ECLI:NL:GHDHA:2018:3677

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.232.144/02 Zaaknummer rechtbank : 4804255/16-3744 beschikking van 21 december 2018 in het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor inzake 1. Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Rijswijk, 2. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek, gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag, 3. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken, gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag, 4. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Woerden, 5. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Hazerswoude Dorp, verzoekers, verzoekster sub 1 nader te noemen: PMT en verzoekers gezamenlijk PMT c.s., advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam, tegen ACS Audiovisual Solutions B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, verweerster, hierna te noemen: ACS, advocaat: mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam. Het verloop van het geding 1.1. Bij verzoekschrift van 24 april 2018 heeft PMT c.s. verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De hoger beroepsprocedure die onder zaaknummer 200.232.144/01 bij dit hof aanhangig is gemaakt, richt zich tegen het vonnis van 8 augustus 2017 van de kantonrechter te Den Haag. 1.2. Bij verweerschrift van 9 november 2018 heeft ACS zich tegen het verzoek verzet. 1.3. Het verzoek van PMT c.s. is behandeld op een zitting van 30 november 2018. Namens PMT c.s. heeft haar advocaat mr. Halsema het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Namens ACS hebben mrs. Verbeek en Heemskerk het woord gevoerd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2.1. Voor een weergave van (een deel van) de feiten in deze zaak – voor zover deze niet zijn betwist in de onderhavige procedure – verwijst het hof naar het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 8 augustus 2017 (hierna: de kantonrechter). 2.2. Kort gezegd gaat het bij de beoordeling van dit verzoek om het volgende: a. Verzoeker sub 1 (hierna: PMT) is het bedrijfstakpensioenfonds in de bedrijfstak Metaal en Techniek. PMT treedt in deze procedure mede op namens enkele bedrijfstak-cao-fondsen (de verzoekers sub 2 tot en met 5, hierna: de Mt-fondsen). Tussen PMT, die tevens procedeerde namens de Mt-fondsen, en ACS is in de periode februari 2016 - augustus 2017 bij de kantonrechter onder rolnummer 4804255/16-3744 een gerechtelijke procedure aanhangig geweest. ACS vordert in deze gerechtelijke procedure in conventie - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de bedrijfstakpensioenregeling van PMT niet op haar van toepassing is. PMT c.s. vordert in reconventie - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de bedrijfstak(cao- én pensioen)regelingen in de Metaal en Techniek (hierna: de Mt-regelingen) wel op ACS van toepassing zijn. Daarnaast vordert PMT c.s. terhandstelling van werknemersgegevens en betaling van de op basis van deze werknemersgegevens te berekenen pensioenpremies en cao-bijdragen c.a. Subsidiair vordert PMT c.s. veroordeling van ACS om medewerking te verlenen aan een werkingssfeeronderzoek. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat ACS niet onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen valt en in reconventie de vorderingen van PMT c.s. afgewezen. Bij dagvaarding van 7 november 2017 heeft PMT hoger beroep ingesteld tegen het door de kantonrechter gewezen vonnis. 2.3. PMT c.s. voert ter onderbouwing van haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor aan, kort samengevat, dat de kernvraag in deze zaak is of ACS als werkgever kwalitatief en kwantitatief valt onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen. Het voorlopig getuigenverhoor heeft als doel (a) het veiligstellen van bewijs omtrent de werkzaamheden van de werknemers van ACS, dat aantoont dat deze werkzaamheden wel of niet onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen vallen en (b) het inschatten van de proceskansen van de Mt-fondsen in het hoger beroep. PMT c.s. stelt dat de kantonrechter niet de juiste feiten lijkt te hebben vastgesteld en ook om die reden is het voorlopig getuigenverhoor een nuttig middel om (in dit vroege stadium van het hoger beroep) alsnog de relevante feiten te achterhalen. PMT c.s. wijst erop dat ACS in de gerechtelijke procedure iets anders heeft verklaard dan zij kennelijk aan de Belastingdienst heeft verklaard over haar activiteiten. In haar verzoek heeft PMT c.s. opgaaf gedaan van de vijf getuigen die zij in ieder geval wenst te (laten) horen en zich het recht voorbehouden om in een later stadium nog meer getuigen naar voren te brengen. 2.4. ACS voert in het verweerschrift aan dat de Mt-fondsen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het verzoek, aangezien PMT geen volmacht heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij mag procederen voor de Mt-fondsen. Dit verweer heeft ACS ter zitting laten varen, nadat PMT een volmacht had overgelegd, zodat hierover geen beslissing meer behoeft te worden genomen. ACS heeft zich daarnaast inhoudelijk tegen het verzoek verzet en heeft, kort samengevat, aangevoerd dat PMT c.s. onvoldoende belang heeft, aangezien het voorlopig getuigenverhoor niet kan leiden tot feiten die tot een andere beslissing van de zaak leiden. Het verzoek is voorts in strijd met de goede procesorde en misbruik van recht. Er is geen bewijs dat moet worden veiliggesteld en bovendien heeft PMT c.s. meer dan genoeg mogelijkheden gehad om bewijs te leveren c.q. om getuigen te laten horen. Mocht het hof in een later stadium van oordeel zijn dat getuigenverklaringen noodzakelijk zijn, dan kan het hof daartoe een bewijsopdracht geven na grieven en antwoord. Nu een voorlopig getuigenverhoor houden is inefficiënt en geen goede proceseconomie. 2.5. Het hof stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt belanghebbenden bij een reeds aanhangig of eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (zie Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Een dergelijk verzoek kan ook worden gedaan tijdens een reeds aanhangig geding op grond van artikel 186 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 2.6 Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts worden afgewezen als de verzoeker daarbij geen belang heeft, van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), als het verzoek strijdig is met de goede procesorde, of omdat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). 2.7 De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op een zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil horen (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen dan wel de procedure in hoger beroep voort te zetten. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (vgl. onder meer Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146 en Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). 2.8 Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek van PMT c.s. aan deze eisen. PMT c.s. heeft in het verzoek aangegeven welke stellingen en feiten zij met behulp van het getuigenverhoor wil bewijzen. Daarmee heeft PMT c.s. voldoende inzicht gegeven in het feitelijk gebeuren waarop het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Duidelijk is waarover PMT c.s. getuigen wil horen. 2.9 Het betoog van ACS dat PMT c.s. geen belang heeft bij het horen van de getuigen, gelet op de schriftelijke verklaringen, de twee comparities in de procedure bij de kantonrechter tussen partijen en de omstandigheid dat de heer [naam] namens PMT al overleg heeft gehad met vertegenwoordigers van ACS, gaat niet op. Nog los van de omstandigheid dat uit de processen-verbaal van de twee comparities in eerste aanleg lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de activiteiten van ACS en de werkzaamheden van haar werknemers slechts summier aan de orde zijn gekomen, zijn verklaringen ter comparitie niet hetzelfde als getuigenverklaringen die onder ede zijn afgelegd. PMT c.s.

Het hof: - beveelt een voorlopig getuigenverhoor; - bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. C.J. Frikkee, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris, op maandag 1 april 2019, vanaf 09.30 uur in één van de zittingszalen in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60, 2595 AJ Den Haag; - bepaalt dat het aantal getuigen op deze datum zal worden beperkt tot maximaal 5 getuigen; - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juli 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - veroordeelt ACS in de kosten van dit verzoek, aan de zijde van PMT tot heden vastgesteld op € 2.148,- aan salaris advocaat. Deze beschikking is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, F.R. Salomons en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.

heeft bovendien gewezen op de discrepanties – die blijken uit de overgelegde producties, waaronder de verklaringen – tussen wat ACS tegen de buitendienstmedewerker van PMT heeft verklaard volgens diens verklaring, wat ACS in de procedure in eerste aanleg heeft verklaard en wat ACS tegen de Belastingdienst heeft verklaard omtrent haar activiteiten. 2.10 Het verweer van ACS dat al een bodemprocedure aanhangig is en dat het aan het hof in die procedure is om over de noodzaak van bewijslevering zich uit te laten, gaat evenmin op. Zoals uit artikel 186 lid 2 Rv volgt, kan het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ook worden bevolen tijdens een reeds aanhangig geding. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er immers mede toe de verzoekende partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of deze (in hoger beroep) voort te zetten, zoals hier. Het hof merkt voorts op, dat in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de vorderingen van PMT c.s. niet ter toetsing voor ligt. Niet gezegd kan worden dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat het hoger beroep geen kans van slagen heeft. Aan het betoog van ACS dat het verzoek om getuigen te horen PMT c.s. niet zal helpen in de bodemprocedure, gaat het hof dan ook voorbij. Het argument van ACS dat de kantonrechter in eerste aanleg de feiten al heeft vastgesteld en de getuigenverklaringen daarom niet kunnen leiden tot een andere beslissing snijdt geen hout. Immers, PMT heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. In hoger beroep kunnen dus de feiten opnieuw worden vastgesteld door het hof. 2.11 Het argument van ACS dat PMT c.s. misbruik van recht maakt door ‘plompverloren’ te stellen dat ACS onder haar werkingssfeer valt en in hoger beroep te stellen dat zij behoefte heeft aan nader bewijs, kan evenmin leiden tot afwijzing van het verzoek. Weliswaar heeft PMT de verhoudingen direct op scherp gezet door bij brief van 6 november 2015 aan ACS mee te delen dat zij onder de verplichtstelling valt en ook nog eens met terugwerkende kracht tot maar liefst 3 april 2004, maar dit leidt nog niet tot de conclusie dat ten aanzien van het onderhavige verzoek sprake is van misbruik van recht. PMT c.s. heeft in eerste aanleg haar vorderingen met stukken onderbouwd en in de onderhavige procedure ter onderbouwing van haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gesteld dat zij door de beslissing van de kantonrechter, die PMT c.s. in het ongelijk heeft gesteld, behoefte heeft aan het horen van getuigen om te beoordelen of het raadzaam is om de procedure in hoger beroep voort te zetten. Dat is geen misbruik van recht. 2.12 Het argument van ACS dat PMT c.s. zelf onvoldoende onderzoek naar de feiten heeft gedaan en – in de visie van ACS – geen deugdelijk werkingssfeeronderzoek heeft verricht, kan niet leiden tot een ander oordeel. Immers, PMT c.s. heeft er terecht op gewezen dat haar mogelijkheden om nader onderzoek te doen beperkt zijn, aangezien ACS weigert vrijwillig mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek en de kantonrechter het subsidiaire verzoek om ACS alsnog te verplichten daaraan haar medewerking te verlenen heeft afgewezen. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft ACS te kennen gegeven niet bereid te zijn om (alsnog) vrijwillig mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek. 2.13 Het bezwaar van ACS tegen de (mogelijke) vertraging en doorkruising van de bodemprocedure die een voorlopig getuigenverhoor met zich brengt, weegt niet op tegen het belang van PMT c.s. bij toewijzing van het verzoek en leidt niet tot het oordeel dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde. 2.14 De omstandigheid dat ACS zelf een werkingssfeeronderzoek heeft laten verrichten door het Nederlands Pensioenbureau kan evenmin leiden tot afwijzing van het verzoek. Dat rapport is niet onafhankelijk en een deel van de gegevens waarop dat rapport is gebaseerd, is niet verstrekt aan PMT c.s., zodat de conclusies van dit rapport niet verifieerbaar zijn. 2.15 Van andere zwaarwegende belangen die aan toewijzing van het verzoek in de weg staan, is verder niet gebleken. 2.16 In haar verzoekschrift heeft PMT c.s. aangegeven welke getuigen zij in elk geval wenst te horen, met opgave van hun woonplaatsen, zodat het verzoek ook in dit opzicht aan de wettelijke eisen voldoet. 2.17 Gelet op het voorgaande acht het hof het verzoek van PMT c.s. toewijsbaar. Het aantal getuigen zal voorlopig worden beperkt tot vijf, die zullen worden gehoord op de hierna te bepalen zitting. In dit verband merkt het hof op dat PMT c.s. twee belangen heeft gesteld voor het voorlopig getuigenverhoor. Het eerste is dat zij een voorlopig getuigenverhoor wenst om te voorkomen dat getuigenbewijs verloren gaat. Tegenover de gemotiveerde betwisting van ACS heeft PMT c.s. niets gesteld dat kan leiden tot het oordeel dat dit een legitiem belang is, zodat dit geen voorlopig getuigenverhoor rechtvaardigt. Het andere door PMT gestelde belang, dat zij haar proceskansen in hoger beroep wil kunnen inschatten, heeft PMT c.s. wel nader onderbouwd en is ook in dit stadium van de bodemprocedure een legitiem belang. Niet gesteld of gebleken is echter dat het noodzakelijk is voor PMT c.s. om met het oog op het inschatten van haar proceskansen alle mogelijke getuigen te doen horen. De voorlopige getuigenverhoren zijn niet bedoeld om een volledige bewijsfase te doorlopen en hebben gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld geen verdere strekking dan het door PMT c.s. kunnen inschatten van haar proceskansen. Dit maakt dat de wens van PMT c.s. om – desgewenst – in iedere functiecategorie een werknemer van ACS te doen horen, vooralsnog niet zal worden gehonoreerd. 2.18 ACS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. 2.19 Ten overvloede overweegt het hof nog het navolgende. Het hof geeft partijen nogmaals in overweging, zoals tijdens de mondelinge behandeling ook aan de orde is geweest, om in overleg te treden om te bezien of afspraken kunnen gemaakt over het alsnog laten uitvoeren door PMT c.s. van een werkingssfeeronderzoek dan wel het alsnog vragen van een (voorlopig) deskundigenbericht, om inzichtelijk te (doen) maken welke activiteiten (de werknemers van) ACS nu precies verricht(en) en in welke mate door ACS gebruik wordt gemaakt van derden voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden. Zoals gezegd heeft ACS haar verdere medewerking aan een werkingssfeeronderzoek geweigerd. Naar het voorlopige oordeel van het hof zal een dergelijk onderzoek echter doelmatiger kunnen zijn en meer vragen kunnen beantwoorden dan een voorlopig getuigenverhoor, mede gezien de periode waarover de verplichtstelling zich volgens PMT c.s. uitstrekt (vanaf 2004). Bovendien heeft PMT c.s. gesteld dat een dergelijk werkingssfeeronderzoek kosteloos door haar kan worden verricht. De omstandigheid dat een andere vorm van feitenvergaring meer efficiënt en goedkoper zal kunnen voor partijen, is echter niet zonder meer een afwijzingsgrond en leidt in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie dat sprake is van misbruik van recht of onvoldoende belang aan de zijde van PMT c.s.