ECLI:NL:GHDHA:2020:2274

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.259.696 Zaaknummer rechtbank : C/09/536281 / HA ZA 17/758 arrest van 15 december 2020 inzake KPN B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verweerster in het incident ex art. 223 Rv, hierna te noemen: KPN, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag, tegen Telecom Vastgoed B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, eiseres in het incident ex art. 223 Rv, hierna te noemen: Telecom Vastgoed, advocaat: mr. J.H. Lemstra te Amsterdam.

Bij exploot van 3 mei 2019 is KPN in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:1065). Telecom Vastgoed heeft een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven (met producties) heeft KPN zeven grieven aangevoerd. Bij "memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, tevens houdende incidentele vordering tot treffen voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv" (met producties) heeft Telecom Vastgoed de grieven bestreden, twee incidentele grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, en een incidentele vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingesteld. KPN heeft de incidentele vordering bij memorie van antwoord in het incident (met producties) bestreden. Op 2 juni 2020 hebben partijen (in verband met Corona via Skype) het incident – aan de hand van overgelegde pleitnotities – doen bepleiten. Beide partijen hebben bij die gelegenheid bij akte aanvullende producties in het geding gebracht. De akte van Telecom Vastgoed bevat tevens een eiswijziging in het incident. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat zij – kort gezegd – voortvarend door zouden procederen, waarna het hof heeft toegezegd ernaar te streven nog in 2020 uitspraak te doen in de hoofdzaak en – voor zover nog aan de orde – het incident. Conform afspraak heeft KPN vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) genomen. Bij ‘akte overlegging productie, tevens houdende eisvermindering in hoofdzaak’ heeft Telecom Vastgoed een productie overgelegd en haar eis verminderd. Hierna hebben partijen schriftelijk gepleit. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak en – voor zover nog aan de orde – het incident.

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1 KPN is een leverancier van telecommunicatiediensten in Nederland. Om een landelijk dekkend netwerk te kunnen exploiteren, heeft KPN verspreid over heel Nederland antennelocaties nodig voor haar telecommunicatiemasten. Deze masten met bijbehorende antennesystemen (antennes en schotels), apparatuurkasten en apparatuurhuisjes, kabel- en wandgoten, doorvoeren en stijgpunten en dergelijke worden geplaatst op en in percelen grond maar ook aan, in en op gebouwen (hierna: antennelocaties). 2.2 Om te beschikken over voldoende antennelocaties sluit KPN met grond- en gebouweigenaren (hierna: Landlords) huurovereenkomsten of overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht, op grond waarvan KPN huurpenningen of retributies betaalt aan de Landlords (hierna ook: de Overeenkomsten). Op basis van de meeste Overeenkomsten die KPN met de Landlords heeft gesloten, is het de Landlords – kort gezegd – niet toegestaan met derden verplichtingen aan te gaan met betrekking tot de antennelocatie. 2.3 KPN heeft als beleid dat zij altijd rechtstreeks contracteert met de eigenaar van de antennelocatie en niet met bijvoorbeeld een economisch gerechtigde, om ervan verzekerd te zijn dat bij een overdracht van de antennelocatie haar huur- of opstalrechten van rechtswege mee overgaan op, respectievelijk moeten worden gerespecteerd door de nieuwe eigenaar. KPN wenst verder een gevarieerd aanbod van Landlords (verhuurders en opstalgevers) en antennelocaties, en stelt ervoor te zorgen dat zij voor haar antennelocaties niet afhankelijk wordt van enkele (grote) spelers, tenzij zij vooraf met die grote spelers strikte afspraken kan maken. 2.4 Telecom Vastgoed is een Nederlandse dochtervennootschap van APWireless Infrastructure Partners LLC, een Amerikaanse vennootschap gevestigd in Philadelphia en San Diego, Verenigde Staten (hierna: APWireless). Laatstgenoemde vennootschap drijft een beleggingsonderneming die wereldwijd investeert in kasstromen in verband met antennelocaties. Met een geïnvesteerd vermogen van ca. USD 680 miljoen is zij de grootste investeerder ter wereld in kasstromen als hier aan de orde. Dit doet zij (althans een van haar dochtermaatschappijen) door, in de regel, met een eigenaar van een antennelocatie af te spreken dat APWireless gedurende een bepaalde periode gerechtigd is tot alle kasstromen in verband met de antennelocatie in ruil voor betaling door APWireless van een afkoopsom, die ineens of in termijnen wordt voldaan. Economisch gezien is dit een non-recourse loan (APWireless leent een bepaald bedrag aan een eigenaar, de eigenaar betaalt aflossingen vermeerderd met rente aan APWireless door vorderingen aan haar te cederen en APWireless en de eigenaar spreken af dat APWireless zich niet op andere goederen van de eigenaar kan verhalen dan op – ten onrechte – door het betreffende telecombedrijf aan de eigenaar voldane vorderingen). APWireless maakt winst als er een positief verschil bestaat tussen enerzijds de kasstromen die zij op de lange termijn ontvangt en anderzijds de afkoopsommen die zij (per direct) investeert. APWireless heeft er belang bij dat haar investeringen worden terugbetaald door een paar grote kapitaalkrachtige bedrijven, en niet door een grote hoeveelheid particulieren of kleinere bedrijven (zoals het gros van de Landlords). Om dat te bereiken bepaalt zij voor ieder land haar lokale investeringsstructuur op basis van lokaal geldend recht. 2.5 In het kader van bovengenoemde beleggingsdoelstelling van APWireless benadert Telecom Vastgoed in Nederland actief Landlords die met een telecomaanbieder hebben gecontracteerd. Op haar website staat onder meer het volgende: "Wat is een huurvooruitbetaling? (…) Een huurvooruitbetaling is simpelweg een afkoopsom gegeven in ruil voor het recht om de huur van de provider te ontvangen. Het heeft geen enkele invloed op het eigendom van het vastgoed of de rechten die de provider heeft in de huurovereenkomst. Net zoals een vastgoedtransactie worden specifieke voorwaarden van een huur vooruitbetaling vastgelegd in een overeenkomst welke wordt opgenomen in het Kadaster. Dit zorgt ervoor dat zelfs als het pand of perceel verander(t) van eigenaar of als de provider besluit de apparatuur te ontmantelen, ieders rechten zijn beschermd. (…) Waarom Verkopen (...) Het antwoord is: omdat u uw huur kan omzetten in iets beters. Een huurafkoop geeft u de mogelijkheid verzekerd te zijn van een substantieel, gegarandeerd geldbedrag (…) Speel op safe Mobiele netwerken zijn uiterst ingewikkeld en veranderen voortdurend als gevolg van technologische ontwikkelingen en veranderde operationele verplichtingen. Hoewel er voortdurend nieuwe antennes worden opgebouwd, worden deze elders ook verwijderd. Die grond- of gebouw eigenaren blijven met lege handen staan. Een vooruitbetaling van de huur elimineert het financiële risico van eventuele opzeggingen en huurverlagingen volledig. (…) Speel op safe De huurovereenkomst van uw antenne-opstelpunt is niet zo betrouwbaar als u zou denken. De overeenkomst kan om verschillende redenen beëindigd worden, de meesten van hen volledig uit uw controle: Fusies of overnames binnen de telecom (denk aan Telfort/KPN), toenemende vraag en daar uit voortvloeiende technologische ontwikkelingen kunnen een rol spelen in de beslissing van een provider om een huurovereenkomst te beëindigen. (…) Neem de regie over met een huur vooruitbetaling (…) Door te kiezen voor een huur vooruitbetaling heeft u de controle. Bovendien als u ooit uw eigendom verkoopt, kunt u uw toekomstige huuropbrengsten in wezen met u meenemen in plaats van het vastgebonden te laten aan het eigendom dat u hebt verkocht. (…)" 2.6 Met (voor zover in de eerste aanleg van belang) elf Landlords die met KPN onder 2.2 bedoelde huurovereenkomsten hebben gesloten, heeft Telecom Vastgoed een overeenkomst gesloten, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop "akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen". In deze akten (hierna: de Akten) is de Landlord aangeduid als "Eigenaar". De Akten vermelden, voor zover thans van belang, tenminste (in essentie, de bewoordingen wijken soms af) het volgende: " Considerans (...) Telecom Vastgoed wenst de huurpenningen te verkrijgen die voortvloeien uit de Huurovereenkomst, met ingang van vandaag voor een duur van (...) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan.

7.1 De slotsom is dat het principale hoger beroep slaagt. 7.2 Daar het incidentele hoger beroep voortborduurt op de onjuiste gedachte dat Telecom Vastgoed aanspraak kan maken op betaling van haar vorderingen door KPN, behoeven de incidentele grieven geen verdere bespreking. Het incidentele hoger beroep faalt. 7.3 De vordering tot terugbetaling van al hetgeen KPN ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Telecom Vastgoed heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, ligt voor toewijzing gereed. 7.4 Bij deze stand van zaken hebben partijen bij behandeling van de incidentele vordering ex artikel 223 Rv geen belang. 7.5 Bij deze uitkomst past dat Vastgoed Telecom als de in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het principaal en incidenteel hoger beroep en de incidentele vordering.

Het hof: - wijst de vordering ex artikel 223 Rv af; - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 6 februari 2019; en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Telecom Vastgoed af; - veroordeelt Telecom Vastgoed in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van KPN tot op 6 februari 2019 begroot op € 3.894,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat; - veroordeelt Telecom Vastgoed in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep en de vordering in het incident, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 86,40 aan explootkosten, € 5.382,-- aan griffierecht en € 6.322,-- aan salaris advocaat in het principaal appel, € 3.161,-- aan salaris advocaat in het incidenteel appel en € 5.877,-- in het incident en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - veroordeelt Telecom Vastgoed tot terugbetaling aan KPN van al hetgeen KPN ter voldoening aan het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 15 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Ter verkrijging van de huurpenningen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de huurpenningen zal vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed. (...) Vestiging vruchtgebruik Artikel 2 Eigenaar verklaart door middel van deze akte, ter uitvoering van vermelde overeenkomst, te vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed, die verklaart deze vestiging te aanvaarden, het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van (...) voor een duur van (...) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst alsmede eventuele verlengingen en vernieuwingen daarvan. (...) Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust Artikel 3 Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst. (...) Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik Artikel 4 Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen: a. Telecom Vastgoed heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan de vruchten te genieten. Telecom Vastgoed komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten. (…) c. Telecom Vastgoed is bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst namen van betalingen. d. (m.u.v. de akte voor antennelocatie 3169 te Heerlen, hof) Eigenaar zal eventueel aan hem betaalde huurpenningen die betrekking hebben op de periode vanaf ondertekening van deze akte, direct en zonder toepassing van enige verrekening betalen aan Telecom Vastgoed. (…) Boete (…) Artikel 6 (m.u.v. de akte voor antennelocatie 812 te Nijmegen, hof) Indien (…) Eigenaar of diens Rechtsopvolger tekortschiet in de nakoming in één of meer van de aan hem in artikel 4 (…) opgelegde verplichtingen, verbeurt hij, door het enkele feit van (…) het tekortschieten ten behoeve van Telecom Vastgoed een direct opeisbare boete ter hoogte van deze Tegenprestatie (…) per (…) niet nagekomen verplichting (…) " De Akten zijn (ook) voor het overige niet helemaal identiek. - Zo is in de nieuwere Akten een recht van vertering opgenomen, dat in de oudere Akten ontbreekt. - In diverse (maar niet alle) Akten is in artikel 3, met daarin de omschrijving van de goederen waarop het vruchtgebruik rust bepaald: "Partijen verstaan dat met deze akte geen vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het Registergoed wordt gevestigd zodat Eigenaar zijn recht om dat in de toekomst te doen ten volle kan blijven uitoefenen (…)". - In de Akten zijn verder kwalitatieve verplichtingen van de desbetreffende Landlords opgenomen. Het betreft onder meer verplichtingen voor de desbetreffende Landlords om KPN en Telecom Vastgoed toegang te verlenen tot de desbetreffende antennelocaties voor onderhoudswerkzaamheden en om toe te laten dat Telecom Vastgoed met telecombedrijven onderhandelt over eventuele nieuwe overeenkomsten. De oudere Akten bevatten voorts een exclusief gebruiksrecht van de antennelocatie ten behoeve van Telecom Vastgoed. 2.7 Met (voor zover in de eerste aanleg van belang) vier Landlords die met KPN onder 2.2 bedoelde overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht hebben gesloten, heeft Telecom Vastgoed vergelijkbare overeenkomsten als onder 2.6 gesloten, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop "akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op retributie/andere geldelijke verplichtingen" (ook deze akten worden hierna aangeduid als: de Akten). Deze Akten zijn – in essentie – gelijkluidend aan de in rov. 2.6 bedoelde Akten, zij het dat huurovereenkomst is vervangen door recht van opstal en huurpenningen door retributies. 2.8 Telecom Vastgoed heeft op 24 november 2014 door middel van een zogenoemde "verklaring van overdracht rechten en verplichtingen" voor het eerst naar aanleiding van een dergelijke akte aan KPN gevraagd de bijgevoegde "bevestiging van overdracht" voor akkoord te ondertekenen. KPN heeft dit geweigerd, ervan uitgaande dat haar toestemming werd gevraagd voor contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. Later volgden ook voor andere antennelocaties dezelfde schriftelijke verklaringen met instemmingsverzoek, nu met een begeleidende brief van Telecom Vastgoed en als bijlage een notariële akte. 2.9 Telecom Vastgoed heeft de onder 2.6 en 2.7 bedoelde huurpenningen, respectievelijk retributies na de in 2.8 bedoelde kennisgevingen door middel van facturen in rekening gebracht bij KPN. Deze facturen heeft KPN niet aan Telecom Vastgoed voldaan, maar aan de Landlords. KPN stelt zich daarbij op het standpunt dat de rechten van vruchtgebruik niet rechtsgeldig zijn gevestigd. 2.10 Telecom Vastgoed heeft vervolgens KPN gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 7 december 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vorderingen van Telecom Vastgoed jegens KPN tot betaling van huurpenningen en retributies afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat hij niet onaannemelijk achtte, dat de bodemrechter zou oordelen dat een van de essentiële elementen voor de rechtsgeldige vestiging van een recht van vruchtgebruik ontbreekt, omdat uit de Akten blijkt dat Telecom Vastgoed rechten van vruchtgebruik heeft gevestigd op huurpenningen en retributies, terwijl dezelfde huurpenningen en retributies volgens de Akten gelden als de vruchten. 2.11 In de thans aan de orde zijnde bodemzaak vorderde Telecom Vastgoed in eerste aanleg kort samengevat: I. een verklaring voor recht dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met antennelocaties ten aanzien waarvan de desbetreffende eigenaren op de tegenover die schulden staande vorderingen in de akten een recht van vruchtgebruik hebben gevestigd ten behoeve van Telecom Vastgoed, rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed; II. een verklaring voor recht dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met de in geding zijnde antennelocaties rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed; III. KPN te veroordelen tot betaling aan Telecom Vastgoed van € 91.626,36, vermeerderd met wettelijke handelsrente; IV. KPN te veroordelen tot betaling aan Telecom Vastgoed van al haar schulden die staan tegenover op dit moment nog toekomstige vorderingen in verband met de in geding zijnde antennelocaties, voor zover die vorderingen daadwerkelijk zullen ontstaan in het vermogen van de desbetreffende eigenaren; V. KPN te veroordelen tot betaling aan Telecom Vastgoed van buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure. Telecom Vastgoed stelde zich daarbij –zakelijk weersgegeven – op het standpunt dat zij op grond van de Akten het recht heeft verkregen op de vruchten van de vorderingen van de Landlords op KPN. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:210 BW is Telecom Vastgoed gerechtigd tot de huurpenningen/retributies.

KPN is daarom gehouden haar reeds verstuurde en toekomstige facturen gebaseerd op die vorderingen aan Telecom Vastgoed te voldoen. Ter onderbouwing van haar standpunt dat in de Akten rechtsgeldig rechten van vruchtgebruik zijn gevestigd heeft Telecom Vastgoed een advies overgelegd van [naam] van 16 mei 2017, welk advies [naam] heeft aangevuld bij brief van 11 januari 2018. 2.12 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – de gevraagde verklaringen voor recht afgegeven en KPN veroordeeld tot betaling aan Telecom Vastgoed van een bedrag van € 48.804,46, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke handelsrente over € 13.214,60 en met de verschuldigde wettelijke rente over € 35.589,86 en met veroordeling van KPN in de proceskosten. Vordering IV (de veroordeling tot betaling van toekomstige huurvorderingen) werd afgewezen. 3.1 KPN heeft hoger beroep ingesteld. Zij vordert – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Telecom Vastgoed, met veroordeling van Telecom Vastgoed in de kosten van beide instanties, en veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen KPN ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Telecom Vastgoed heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2 Telecom Vastgoed heeft verweer gevoerd. Zij vordert – zakelijk weergegeven – bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitzondering van de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde handelsrente en de afwijzing van de vordering tot betaling van toekomstige huurvorderingen, en toewijzing van haar gewijzigde eis. Samengevat komt dit neer op I. een verklaring voor recht dat ( a) Telecom Vastgoed inningsbevoegd is ten aanzien van alle vorderingen op KPN die voortvloeien uit de door haar als bijlage bij de Akten overgelegde Overeenkomsten voor zover dergelijke vorderingen ontstaan op een moment waarop de in de desbetreffende Overeenkomsten vermelde schuldeisers/hoofdgerechtigden bevoegd zijn te beschikken over de desbetreffende vorderingen; ( b) KPN gehouden is dergelijke vorderingen rechtstreeks na te komen jegens Telecom Vastgoed; ( c) betaling aan de desbetreffende hoofdgerechtigde met het oog op voldoening van dergelijke vorderingen KPN niet bevrijdt; ( d) de contracteigenschappen die zijn opgenomen in het locatieoverzicht dat door Telecom Vastgoed is overgelegd, behoudens eventuele contractwijzigingen, vaststaan tussen Telecom Vastgoed en KPN; II. de veroordeling van KPN tot betaling aan Telecom Vastgoed van ( a) € 127.275,16 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen, ten aanzien van elke afzonderlijke factuur, met (a) wettelijke handelsrente voor zover de onderliggende Overeenkomst is gesloten tussen KPN en een rechtspersoon of een personenvennootschap en (b) gewone wettelijke rente voor zover de onderliggende Overeenkomst is gesloten tussen KPN en een natuurlijk persoon; ( b) het totaalbedrag dat KPN op de datum van het in dit hoger beroep te wijzen eindarrest aan Telecom Vastgoed verschuldigd is uit hoofde van op dat moment reeds opeisbare vorderingen uit de onderliggende Overeenkomsten, voor zover dergelijke schulden niet zijn betaald zoals vermeld in het facturenoverzicht van Telecom Vastgoed, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; ( c) al de schulden van KPN die staan tegenover op dit moment nog toekomstige vorderingen ten aanzien waarvan Telecom Vastgoed blijkens dit arrest inningsbevoegd zal zijn, voor zover die vorderingen daadwerkelijk zullen ontstaan in het vermogen van de desbetreffende eigenaren; ( d) € 21.492,- als vergoeding van door Telecom Vastgoed geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente; ( e) de kosten van het hoger beroep. 3.3 Daarnaast heeft Telecom Vastgoed bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de hoofdzaak – na vermindering van eis – gevorderd i) KPN te veroordelen tot betaling van € 44.436,18 bij wijze van voorschot op een veroordeling in de hoofdzaak; ii) KPN te bevelen dat zij, steeds en zodra een schuld van KPN die voortvloeit uit een van de Overeenkomsten opeisbaar wordt, een bedrag van 80% van deze schuld betaalt bij wijze van voorschot op veroordeling; met veroordeling van KPN in de kosten van het incident. 3.4 Het hof stelt vast dat geen van partijen is opgekomen tegen de afwijzing van de vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zodat deze kosten niet meer spelen in hoger beroep. De grieven van partijen tezamen leggen verder het geschil in volle omvang aan het hof voor. 3.5 De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of sprake is van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik, althans de vraag of KNP gelet op het bepaalde in artikel 3:210 BW gehouden is de huurpenningen en retributies (hierna voor de leesbaarheid samen aan te duiden als: huurpenningen) aan Telecom Vastgoed te voldoen. 3.6 KPN richt zich met haar principale grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat dat het geval is. De door Telecom Vastgoed gebruikte constructie denatureert naar de mening van KPN het recht van vruchtgebruik op ontoelaatbare wijze. Zij wijst er daartoe op dat de constructie niet binnen het doelbereik van een recht van vruchtgebruik past. De kern van vruchtgebruik is het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. De essentie is dus het verschaffen van het genot en de vruchten van een zaak. Een tegenprestatie (koopsom) past daarbij niet. Vruchtgebruik heeft van oudsher vooral maatschappelijke betekenis in erfrechtelijke casus. Met de in 1992 ingevoerde mogelijkheden tot vervreemding en vertering is niet beoogd deze essentie te wijzigen. Deze wijziging vormde slechts een aanpassing aan de veranderende maatschappelijke context, waarin niet langer alleen het in stand houden van het familievermogen centraal stond, maar ook de behoefte was ontstaan aan het verzorgd achterlaten van de vruchtgebruiker. Dit is iets heel anders dan door Telecom Vastgoed kennelijk met het vestigen van vruchtgebruik wordt beoogd: een faillissement-bestendige cessie van toekomstige vorderingen in het kader van een soort non-recourse loan. Dit is volgens KPN relevant omdat partijen weliswaar binnen de contouren van het vruchtgebruik de vrijheid hebben om de rechtsverhouding naar eigen inzicht in te richten, maar zij daar niet buiten kunnen treden. KPN meent voorts dat van vruchtgebruik geen sprake kan zijn, omdat niet aan de wettelijke vereisten voor vruchtgebruik is voldaan. Zij wijst er onder meer op dat het niet mogelijk is dat het goed waar het vruchtgebruik op rust en de vrucht samenvallen, terwijl dit blijkens de Akten wel het geval is. 3.7 Zo al sprake zou zijn van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik, dan is volgens KPN sprake van misbruik van recht en bevoegdheid c.q. onrechtmatig handelen, gelet op de intenties van Telecom Vastgoed bij de vruchtgebruikconstructie en de gevolgen daarvan voor KPN. Telecom Vastgoed beoogt immers alleen de verhuurdersrechten te verkrijgen, terwijl de verhuurdersverplichtingen achterblijven bij de Landlords. Dit zal voor KPN zeker problemen gaan geven bij overdracht van de antennelocatie: kopers zullen zich waarschijnlijk niet realiseren dat zij wel verplichtingen hebben jegens KPN, maar geen rechten op huurpenningen. Door welbewust, in strijd met de Overeenkomsten, een aanbod te doen tot het aangaan van de constructie, heeft Telecom Vastgoed de Landlords aangezet tot het plegen van wanprestatie jegens KPN. Zij profiteert van deze wanprestatie en maakt daar zelfs haar businessmodel van. Dat is onrechtmatig jegens KPN. Zij creëert hiermee een oneigenlijke machtspositie (artikel 24 Mededingingswet) en verkrijgt – doordat zij Overeenkomsten "koopt" van diverse telecomaanbieders – concurrentiegevoelige informatie.

3.8 Naar de mening van Telecom Vastgoed is daarentegen sprake van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik. Telecom Vastgoed wijst er daarbij op dat iedere Landlord bij notariële akte ten aanzien van de desbetreffende antennelocatie ten behoeve van Telecom Vastgoed een recht van vruchtgebruik heeft gevestigd op de vorderingen in verband met die antennelocatie. Een recht van vruchtgebruik is – zo bepaalt artikel 3:201 BW – het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Aangezien een vordering een goed is, is het mogelijk een recht van vruchtgebruik te vestigen op een vordering. In de Akten is steeds bepaald dat het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen c.q. retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de desbetreffende Landlord voortvloeien uit de desbetreffende Overeenkomst. In de Akten zijn de vruchten steeds omschreven als de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 BW, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen c.q. periodieke retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de desbetreffende Overeenkomst. Desgevraagd heeft [naam] bevestigd dat haars inziens in de Akten een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd. Volgens [naam] kunnen huurpenningen en retributies tegelijkertijd als goed en als vrucht aangemerkt worden, zonder dat kan worden gezegd dat het recht van vruchtgebruik gelijk is aan de vruchten. Het recht van vruchtgebruik omvat naar haar mening veel meer en ziet op een langdurige relatie, omdat na het oogsten van de vruchten steeds weer nieuwe vruchten ontstaan, waartoe de vruchtgebruiker eveneens gerechtigd is. Telecom Vastgoed meent ten slotte dat zij open is over haar bedoelingen en dat de door haar gebruikte vruchtgebruikconstructie door KPN ten onrechte in een kwaad daglicht wordt gesteld. 3.9 Het hof zal eerst bovengenoemde, in het principaal appel aan de orde gestelde, geschilpunten behandelen. Is sprake van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik? 4.1 Het hof is van oordeel dat in de Akten geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, althans dat de wijze waarop Telecom Vastgoed daaraan uitvoering wenst te geven, de toets der kritiek niet kan doorstaan. Daartoe overweegt het hof als volgt. 4.2 Het hof stelt voorop dat hoewel vruchtgebruik meestal voorkomt in de erfrechtelijke sfeer, andere toepassingen niet zijn uitgesloten. In de praktijk komt vruchtgebruik voor in financieringsconstructies en wordt vruchtgebruik ook toegepast uit fiscale motieven. De enkele omstandigheid dat Telecom Vastgoed – naar eigen zeggen – laatstgenoemde motieven had voor het sluiten van de Akten, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik. Bijkomende omstandigheden kunnen echter maken dat toch niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. 4.3 Vruchtgebruik is, zo volgt uit artikel 3:201 BW, het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Het vruchtgebruik strekt zich uit over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen zelf en over hetgeen door zaaksvervanging aan het vruchtgebruik is onderworpen (artikel 3:213 BW, eerste volzin). Wanneer het vruchtgebruik rust op een vordering, strekt het vruchtgebruik zich uit over hetgeen door inning van die vordering wordt ontvangen (artikel 3:213 BW, tweede volzin). Dit betekent voor het met de onderhavige Akten beoogde vruchtgebruik dat dit niet alleen rust op de periodieke huurpenningen en alle andere geldelijke verplichtingen die als vorderingsrechten voortvloeien uit de Overeenkomst, maar ook op de huurpenningen wanneer deze eenmaal zijn betaald. Deze bepaling sluit naar het oordeel van het hof uit dat huurpenningen tevens vruchten zijn, want het is moeilijk denkbaar dat een goed waarop het vruchtgebruik rust, tevens zelf de vrucht is; de huurpenningen kunnen niet gelden als vruchten van zichzelf. 4.4 Blijkens artikel 3 van de Akten rust het recht van vruchtgebruik op "de periodieke huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst". Onder vruchten dient, zo volgt uit artikel 4 van de Akten, in ieder geval te worden begrepen "de periodieke huurpenningen, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten". Gelet op deze (op de woorden: "van de Eigenaar" na) gelijkluidende omschrijvingen valt moeilijk in te zien dat het recht van vruchtgebruik niet gelijk is aan de vruchten. Volgens [naam] omvat het recht van vruchtgebruik echter "veel meer", omdat het ziet op een langdurige relatie. Na het oogsten van de vruchten komen er immers steeds weer nieuwe vruchten, waartoe de vruchtgebruiker gerechtigd is. En als er geen vruchten meer zouden zijn, heeft de vruchtgebruiker op grond van het in de Akten opgenomen verteringsrecht de bevoegdheid de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te vervreemden of te verteren. Vaststaat echter dat niet in alle Akten een verteringsrecht is opgenomen. Los hiervan valt niet in te zien waarom de samenval tussen het recht van vruchtgebruik en de vruchten geacht wordt er niet (meer) te zijn doordat telkens nieuwe huurvorderingen ontstaan waarop het vruchtgebruik rust; de samenval repeteert zich dan. Dat herhalingseffect maakt niet dat wat eenmalig, vanwege de samenval, niet kan, door die herhaling wel moet kunnen. 4.5 Voor de Akten waarin geen verteringsrecht is opgenomen, betekent het vorenstaande, dat de geïnde huurpenningen aan de Landlords blijven toebehoren, en dat de vruchtgebruiker alleen de vruchten van de huurpenningen (bijvoorbeeld rente) mag genieten, hetgeen klaarblijkelijk niet de bedoeling is van partijen bij de Akten. Telecom Vastgoed vordert immers niet betaling van de huurpenningen op een rekening die op naam van de Landlord is gesteld, maar zij wenst betaald te worden op haar eigen rekening (waardoor de huurpenningen door vermenging in haar vermogen vloeien). 4.6 Daarbij komt dat blijkens het bepaalde in artikel 3:9 BW onder (burgerlijke) vruchten moet worden verstaan, rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt. Volgens (eenduidige) verkeersopvatting gelden huurpenningen (waaronder hier dus tevens verstaan: retributies) van een onroerende zaak als vrucht van de onroerende zaak. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat huurpenningen niet (ook) kunnen worden aangemerkt als vruchten van het vorderingsrecht. Het is immers niet goed denkbaar dat huurpenningen zowel de vrucht zijn van de onroerende zaak als van het vorderingsrecht. Het is het een of het ander. Naar het oordeel van het hof staat het partijen daarom niet vrij – met een beroep op artikel 3:216 BW – te bepalen dat de huurpenningen van een onroerende zaak zijn aan te merken als vruchten van een vorderingsrecht op die huurpenningen. De bevoegdheid van artikel 3:216 BW is immers in het leven geroepen met het oog op situaties waarover gelet op de verkeersopvatting onzekerheid kan bestaan. Van een dergelijke onzekerheid is ten aanzien van huurpenningen (zie hiervoor) geen sprake. Daar vruchtgebruik een beperkt recht is, kan aan vrucht geen andere inhoud worden gegeven dan volgt uit de toepasselijke wettelijke bepalingen (vgl. HR 16 maart 1977, ECLI:HR:1977:AC5907 waarin de Hoge Raad ten aanzien van erfpacht – eveneens een beperkt recht – oordeelde dat partijen vrij zijn om hun erfpachtverhouding naar eigen goeddunken te regelen, mits zij maar niet in strijd komen met het wezen van het erfpachtrecht).

4.7 De bepaling dat huurpenningen zijn aan te merken als vrucht van het vorderingsrecht, zal bovendien tot problemen kunnen leiden in die gevallen waarbij in de Akte is opgenomen dat Telecom Vastgoed en de eigenaar/Landlord geen vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het registergoed zelf hebben willen vestigen, zodat de eigenaar zijn recht om dat in de toekomst te doen ten volle kan blijven uitoefenen. Indien een Landlord het recht om een vruchtgebruik te vestigen op het registergoed zou uitoefenen, zouden immers zowel de vruchtgebruiker van het registergoed als Telecom Vastgoed aanspraak kunnen maken op de huurpenningen. Ook dit pleit tegen het aanvaarden van de toegepaste constructie als rechtsgeldige vorm van vruchtgebruik. Overigens staan ook de overige in de Akten door de Landlords aan Telecom Vastgoed verleende bevoegdheden (de in de Akten opgenomen kwalitatieve verplichtingen) daaraan in de weg. 4.8 Verder heeft KPN er terecht op gewezen dat opvallend is dat de meeste Overeenkomsten zijn aangegaan voor een kortere termijn dan de periode waarvoor het recht van vruchtgebruik is verleend. Op het moment dat de Overeenkomst eindigt, is er immers geen vorderingsrecht meer waarover het vruchtgebruik zich uitstrekt en ontstaan geen "nieuwe vruchten". Anders dan [naam] betoogt, maakt een recht van vertering dit niet anders. Ervan uitgaande dat Telecom Vastgoed de huurpenningen al direct heeft "verteerd", althans niet op een aparte op naam van de Landlord staande rekening heeft veiliggesteld (zie hiervoor onder 4.5), kan bij gebreke van een goed waarop het vruchtgebruik is gevestigd (een vorderingsrecht, of hetgeen ter inning daarvan is ontvangen) van een vruchtgebruik geen sprake (meer) zijn. Aan de essentialia om van een vruchtgebruik te kunnen spreken is dan immers (ook om die reden) niet (meer) voldaan. Telecom Vastgoed probeert echter door middel van in de Akten opgenomen verplichtingen een voortgezet vruchtgebruik af te dwingen. In de Akten is immers (zakelijk weergegeven) bepaald, dat i. de Landlord verplicht is te dulden dat Telecom Vastgoed (op eigen naam, dan wel op naam van de Landlord) met betrekking tot de antennelocatie een nieuwe huurovereenkomst aangaat met KPN; ii. de Landlord op eerste verzoek van Telecom Vastgoed zonder vergoeding zal meewerken aan de vestiging van een (nieuw) recht van vruchtgebruik op de huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrecht voortvloeien uit de onder i bedoelde overeenkomst. Deze verplichtingen zouden bij een recht van vruchtgebruik op de antennelocatie niet nodig zijn geweest. 4.9 Dit een en ander betekent dat KPN zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik in de Akten geen sprake is. Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven. Dit impliceert dat Telecom Vastgoed niet met een beroep op artikel 3:210 BW betaling van de huurpenningen kan vorderen van KPN. Daarmee is de rechtsgrond aan de vorderingen van Telecom Vastgoed jegens KPN komen te ontvallen. De vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen. Telecom Vastgoed zal zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de Landlords moeten wenden. 4.10 Anders dan Telecom Vastgoed betoogt volgt uit het bepaalde in artikel 6:34 BW niet dat Telecom Vastgoed hoe dan ook van KPN kan verlangen aan haar te betalen. De omstandigheid dat KPN wellicht voorafgaande aan deze uitspraak bevrijdend kon betalen aan Telecom Vastgoed, brengt immers niet mee dat zij gehouden was dit te doen. Onrechtmatig profijt van wanprestatie Landlords/misbruik van bevoegdheid 5.1 Maar ook als het recht van vruchtgebruik wel rechtsgeldig zou zijn gevestigd, zouden de vorderingen van Telecom Vastgoed naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar zijn, omdat het beroep van KPN op onrechtmatig handelen/misbruik van bevoegdheid door Telecom Vastgoed slaagt. Daartoe overweegt het hof het volgende. 5.2 KPN heeft gesteld dat opvallend is dat over een aantal andere uit de wet volgende, bij vruchtgebruik behorende verplichtingen (bijvoorbeeld art. 3:205, lid 4 BW (jaaropgave), art. 3:206, lid 1 BW (zekerheidstelling)) in de Akten met geen woord is gerept, zodat aannemelijk is dat Telecom Vastgoed zich niet aan die verplichtingen wenst te houden. Telecom Vastgoed heeft dit – mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen – niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof is daarom van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Telecom Vastgoed zich aan genoemde verplichtingen jegens de Landlords wenst te houden. Dit duidt erop dat het Telecom Vastgoed om de vordering zelf gaat, niet om de vruchten (rente) daarvan. Daarbij komt dat Telecom Vastgoed heeft gesteld dat zij – economisch gezien – niet meer beoogt dan een non-recourse loan, maar dat zij niet, althans onvoldoende overtuigend, heeft toegelicht welk te respecteren belang zij heeft bij de door haar gekozen (op het eerste gezicht niet bij dit doel passende) vruchtgebruikconstructie. Dit maakt dat het hof van oordeel is dat Telecom Vastgoed ook het door KPN gemaakte verwijt van cherry-picking onvoldoende heeft weersproken. Volgens KPN beoogt Telecom Vastgoed materieel de rechten te verkrijgen behorend bij het vruchtgebruik van de onroerende zaak (bijvoorbeeld het recht om – op eigen naam – nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan met betrekking tot de onroerende zaak, zie hiervoor onder 4.8), zonder de daarbij behorende verplichtingen (de verhuurdersverplichtingen, bijvoorbeeld de onderhoudsplicht ten aanzien van de onroerende zaak) en zonder gebonden te zijn aan de daarvoor geldende voorwaarden (bijvoorbeeld de leveringsvoorwaarden voortkomend uit artikel 3:89 BW ten aanzien van het vruchtgebruik op die zaak). Zij probeert dit doel zeker te stellen door naast het door haar geclaimde vruchtgebruik van de vorderingen kwalitatieve verbintenissen aan te gaan, die zich moeilijk verhouden tot een recht van vruchtgebruik op de vordering. Het hof acht het in dit kader tekenend dat Telecom Vastgoed op haar website spreekt van "(ver)koop" van de vordering, niet van vruchtgebruik. Ten slotte duidt het feit dat in de Akten kwalitatieve verplichtingen zijn opgenomen in de vorm van een kettingbeding er naar het oordeel van het hof op dat de opstellers van de Akten zich ervan bewust waren dat de afspraken buiten de wettelijke regeling en daarmee buiten de zakelijke werking van het vruchtgebruik vielen. Die verbintenissen zijn immers verbonden aan het registergoed en niet aan de vordering waarop het vruchtgebruik is gevestigd. Zou dat anders zijn, dan zou een kettingbeding niet nodig zijn. Naar het oordeel van het hof is daarom – zo al zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig vruchtgebruik – sprake van misbruik van bevoegdheid. (Ook) artikel 3:313 BW staat dus aan een beroep op artikel 3:210 BW in de weg. 5.3 KPN heeft voorts aangevoerd dat Telecom Vastgoed haar businessmodel heeft gebaseerd op het stelselmatig uitlokken van wanprestatie door de Landlords jegens KPN. Aan de eis van bijkomende omstandigheden die de Hoge Raad volgens vaste jurisprudentie stelt voor onrechtmatig handelen met iemand, indien men weet dat deze door dat handelen een met een derde gesloten overeenkomst schendt (zie onder meer HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024, NJ 1986/760) is dus voldaan. Telecom Vastgoed handelt aldus onrechtmatig jegens haar, zo stelt KPN. 5.4 Het hof onderschrijft dit verwijt en overweegt ter zake als volgt. Als onweersproken staat vast dat de vruchtgebruikconstructie onderdeel uitmaakt van het businessmodel van Telecom Vastgoed.