan: “verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” 3.10 In geval van (een succesvol beroep op) deze e-grond hebben we niet te maken hebben met de herplaatsingseis. Herplaatsing ligt namelijk niet in de rede, zo blijkt uit de laatste zin van art. 7:669 lid 1 BW, indien sprake is van ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’ als bedoeld in het derde lid (de e-grond).

Achtergrond hiervan is dat een ontslag op deze grond een sanctie is op ontoelaatbaar gedrag van de werknemer. 3.11 In de wet wordt niet nader uitgewerkt wanneer sprake is van het in de e-grond bedoelde verwijtbare handelen of nalaten. Ook de memorie van toelichting geeft niet veel houvast: “e. Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit handelen of nalaten dient zodanig ernstig te zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de werknemer zijn verplichtingen op grond van artikel 7:660a BW niet nakomt. Ook is hiervan uiteraard sprake bij omstandigheden die een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 7:678 BW. Dan kan immers van de werkgever in ieder geval niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Hier worden in ieder geval twee voorbeelden genoemd die een e-grond zouden kunnen opleveren: niet nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer (art. 7:660a BW) en een dringende reden voor ontslag. Ontslag op de e -grond is geen ontslag op staande voet ‘light’ 3.12 Het laatste voorbeeld (dringende reden voor ontslag) kan aanleiding geven voor misverstanden. Uit de zojuist geciteerde wetsgeschiedenis mag niet worden afgeleid dat iedere dringende reden voor ontslag ook verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld bij de e-grond oplevert. Een van de redenen daarvoor is dat voor een dringende reden voor ontslag is verwijtbaarheid niet steeds vereist is. Een dringende reden waarbij verwijtbaarheid ontbreekt, levert dus geen e-grond op. Uit de wetsgeschiedenis mag ook niet worden afgeleid dat voor een succesvol beroep op de e-grond eigenlijk een dringende reden (inclusief verwijtbaarheidselement) vereist is althans een gedraging die daar (zeer) dicht tegen aan ligt, zodat ontbinding op de e-grond een ‘light’-versie zou zijn van ontslag op staande voet wegens dringende reden. Het gevaar daarvan is dat vereisten die specifiek bij ontslag op staande voet wegens dringende reden aan de orde zijn, worden doorgetrokken naar beëindiging op de e-grond. Zo is bij ontslag op staande voet wegens dringende reden bijvoorbeeld uitgangspunt dat het ontslag een ‘laatste redmiddel’ (ultimum remedium) is. Omdat beëindiging op de e-grond geen ‘light’-versie is van ontslag op staande voet wegens dringende reden, geldt die ‘laatste redmiddel’-eis hier echter niet. Gekwalificeerd verwijtbaar handelen of nalaten is niet vereist 3.13 Uit de tekst van de wet kan worden afgeleid dat enkel verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer nog geen ontslag op de e-grond oplevert. Vereist is, zo blijkt uit de wettekst, een verwijtbaar handelen of nalaten zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Dat laatste aspect krijgt ook nadruk in de zojuist geciteerde wetsgeschiedenis (randnummer 3.11 hiervoor). Dat daarbij ook het woord ‘ernstig’ valt, betekent niet dat voor een succesvol beroep op de e-grond ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is vereist. De memorie van toelichting spreekt ook van “zodanig ernstig handelen of nalaten” en niet van “zodanig ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” (onderstreping van mij, A-G). Er hoeft dus geen sprake te zijn van een gekwalificeerd verwijtbaar handelen of nalaten, waarvoor de wetgever in het huidige ontslagrecht soms bewust heeft gekozen. Wel is vereist dat het gaat om een verwijtbaar handelen of nalaten zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Dat kan bijvoorbeeld worden bepaald door de ernst van het aan de werknemer te maken verwijt, maar kan net zo goed te maken hebben met de aard van het te maken verwijt. Zo is voorstelbaar dat het gedrag van de werknemer niet als ernstig verwijtbaar te bestempelen is, maar in verband met het daardoor bij de werkgever geschonden vertrouwen, toch beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigt.