ECLI:NL:GHDHA:2015:1093

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.156.907 / 01 Zaaknummer rechtbank : C/09/444070 Arrest in het incident tot oproeping in vrijwaring van 19 mei 2015 inzake de gemeente Haarlemmermeer, zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, verweerster in het incident, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. J.C. Binnerts te Haarlem, tegen Stichting ICTU, gevestigd te Den Haag, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, eiseres in het incident, hierna te noemen: ICTU, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

1. Bij exploot van 22 september 2014 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 27 augustus 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft de Gemeente acht grieven tegen het vonnis geformuleerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord, tevens incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, heeft ICTU de grieven bestreden, heeft zij in het incident verzocht haar toe te staan CGI Nederland B.V. (hierna: CGI) in vrijwaring op te roepen en heeft zij in voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd CGI te veroordelen tot betaling van € 418.260,70, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en kosten. 2. Op 30 april 2015 hebben partijen de zaak in het incident doen bepleiten, ICTU door mrs. J. Koëter en C.G.A.J. van Seeters, advocaten te Amsterdam, en de Gemeente door mr. S. Peekel, advocaat te Haarlem. Mrs. Koëter en Van Seeters hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Vervolgens is arrest in het incident bepaald.

3. In de hoofdprocedure gaat het – sterk samengevat weergegeven – om de vraag of de Gemeente is gehouden aan ICTU een bedrag van € 418.260,70 te voldoen. Dit bedrag is door ICTU voldaan aan CGI in verband met door CGI aan de Gemeente geleverde IT-diensten en software, meer in het bijzonder de zogenaamde MidOffice Suite Triple C. ICTU heeft in eerste aanleg betaling van dit bedrag gevorderd, primair van de Gemeente en subsidiair van CGI. De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 8 januari 2014 aan ICTU een bewijsopdracht gegeven. In het eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat ICTU niet in het bewijs is geslaagd, maar dat de vordering van ICTU jegens de Gemeente niettemin toewijsbaar is. De (subsidiaire) vordering van ICTU op CGI heeft de rechtbank afgewezen omdat zij niet is toegekomen aan beoordeling daarvan. In de aanvulling op dit vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank ICTU veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van CGI. 4. De vordering in het incident strekt ertoe dat ICTU wordt toegestaan CGI in vrijwaring op te roepen, althans dat het hof met toepassing van artikel 118 Rv ICTU in de gelegenheid zal stellen CGI op te roepen. ICTU stelt in dit verband dat zij geen belang had bij het instellen van hoger beroep omdat haar primaire vordering tegen de Gemeente is toegewezen, dat CGI dat ook niet had en dat CGI daarom geen partij is in het hoger beroep terwijl zij dat wel zou moeten zijn. 5. Zoals (mede) uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB7189) is af te leiden, wordt in artikel 353, eerste lid, Rv weliswaar de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is, maar moet worden aangenomen dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Oproeping in vrijwaring is niet voor het eerst in hoger beroep mogelijk, omdat de opgeroepen partij dan een instantie zou worden ontnomen. 6. ICTU voert tegen deze hoofdregel aan dat CGI in eerste aanleg in het geding als gedaagde is betrokken, zodat er geen bezwaar bestaat tegen oproeping in vrijwaring in hoger beroep. ICTU miskent met dit betoog dat over de vordering tegen CGI door de rechtbank niet is geoordeeld. Bovendien had ICTU CGI zelf in hoger beroep kunnen dagvaarden. Haar vorderingen tegen CGI zijn immers afgewezen en ICTU is in de kosten van CGI veroordeeld. Dat ICTU bij het zelfstandig instellen van hoger beroep geen belang had, is dus niet juist. Op het moment waarop ICTU de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring opwierp, was de termijn voor het instellen van hoger beroep verstreken. Toewijzing van de vordering in het incident zou betekenen dat CGI na ommekomst van de appeltermijn alsnog in het hoger beroep wordt betrokken, hetgeen in strijd is met het uitgangspunt dat aan appeltermijnen strikt de hand moet worden gehouden. 7. ICTU voert op zichzelf terecht aan dat de devolutieve werking van het appel meebrengt dat, wanneer een of meer van de grieven van de Gemeente slagen, het hof de overige stellingen van ICTU die niet zijn prijsgegeven, moet beoordelen. Anders dan zij evenwel stelt brengt deze regel niet mee dat stellingen die zijn gericht tegen een niet in het hoger beroep betrokken partij, moeten worden beoordeeld. Daarbij bestaat immers geen enkel belang, terwijl deze consequentie van de devolutieve werking van het appel niet meebrengt dat partijen die niet tijdens de appeltermijn in het hoger beroep zijn betrokken, alsnog daarin moeten worden opgeroepen. 8. Artikel 118 Rv biedt evenmin een grondslag om CGI in het hoger beroep te betrekken. Het artikel heeft betrekking op gevallen waar derden in het geding moeten worden betrokken omdat hun deelname rechtens vereist is en het gaat om een geschil dat de belangen van die derden rechtstreeks raakt en waarover niet zinvol kan worden beslist zonder de positie van de derden daarin te betrekken. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. De verhoudingen tussen ICTU en de Gemeente enerzijds en ICTU en CGI anderzijds zijn niet zodanig verweven dat zij niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. 9. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering in het incident moet worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten in het incident aanhouden tot het eindarrest. 10. Met het afwijzen van de vordering in het incident is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. Die vordering in het incidentele appel richt zich materieel tegen CGI maar kan zich formeel slechts richten tegen een partij die principaal hoger beroep heeft ingesteld. Aangezien de Gemeente tijdens de pleidooizitting heeft aangegeven een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel te willen nemen, zal de hoofdzaak daartoe dan ook worden verwezen naar de rol.

Het hof: wijst de vordering tot oproeping in vrijwaring af; houdt de beslissing over de kosten van dit incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2015 voor memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel door de Gemeente. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.V. van den Berg en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.