ECLI:NL:GHDHA:2020:254

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.248.602/01 Arrest van 25 februari 2020 inzake Î.S. Administratia De Stat A Drumurilor, gevestigd te Chisinau, Moldavië, eiseres, nader te noemen: ADS, advocaat: mr. A.B. Lever te Apeldoorn, tegen: Strabag AG, gevestigd te Wenen, Oostenrijk, gedaagde, hierna te noemen: Strabag, advocaat: mr. B. Jakic te Amsterdam.

Bij exploot van 19 september 2018 (met producties) heeft ADS Strabag gedagvaard om voor dit hof te verschijnen en gevorderd het tussen partijen gewezen arbitraal eindvonnis van 22 juni 2018 te vernietigen. Bij conclusie van antwoord (met producties) heeft Strabag verweer gevoerd en gevorderd de vordering af te wijzen. Bij conclusie van repliek (met producties) heeft ADS hierop gereageerd. Vervolgens heeft Strabag bij conclusie van dupliek gereageerd. Ten slotte heeft ADS de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) betwist, dan wel op grond van overgelegde en niet of onvoldoende betwiste producties, kunnen in dit geschil de volgende feiten als vaststaand worden aangemerkt. 2.2. a. Strabag is een bouwbedrijf dat diensten verleent op alle gebieden van de bouwsector, zoals het bouwen van bruggen, infrastructuur en krachtcentrales. b. ASD is een staatsonderneming van Moldavië, die zich bezig houdt met het onderhoud, het herstel en de ontwikkeling van de nationale publieke wegen en andere infrastructuur. c. Partijen hebben op 6 februari 2012 een contract RSPSP/W3/01 “Rehabilitation of M2 Chisinau – Soroca Road km 5+733 – km 26+200” (hierna: het contract) gesloten. d. Tussen partijen is een geschil gerezen over betaling onder het contract. Dit geschil is op grond van een in de toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding voorgelegd aan een arbitraal tribunaal (hierna: het Tribunaal) volgens het arbitragereglement van de United Nations Commission on International Trade Law 2010 (UNCITRAL). e. Het Tribunaal diende te beslissen naar de regelen des rechts met toepassing van Moldavisch recht. In de Final Award (hierna: de Award) is opgenomen onder 14: “The Terms of Appointment fixed, inter alia, (…) the law of the Republic of Moldova as the applicable substantive law in this matter.” f. Blijkens de Award is de procesgang als volgt geweest: - op 1 maart 2016 heeft Strabag de Notice of Arbitration aan ASD laten betekenen; - op 30 maart 2016 heeft ASD de Response to the Notice of Arbitration aan Strabag verzonden; - op 4 november 2016 heeft Strabag de Statement of Claim ingediend; - op 31 maart 2017 heeft ASD de Statement of Defense and Counterclaim ingediend; - op 28 juli 2017 heeft Strabag de Reply and Defense to Counterclaim ingediend; - op 25 september 2017 heeft ASD de Rejoinder and Reply to Counterclaim ingediend; - op 3 november 2017 heeft Strabag de Rejoinder to Counterclaim ingediend; - op 5-6 december 2017 heeft in Den Haag een hoorzitting plaatsgevonden waar beide partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun raadslieden, die ieder het woord hebben gevoerd; - op 2 februari 2018 hebben beide partijen een Post Hearing Submission ingediend; - op 16 en 17 februari 2018 hebben beide partijen een Statement of Costs ingediend. g. Op 22 juni 2018 heeft het Tribunaal de Award) uitgesproken. In de Award heeft het Tribunaal de vordering van Strabag toegewezen tot het bedrag van € 3.662.989,79, te vermeerderen met de contractuele rente over de navolgende bedragen: over € 2.562.394,40 vanaf 28 maart 2014; over € 134.014,15 vanaf 17 maart 2016 en over € 937.391,51 vanaf 14 juni 2017, telkens te berekenen op de voet van de basisrente van de Nationale Bank van Moldavië en te vermeerderen met drie procentpunten tot de dag der algehele voldoening. 2.3. In deze procedure vordert ASD vernietiging van de Award met veroordeling van Strabag in de kosten van de procedure op de gronden dat primair: de Award, of de wijze waarop deze tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1, onder e, Rv); subsidiair: het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 onder c, Rv); meer subsidiair: de Award niet overeenkomstig het in artikel 1057 Rv bepaalde met redenen is omkleed (artikel 1065, lid 1, onder d, Rv). Strabag betwist dit gemotiveerd. De argumenten van partijen zullen worden besproken bij de behandeling van de aangevoerde vernietigingsgronden. Bevoegdheid van de Nederlandse rechter 3.1. Plaats van arbitrage is Den Haag. Ingevolge artikel 1073 lid 1 Rv is Nederlands arbitragerecht van toepassing. De bevoegdheid van dit hof berust op artikel 1064a lid 1 Rv dat bepaalt dat het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen bevoegd is van de vordering tot vernietiging kennis te nemen. Uitgangspunten bij de gevorderde vernietiging 4.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis is dat deze procedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de rechter bij de beoordeling van de vernietigingsgronden zich terughoudend moet opstellen. Dit betekent dat de inhoudelijke juistheid van het oordeel van het Tribunaal niet ter discussie kan staan. Evenmin kunnen argumenten die voor het Tribunaal niet zijn aangevoerd in deze vernietigingsprocedure worden meegenomen in de beoordeling. 4.2. De bezwaren van ASD tegen de Award komen er op neer dat het Tribunaal over de onder 2.2.g genoemde bedragen op de voet van artikel 14.8 van de Algemene Voorwaarden ten onrechte de toegewezen contractuele rente heeft berekend op de voet van de basisrente van de Nationale Bank van Moldavië, te vermeerderen met drie (3) procentpunten. 4.3. In de Award heeft het Tribunaal over de door Strabag gevorderde rente het volgende overwogen: 7. Contractor's request for statutory interest under Moldovan law 431. The Contractor (hof: Strabag) claims interest on the amounts due to it from the Employer (hof: ASD) in accordance with Articles 585 and 619 of the Moldovan Civil Code. The Employer submits that the Contractor cannot claim the default statutory interest because under Moldovan law interest will be determined according to contract where applicable. 432. The Tribunal agrees with the Employer that under both Articles 585 and 619 of the Moldovan Civil Code, if the parties have agreed otherwise, the contractual interest rate will prevail over the statutory default interest. According to Article 619, "[t]he default rate shall constitute 5% over the interest rate provided at Article 585, unless otherwise provided by law or contract." (Emphasis added by the Tribunal.) Article 585 further provides that, "[w]hen according to law or contract, the obligation bears interest, the interest shall be calculated at the basic rate of the National Bank, unless it is otherwise stipulated by law or contract." (Emphasis added by the Tribunal.) 433. Accordingly, interest shall be paid in accordance with Sub-Clause 14.8 ("Delayed Payment") of the Contract, which sets an annual interest rate of three percentage points above the discount rate of the National Bank of Moldova on the amounts due to the Contractor. 434. The Contractor sets out the amounts on which it claims interest in paragraphs 587 and 615(2) of the Contractor's Reply and Defence to Counterclaim, including seven separate sums, which the Contractor states were included in IPC No. 11, IPC No. 12 or Claim C-002, and unlawfully not certified or not approved by the Engineer. However, the Tribunal is unable to reconcile these amounts (…) with the sums claimed by the Contractor in this arbitration (see Sections V.B.1, V.D.l, and V.E.1 above). 435. The Tribunal considers that, in accordance with Sub-Clause 14.8 of the GC (hof: General Conditions of the Contract), interest is due, at an annual interest rate of three percentage points above the discount rate of the National Bank of Moldova, but only on payments due from the Employer to the Contractor, from the date on which such payments became due.

8.1. De bezwaren van ASD tegen de Award worden verworpen. De vordering tot vernietiging ervan zal worden afgewezen. ASD zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het bewijsaanbod van ASD dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

Het hof: wijst de vordering af; veroordeelt ASD in de kosten van dit geding, aan de zijde van Strabag tot aan deze uitspraak begroot op € 5.270,-- aan verschotten en € 11.002,-- aan salaris van de advocaat, en op € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen tot € 199,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen, verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, C.J. Verduyn en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.

The Tribunal therefore finds that the Contractor is entitled to interest on the amounts claimed by the Contractor in this arbitration, and awarded by the Tribunal, for (i) quantities of work performed before the Completion Date and not certified for payment by the Engineer (Section VI.B.1); (ii) remedial works performed after the Completion Date (Section VI.B.4); and (iii) additional costs incurred during the DNP (hof: Defects Notification Period) extensions (Section VI.B.5). 436. In accordance with Sub-Clause 14.7 of the GC, the Tribunal finds that interest is due for the quantities of work performed before the Completion Date and not certified for payment by the Engineer starting from 28 March 2014, i.e., 56 days after the Engineer received Claimant's (hof: Strabag’s) Statement at Completion on 31 January 2014 (see paragraph 92 above). For the cost of remedial works performed after the Completion Date, interest is due from 17 March 2016, i.e., 56 days after the Engineer received the Contractor's application for IPC No. 12 on 21 January 2016 (see paragraph 111 above). For additional costs incurred during DNP extensions, interest is due from 14 June 2017, i.e., 98 days after the Engineer received Claimant's final submission of Claim C-002 on 8 March 2017 (see paragraph 124 above). Strijd met de openbare orde? 5.1. ASD voert als grondslag voor de gestelde strijd met de openbare orde aan dat het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van een fair hearing (het hof begrijpt: fair trial) zijn geschonden nu met betrekking tot de bedragen genoemd onder 2.2.g. ‘tussen partijen geen debat heeft plaatsgevonden of kunnen plaatsvinden (en ASD zich niet heeft kunnen uitlaten, feitelijk noch juridisch) over de vraag of en voor welke bedragen “in accordance with Sub-Clause 14.7” gerechtigdheid tot het bepaalde in art. 14.8 zou kunnen bestaan’. ‘Evenmin heeft tussen partijen debat plaatsgevonden of kunnen plaatsvinden (en heeft ASD zich kunnen uitlaten, feitelijk of juridisch) daarover dat voor die bedragen is voldaan aan de voorwaarden die art. 14.7 stelt voor toepasselijkheid van art. 14.8’, aldus ASD. Het Tribunaal heeft, naar ASD stelt, zelfstandig artikel 14.8 van de Algemene Voorwaarden uitgelegd. Daarbij heeft het Tribunaal ten onrechte bepaald dat als uitgangspunt moet worden gehanteerd de “discount rate of the National Bank of Moldova”. Dat had de Europese Centrale Bank in Frankfurt moeten zijn, aldus ASD. 5.2. Strabag heeft de stellingen van ASD gemotiveerd betwist. Onder andere heeft zij haar standpunt zo samengevat dat het voor haar onbegrijpelijk is waarop (op welke concrete feiten) ASD zich beroept ten aanzien van een eventuele schending van het fair trial beginsel. ASD heeft in het arbitraal geding alle ruimte gehad om de stellingen van Strabag te betwisten en zelf stellingen aan te voeren, aldus Strabag. 5.3. Artikel 1036 lid 2 Rv bepaalt dat het scheidsgerecht de partijen op voet van gelijkheid behandelt en dat het scheidsgerecht de partijen over en weer in de gelegenheid stelt hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert het scheidsgerecht zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet op bescheiden en andere gegevens waarover die partij zich niet heeft voldoende heeft kunnen uitlaten. Het is vaste rechtspraak dat een schending van het in dit artikel gewaarborgde recht op gelijke behandeling van partijen en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder het recht van hoor en wederhoor, op de voet van artikel 1065 lid 1 onder e Rv kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis. 5.4. Gelet op de procesgang zoals beschreven onder 2.2.f. is geen sprake van een situatie waarin het Tribunaal de partijen onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunten toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten, zoals bedoeld in artikel 1036 lid 2 Rv. 5.5. Daar komt bij dat ASD zich in de Rejoinder and Reply to Counterclaim aldus heeft uitgelaten over de door Strabag gevorderde rente: “590. The Contract stipulates that interest should be calculated on the annual rate of 3% above the discount rate of the central bank in charge of the currency in which the payment is made. The Contract provides as follows: “14.8 Delayed Payment If the Contractor does not receive payment in accordance with Sub-Clause 14.7 [Payment], the Contractor shall be entitled to receive financing charges compounded monthly on the amount unpaid during the period of delay. (…) Unless otherwise stated in the Particular Conditions, these financing charges shall be calculated at the annual rate of three percentage points above the discount rate of the central bank in the country of the currency of payment (…).” 591. Hence, the applicable interest rate in the case at hand should be 3% above the discount rate of the National Bank of Moldova, and not 9% as stipulated in Article 619 of the Civil Code of Moldova and argued by the Contractor.” 5.6. Uit dit betoog kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat ASD in de procedure voor het Tribunaal zelf als verweer heeft gevoerd dat voor de berekening van de over de openstaande bedragen verschuldigde rente de basisrente van de Nationale Bank van Moldavië als uitgangspunt dient te worden genomen. Voor zover dit op een vergissing berust, zoals ASD subsidiair heeft aangevoerd, had het op de weg van ASD gelegen dit nog in de arbitrale procedure te herstellen. Indien zij van mening was dat het Tribunaal moest uitgaan van de basisrente van de ECB, had het voorts op haar weg gelegen dit ondubbelzinnig in die procedure aan te voeren. In de procedure tot vernietiging van de Award is hiervoor geen plaats. Voor zover in de conclusie van repliek onder B gelezen moet worden dat de arbiters ambtshalve de basisrente van de ECB hadden moeten toepassen, heeft ASD verzuimd hiervoor een grondslag aan te geven, nog daargelaten of dat zou meebrengen dat het vonnis in strijd met de openbare is. De Award is dus niet vernietigbaar op grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv. 5.7. ASD voert nog aan dat de Award in strijd is met fundamentele beginselen van een goede procesorde omdat de oordelen van het Tribunaal zijn gebaseerd op een niet door Strabag gehanteerde en onderbouwde grondslag en de Award niet steekhoudend is gemotiveerd. Dit zijn zelfstandige gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis die het hof hieronder afzonderlijk zal bespreken. Schending van de opdracht? 6.1. ASD voert als grondslag voor de stelling dat het Tribunaal zijn opdracht heeft geschonden aan, dat Strabag niet heeft gevorderd of aangevoerd dat zij op grond van artikel 4.18 van de Algemene Voorwaarden gerechtigd is tot een rentevergoeding gebaseerd op de basisrente van de Nationale Bank van Moldavië. 6.2. Strabag heeft gewezen op haar vordering in de arbitrageprocedure: “(…) Claimant respectfully requests the Arbitral Tribunal to grant the following relief by way of a Final Award: 1. Respondent (hof: ASD) is ordered to pay to Claimant (hof: Strabag) the amount of EUR 4,020,975.47 (…) 2. Respondent is ordered to pay to Claimant statutory legal interest under the applicable Moldovan laws on (…) (hof: een aantal gespecificeerde bedragen) at the basis rate of the National Bank of Moldova plus nine percentage points until full payment of the outstanding amounts.” ASD heeft hiertegen verweer gevoerd en een tegenvordering ingediend.