ECLI:NL:GHARL:2019:2450

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, zaaknummer gerechtshof 200.224.758 arrest van 19 maart 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Appellant] , gevestigd te [Vestigingsplaats] , eiseres, hierna: [Appellant] , advocaat: mr. C.W. Wernink, tegen: 1 [Geïntimeerde 1] , 2. [Geïntimeerde 2], beiden wonende te [Woonplaats] , gedaagden, hierna: (in mannelijk enkelvoud) [Geïntimeerden] , advocaat: mr. K. Kasem. 1Het verloop van de procedure 1.1 In het tussenarrest van 13 november 2018 staat het procesverloop tot die datum beschreven. Het hof heeft bij dat arrest beide partijen gelegenheid gegeven om de memorie van eis in de arbitrageprocedure, waarvan de kopie in het procesdossier incompleet leek, alsnog in haar geheel over te leggen. 1.2 [Geïntimeerden] heeft bij een H-formulier een kopie van de bedoelde memorie overgelegd en [Appellant] heeft, eveneens bij zo’n formulier, bevestigd dat [Geïntimeerden] daarmee een compleet exemplaar heeft ingebracht. 2.2 Vervolgens heeft het hof opnieuw arrest bepaald op het door [Appellant] overgelegde en door [Geïntimeerden] aangevulde procesdossier. 2De vaststaande feiten 2.1 Tussen partijen is op 10 december 2003 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een door [Appellant] ten behoeve van [Geïntimeerden] te bouwen woning in [Woonplaats] . Het proces-verbaal van oplevering van de woning is gedateerd 3 maart 2005. 2.2 In artikel 12 lid 2 van de overeenkomst is bepaald dat ingeval van geschillen tussen partijen over bouwkundige gebreken en tekortkomingen, geconstateerd bij oplevering en/of binnen drie maanden daarna, deze zullen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw, hierna GIW. 2.3 In 2005 en in 2009 zijn tussen partijen arbitrale procedures gevoerd. In het kader van de procedure in 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. 2.4 In een e-mail van 4 september 2009 heeft [Geïntimeerden] aan [Appellant] gemeld dat sprake was van een lekkage in de woonkamer aan de achterzijde van de woning. In een e-mail van 24 september 2012 heeft [Geïntimeerden] aan [Appellant] gemeld dat sprake was van een lekkage van het woonkamer dak. 2.5 Bij brief van 30 november 2015 heeft de gemachtigde van [Geïntimeerden] , onder verwijzing naar de e-mail van 4 september 2009 en naar berichten van 24 september 2012 en 28 februari 2015, melding gemaakt van een lekkage aan de achterzijde van de woning. In de brief staat dat de lekkage is veroorzaakt door het niet conform de richtlijnen van de leverancier van de gevelbeplating en de leverancier van de kunststoffen kozijnen aanbrengen van de waterkering in de gevel in combinatie met de waterslagen. 2.6 De arbitragetaken van GIW zijn in 2010 overgenomen door de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hierna de Raad. 2.7 In november 2016 heeft [Geïntimeerden] een (nieuwe) arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij de Raad. De Raad heeft [Appellant] bij brief in de gelegenheid gesteld een memorie van antwoord in te dienen. Deze brief is, doordat een verkeerd adres was opgegeven, eerst eind januari 2017 ter kennis van [Appellant] gekomen. 2.8 Bij brief van 10 februari 2017 heeft de advocaat van [Appellant] een memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van onbevoegdheid aan de Raad gezonden. Namens [Geïntimeerden] is op 15 maart 2017 een memorie van antwoord in incident, alsmede memorie van repliek ingediend. 2.9 Bij brief van 31 maart 2017 heeft de Raad partijen aangekondigd dat zou worden overgegaan tot voorbereiding van een mondelinge behandeling zodra de arbiter zijn benoeming zou hebben aanvaard. Naar aanleiding van deze brief heeft de advocaat van [Appellant] telefonisch contact opgenomen met de Raad en gewezen op het feit dat zijn cliënte op grond van het Arbitragereglement de gelegenheid behoorde te krijgen een memorie van dupliek in te dienen. Namens de Raad is toen geantwoord dat [Appellant] ook tijdens de mondelinge behandeling nog nieuwe argumenten naar voren zou kunnen brengen en dat, indien de arbiter dit wenselijk achtte, ook daarna de gelegenheid zou kunnen worden geboden een schriftelijke memorie van dupliek te nemen. 2.10 Bij brief van 5 april 2017 heeft de Raad aan partijen bericht dat [Arbiter] zijn benoeming tot arbiter had aanvaard. Vervolgens is een mondelinge behandeling bepaald op 30 mei 2017 in [Hotel-restaurant] in [Vestigingsplaats] . In de brief, waarin dit aan partijen wordt meegedeeld, staat dat overeenkomstig artikel 11 van het rolreglement voor garantiegeschillen stukken na beëindiging van de schriftelijke discussie mogen worden ingediend, maar dat het scheidsgerecht (onder meer) deze stukken kan weigeren of een andere beslissing ter zake kan nemen. Verder staat in de brief dat, als het scheidsgerecht het werk wenst te bezichtigen, deze bezichtiging zal plaatsvinden op de dag van de mondelinge behandeling. 2.11 De mondelinge behandeling heeft op de aangegeven datum plaatsgevonden. Namens [Appellant] zijn toen verschenen haar bedrijfsleider en een werknemer. De advocaat van [Appellant] is toen niet verschenen. De namens [Appellant] verschenen personen hebben een stuk, gedateerd 22 mei 2017 en voorzien van het opschrift memorie van dupliek, overgelegd, dan wel de inhoud daarvan voorgedragen. 2.12 De arbiter heeft het werk niet bezichtigd. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft hij vonnis bepaald. 2.13 Bij arbitraal vonnis van 24 augustus 2017 heeft de arbiter zich bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen, [Appellant] veroordeeld om aan [Geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 6.104,65, vermeerderd met rente, vastgesteld dat [Geïntimeerden] ten aanzien van de klachten een beroep kan doen op de (GIW Garantie- en Waarborg)regeling en het meer of anders gevorderde afgewezen. In de overwegingen is vermeld dat [Appellant] de door de Raad van Arbitrage gemaakte kosten (€ 6.680,71 inclusief BTW) dient te dragen. 3De vordering en het verweer 3.1 [Appellant] vordert dat het hof het arbitraal vonnis vernietigt omdat de arbiter zich niet heeft gehouden aan zijn opdracht (art. 1065 lid 1 aanhef en onder c), het vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 aanhef en onder d) en de wijze van totstandkoming van het vonnis in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder e). Concreet stelt [Appellant] dat: a. de arbiter een door [Geïntimeerden] gesteld feit heeft aangevuld; b. de arbiter een door [Appellant] gedane beroep op verjaring buiten beschouwing heeft gelaten; c. de arbiter de afwijzing van het beroep van [Appellant] op de in 2009 aangegane minnelijke regeling ondeugdelijk heeft gemotiveerd; d. geen sprake is geweest van een eerlijke behandeling doordat [Appellant] de memorie van eis te laat heeft ontvangen; e.

4.1 Het hof stelt voorop dat de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, de nodige terughoudendheid moet betrachten, onder meer omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). 4.2 In het arbitraal vonnis wordt onder de feiten vermeld dat partijen het erover eens zijn dat [Appellant] naar aanleiding van de e-mail van [Geïntimeerden] aan [Appellant] van 24 september 2012 herstel heeft verricht. [Appellant] stelt dat de arbiter dit niet als vaststaand had mogen aannemen, nu zij steeds uitdrukkelijk heeft betwist na 24 september 2012 nog werkzaamheden in of aan de woning te hebben verricht. Daardoor komt aan [Appellant] een beroep toe op de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 7:761 lid 1 BW, nu na de op 24 september 2012 geuite klacht meer dan twee jaren zijn verstreken, zonder dat [Geïntimeerden] een vordering aanhangig heeft gemaakt. 4.3 Het hof merkt naar aanleiding hiervan in de eerste plaats op dat dit aan het adres van de arbiter gerichte verwijt alleen aanleiding tot vernietiging van het vonnis zou kunnen geven, als [Appellant] zich in de arbitrale procedure op deze verjaringstermijn heeft beroepen. Pas als dat het geval is, kan immers worden gesproken van een essentieel verweer, waarop de arbiter niet heeft gerespondeerd. Hetzelfde geldt voor de stelling van [Appellant] dat zij heeft betwist dat zij herstelwerk (kitwerk) heeft uitgevoerd naar aanleiding van de melding d.d. 24 september 2012. In de door [Appellant] genomen memorie van antwoord in de arbitrale procedure is een beroep op de verjaringstermijn niet te lezen. [Appellant] verwijst in die memorie wel naar haar (door [Geïntimeerden] bij de memorie van eis overgelegde) brief van 9 december 2015 aan de toenmalige gemachtigde van [Geïntimeerden] , in welke brief onder meer de bedoelde verjaringstermijn wordt genoemd, maar in de memorie beroept [Appellant] zich daarop niet. Zij geeft daarin slechts aan dat zij zich in de brief op het standpunt heeft gesteld dat de garantie is verlopen en dat de vervaltermijn voor verborgen gebreken (genoemd in de op de oorspronkelijke overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen) ruimschoots was verstreken. In de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 mei 2017 voorgedragen “memorie van dupliek” wordt evenmin op de verjaringstermijn een beroep gedaan. Dat [Appellant] (bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) een beroep heeft gedaan op de verjaring en heeft betwist dat zij naar aanleiding van de op 24 september 2012 gedane melding herstelwerkzaamheden heeft verricht staat dan ook niet vast. Het hof zal haar echter, gelet op het door haar gedane bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen hiervan bewijs te leveren. 4.4 De klacht dat de arbiter het beroep van [Appellant] op de minnelijke regeling van 2009 op ondeugdelijke gronden heeft verworpen, kan niet leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. Dit is slechts anders als een motivering ontbreekt, dan wel dat daarin geen steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing valt te onderkennen (HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). Daarvan is in dit geval geen sprake. De arbiter heeft het beroep verworpen met de overweging dat de regeling zag op lekkages aan de voorzijde van de woning en het feit dat deze zijn veroorzaakt door vergelijkbare tekortkomingen in de uitvoering van de Eternit Sidings niet betekent dat nu aan de orde gestelde tekortkomingen aan de Eternit Sidings aan de achterzijde van de woning geacht moeten worden te vallen onder de minnelijke regeling. Daarmee is de beslissing voldoende met redenen omkleed als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder d Rv. 4.5 Dat [Appellant] laat kennis heeft kunnen nemen van de memorie van eis van [Geïntimeerden] omdat deze naar een verouderd adres is gezonden, heeft haar er niet van weerhouden bij memorie van antwoord uitgebreid verweer te voeren. In de begeleidende brief aan de Raad van Arbitrage wordt opgemerkt dat de late toezending geen aanleiding vormt om uitstel te verzoeken. [Appellant] kan zich er onder deze omstandigheden niet op beroepen dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest bij memorie van antwoord verweer te voeren. 4.6 Dat aan [Appellant] geen termijn is verleend voor het nemen van een memorie van dupliek betekent niet dat de arbiter in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor. Aan [Appellant] is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de gelegenheid gegeven haar standpunt nader toe te lichten. Voor zover zij dit niet feitelijk heeft gedaan, had zij bij die gelegenheid kunnen reageren op de “memorie van repliek” van [Geïntimeerden] . De omvang van die memorie is ook niet zodanig dat [Appellant] daarop niet voldoende kon reageren. Dat [Appellant] heeft besloten om haar advocaat niet mee te nemen naar de mondelinge behandeling is een omstandigheid die voor haar eigen rekening dient te blijven. Zij heeft voldoende gelegenheid gehad haar standpunt nader toe te lichten en op de inhoud van de memorie van repliek in te gaan. 4.7 Het voorgaande betekent dat de hiervoor onder 3.1 onder c., d. en e. genoemde gronden vergeefs zijn voorgedragen. [Appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van het feit dat zij zich in de arbitrale procedure heeft beroepen op de in artikel 7:761 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn. Het hof merkt reeds nu op dat, als zou komen vast te staan dat de arbiter niet is ingegaan op een door [Appellant] aangevoerd essentieel verweer, dit slechts tot gevolg kan hebben dat het hof het arbitraal vonnis vernietigt. Het hof is niet bevoegd beslissingen te nemen over (terug)betaling van betaalde bedragen. In artikel 1067 Rv is immers bepaald dat de bevoegdheid van de gewone rechter (pas) herleeft als het vonnis (het arrest) waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd, onherroepelijk is geworden. Het hof geeft partijen dan ook in overweging, mede gelet op de hoogte van het door de arbiter toegewezen bedrag en de met de verdere voortgang van de procedure gemoeide kosten, te bezien of zij in onderling overleg tot een regeling kunnen komen. 4.8 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, alvorens nader te beslissen: laat [Appellant] toe te bewijzen dat zich in de arbitrale procedure heeft beroepen op de in artikel 7:761 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn; bepaalt dat, indien [Appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ( [Geïntimeerden] in persoon / [Appellant] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [Appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 2 april 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [Appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.E. de Boer en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.