ECLI:NL:GHARL:2015:4628

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.147.900/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/89574 / HA ZA 11-632) rolbeschikking van 23 juni 2015 in de zaak van: Gemeente Emmen, zetelend te Emmen, appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente, advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], en 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerden in principaal appel, eisers in incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [geïntimeerden], advocaat: mr. N. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen van 29 februari 2012 en 3 oktober 2012 van de toenmalige rechtbank Assen, sector civiel recht, en het eindvonnis van 5 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 7 april 2014; - de memorie van grieven in principaal appel (met productie) van de gemeente; - de memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerden], tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis (met producties); - de akte van de gemeente, waarbij zij verzet aantekent tegen de eiswijziging door [geïntimeerden] 2.2 In hoger beroep vordert de gemeente in principaal appel vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 3 oktober 2012 en 5 februari 2014, alsmede dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk verklaart dan wel hun vorderingen afwijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties. 2.3 De conclusie van [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis, luidt: (...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 3 oktober 2012 (...) en het eindvonnis van (...) 4 maart 2014 [het hof begrijpt: 5 februari 2014] (...): Primair zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen, maar met toevoeging van een dwangsom op de veroordeling. Derhalve verzoekt [geïntimeerde 1] het volgende: De Gemeente Emmen, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot nakoming van de afspraken vastgelegd in de tussen partijen op 18 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, met dien verstande: - dat binnen 14 dagen na betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest, of een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, de percelen grond in de gemeente Emmen, sectie F, nummer [nummer] en [nummer] aan [geïntimeerde 1] om niet - althans voor een symbolisch bedrag - worden overgedragen v.o.n.; - dat de geluidswal (‘de groene wal’) binnen twee maanden na betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest, of na een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, zal zijn aangelegd; op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan, gedurende welke de Gemeente Emmen in gebreke blijft aan deze veroordeling volledig te voldoen. Subsidiair: De Gemeente Emmen te veroordelen om: I. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 250.000,--, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2011, althans vanaf de dag van indiening van de akte van [geïntimeerde 1] van 20 juni 2012, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. II. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 35.000,--, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2011 althans de dag van indiening van de akte van [geïntimeerde 1] van 20 juni 2012, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. Primair en subsidiair De Gemeente Emmen te veroordelen in de kosten van deze procedure, een salaris voor de advocaat van [geïntimeerde 1] daaronder begrepen."

3.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. 3.2 [geïntimeerden] wonen in [woonplaats] aan [adres]. Tegenover de woning van [geïntimeerden] is de rijschool [X] gevestigd aan [adres]. 3.3 [X] heeft de gemeente omstreeks 2005 verzocht om toestemming te verlenen voor de uitbreiding van het bedrijf met een motoroefenbaan. Ondanks bezwaren van [geïntimeerden] heeft de gemeente medio 2006 haar medewerking verleend aan het verzoek van [X] en de benodigde vergunning(en) verleend. 3.4 Op 1 augustus 2006 hebben [geïntimeerden] de gemeente verzocht om handhavend op te treden tegen [X] wegens overtreding van vergunningsvoorschriften. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) hebben geweigerd om handhavend op te treden en de bezwaren van [X] tegen die beslissing ongegrond verklaard. Tijdens de door [geïntimeerden] geëntameerde beroepsprocedure bij de sector bestuursrecht van de toenmalige rechtbank Assen is ter zitting van 11 december 2007 overeengekomen dat partijen hun geschil door middel van mediation zouden trachten op te lossen. 3.5 Het mediationtraject heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst, die er - kort gezegd - op neerkomt dat de gemeente op haar kosten een geluidswal zal aanleggen aan de zijkant en achterkant van het woonperceel van [geïntimeerden] en dat de gemeente op haar kosten twee percelen grond (met de kadastrale nummers [nummer] en [nummer]) om niet of tegen een symbolisch bedrag zal overdragen aan [geïntimeerden] De vaststellingsovereenkomst is op 16 maart 2009 ondertekend door [geïntimeerden] Namens de gemeente is de vaststellingsovereenkomst op 18 maart 2009 getekend door de heer [Y] (hierna: [Y]), die op dat moment ambtelijk werkzaam was voor de gemeente in het team Handhaving en die B&W bevoegdelijk had vertegenwoordigd in de in 3.4 vermelde procedure bij de bestuursrechter. 3.6 Ondanks aanmaningen zijdens [geïntimeerden] is de gemeente niet overgegaan tot uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, stellende dat zij daartoe niet gehouden is vanwege (onder meer) de onbevoegdheid van [Y] om de gemeente te binden door middel van de in 3.5 bedoelde vaststellingsovereenkomst. 3.7 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] na eiswijziging gevorderd (samengevat) primair veroordeling van de gemeente tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, versterkt met een dwangsom. Subsidiair vorderen [geïntimeerden] veroordeling van de gemeente tot betaling van de kosten van de aanleg van de geluidswal ten bedrage van € 250.000,- en tot betaling van de waarde van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde percelen ten bedrage van € 35.000,-, één en ander ten titel van schadevergoeding die het gevolg is van onrechtmatig handelen dat aan de gemeente kan worden toegerekend. 3.8 In het tussenvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] (op de grondslag van onrechtmatig handelen zijdens de gemeente) wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing zullen worden gelaten. Bij dit oordeel heeft de rechtbank onder meer in overweging genomen dat [geïntimeerden] hun eis eerst na de op 4 juni 2012 gehouden comparitie in eerste aanleg hebben gewijzigd en vermeerderd, waardoor de gemeente in haar verdediging is geschaad en waardoor haar de mogelijkheid is ontnomen haar verzekeraar in vrijwaring op te roepen. De rechtbank overwoog tevens dat deze eisvermeerdering ook gevolgen heeft voor de vrijwaringsprocedure tussen de gemeente en de bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst betrokken mediator. 3.9 In het eindvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank als volgt beslist: "1. Veroordeelt de gemeente tot nakoming van de afspraken vastgelegd in de tussen partijen op 18 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, met dien verstande:  dat nadat zij de percelen grond met kadastrale nummers [nummer] en [nummer] krachtens een ruilverkavelingsovereenkomst - tot het sluiten waartoe de gemeente zich zal inspannen - in eigendom geleverd heeft gekregen en na betekening van dit vonnis, de geluidswal ("de groene wal") binnen twee maanden na deze eigendomsoverdracht zal zijn aangelegd,  dat binnen 1 jaar nadat de geluidswal ("de groene wal") is aangelegd de percelen grond met kadastrale nummers [nummer] en [nummer] om niet, althans voor een symbolisch bedrag aan [geïntimeerden] v.o.n. worden overgedragen, 2. veroordeelt de gemeente in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 4.012,81, 3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4. wijst het meer of anders gevorderde af." 3.10 In hun incidenteel appel hebben [geïntimeerden] (onder meer) gegriefd tegen het in 3.8 bedoelde oordeel van de rechtbank en bij akte hun eis vermeerderd met de in 2.3 aangehaalde vorderingen onder het kopje "subsidiair". 3.11 De gemeente verzet zich tegen de eiswijziging in hoger beroep, stellende dat de eiswijziging in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Volgens de gemeente hebben [geïntimeerden] nagelaten aan te geven waarom de eiswijziging in hoger beroep, waar die door de rechtbank expliciet is afgewezen, thans wel toelaatbaar zou zijn. De gemeente wordt, zo stelt zij, door de eiswijziging in haar processuele belangen geschaad, omdat hierdoor eerst in hoger beroep geprocedeerd zou moeten worden over een geheel nieuwe vordering op een geheel nieuwe grondslag. Volgens de gemeente is het voor de tweede maal wijzigen/vermeerderen van de eis met exact dezelfde vordering niet toegestaan. Aldus tot zover de gemeente. 3.12 Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan [geïntimeerden] de bevoegdheid toekomt hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. 3.13 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). 3.14 Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de in 3.13 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [geïntimeerden] hun eiswijziging in hun memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis hebben opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering. 3.15 Ten aanzien van de stelling van de gemeente dat haar door de eisvermeerdering een feitelijke instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: verwerpt de bezwaren van de gemeente tegen de eiswijziging van [geïntimeerden]; verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 4 augustus 2015 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van de gemeente. Deze rolbeschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, rolraadsheer, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 juni 2015 in bijzijn van de griffer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.147.900/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/89574 / HA ZA 11-632) rolbeschikking van 23 juni 2015 in de zaak van: Gemeente Emmen, zetelend te Emmen, appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente, advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], en 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerden in principaal appel, eisers in incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [geïntimeerden], advocaat: mr. N. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen van 29 februari 2012 en 3 oktober 2012 van de toenmalige rechtbank Assen, sector civiel recht, en het eindvonnis van 5 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 7 april 2014; - de memorie van grieven in principaal appel (met productie) van de gemeente; - de memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerden], tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis (met producties); - de akte van de gemeente, waarbij zij verzet aantekent tegen de eiswijziging door [geïntimeerden] 2.2 In hoger beroep vordert de gemeente in principaal appel vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 3 oktober 2012 en 5 februari 2014, alsmede dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk verklaart dan wel hun vorderingen afwijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties. 2.3 De conclusie van [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis, luidt: (...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 3 oktober 2012 (...) en het eindvonnis van (...) 4 maart 2014 [het hof begrijpt: 5 februari 2014] (...): Primair zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen, maar met toevoeging van een dwangsom op de veroordeling. Derhalve verzoekt [geïntimeerde 1] het volgende: De Gemeente Emmen, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot nakoming van de afspraken vastgelegd in de tussen partijen op 18 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, met dien verstande: - dat binnen 14 dagen na betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest, of een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, de percelen grond in de gemeente Emmen, sectie F, nummer [nummer] en [nummer] aan [geïntimeerde 1] om niet - althans voor een symbolisch bedrag - worden overgedragen v.o.n.; - dat de geluidswal (‘de groene wal’) binnen twee maanden na betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest, of na een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, zal zijn aangelegd; op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan, gedurende welke de Gemeente Emmen in gebreke blijft aan deze veroordeling volledig te voldoen. Subsidiair: De Gemeente Emmen te veroordelen om: I. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 250.000,--, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2011, althans vanaf de dag van indiening van de akte van [geïntimeerde 1] van 20 juni 2012, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. II. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 35.000,--, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2011 althans de dag van indiening van de akte van [geïntimeerde 1] van 20 juni 2012, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. Primair en subsidiair De Gemeente Emmen te veroordelen in de kosten van deze procedure, een salaris voor de advocaat van [geïntimeerde 1] daaronder begrepen."

3.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. 3.2 [geïntimeerden] wonen in [woonplaats] aan [adres]. Tegenover de woning van [geïntimeerden] is de rijschool [X] gevestigd aan [adres]. 3.3 [X] heeft de gemeente omstreeks 2005 verzocht om toestemming te verlenen voor de uitbreiding van het bedrijf met een motoroefenbaan. Ondanks bezwaren van [geïntimeerden] heeft de gemeente medio 2006 haar medewerking verleend aan het verzoek van [X] en de benodigde vergunning(en) verleend. 3.4 Op 1 augustus 2006 hebben [geïntimeerden] de gemeente verzocht om handhavend op te treden tegen [X] wegens overtreding van vergunningsvoorschriften. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) hebben geweigerd om handhavend op te treden en de bezwaren van [X] tegen die beslissing ongegrond verklaard. Tijdens de door [geïntimeerden] geëntameerde beroepsprocedure bij de sector bestuursrecht van de toenmalige rechtbank Assen is ter zitting van 11 december 2007 overeengekomen dat partijen hun geschil door middel van mediation zouden trachten op te lossen. 3.5 Het mediationtraject heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst, die er - kort gezegd - op neerkomt dat de gemeente op haar kosten een geluidswal zal aanleggen aan de zijkant en achterkant van het woonperceel van [geïntimeerden] en dat de gemeente op haar kosten twee percelen grond (met de kadastrale nummers [nummer] en [nummer]) om niet of tegen een symbolisch bedrag zal overdragen aan [geïntimeerden] De vaststellingsovereenkomst is op 16 maart 2009 ondertekend door [geïntimeerden] Namens de gemeente is de vaststellingsovereenkomst op 18 maart 2009 getekend door de heer [Y] (hierna: [Y]), die op dat moment ambtelijk werkzaam was voor de gemeente in het team Handhaving en die B&W bevoegdelijk had vertegenwoordigd in de in 3.4 vermelde procedure bij de bestuursrechter. 3.6 Ondanks aanmaningen zijdens [geïntimeerden] is de gemeente niet overgegaan tot uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, stellende dat zij daartoe niet gehouden is vanwege (onder meer) de onbevoegdheid van [Y] om de gemeente te binden door middel van de in 3.5 bedoelde vaststellingsovereenkomst. 3.7 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] na eiswijziging gevorderd (samengevat) primair veroordeling van de gemeente tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, versterkt met een dwangsom. Subsidiair vorderen [geïntimeerden] veroordeling van de gemeente tot betaling van de kosten van de aanleg van de geluidswal ten bedrage van € 250.000,- en tot betaling van de waarde van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde percelen ten bedrage van € 35.000,-, één en ander ten titel van schadevergoeding die het gevolg is van onrechtmatig handelen dat aan de gemeente kan worden toegerekend. 3.8 In het tussenvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] (op de grondslag van onrechtmatig handelen zijdens de gemeente) wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing zullen worden gelaten. Bij dit oordeel heeft de rechtbank onder meer in overweging genomen dat [geïntimeerden] hun eis eerst na de op 4 juni 2012 gehouden comparitie in eerste aanleg hebben gewijzigd en vermeerderd, waardoor de gemeente in haar verdediging is geschaad en waardoor haar de mogelijkheid is ontnomen haar verzekeraar in vrijwaring op te roepen. De rechtbank overwoog tevens dat deze eisvermeerdering ook gevolgen heeft voor de vrijwaringsprocedure tussen de gemeente en de bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst betrokken mediator. 3.9 In het eindvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank als volgt beslist: "1. Veroordeelt de gemeente tot nakoming van de afspraken vastgelegd in de tussen partijen op 18 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, met dien verstande:  dat nadat zij de percelen grond met kadastrale nummers [nummer] en [nummer] krachtens een ruilverkavelingsovereenkomst - tot het sluiten waartoe de gemeente zich zal inspannen - in eigendom geleverd heeft gekregen en na betekening van dit vonnis, de geluidswal ("de groene wal") binnen twee maanden na deze eigendomsoverdracht zal zijn aangelegd,  dat binnen 1 jaar nadat de geluidswal ("de groene wal") is aangelegd de percelen grond met kadastrale nummers [nummer] en [nummer] om niet, althans voor een symbolisch bedrag aan [geïntimeerden] v.o.n. worden overgedragen, 2. veroordeelt de gemeente in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 4.012,81, 3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4. wijst het meer of anders gevorderde af." 3.10 In hun incidenteel appel hebben [geïntimeerden] (onder meer) gegriefd tegen het in 3.8 bedoelde oordeel van de rechtbank en bij akte hun eis vermeerderd met de in 2.3 aangehaalde vorderingen onder het kopje "subsidiair". 3.11 De gemeente verzet zich tegen de eiswijziging in hoger beroep, stellende dat de eiswijziging in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Volgens de gemeente hebben [geïntimeerden] nagelaten aan te geven waarom de eiswijziging in hoger beroep, waar die door de rechtbank expliciet is afgewezen, thans wel toelaatbaar zou zijn. De gemeente wordt, zo stelt zij, door de eiswijziging in haar processuele belangen geschaad, omdat hierdoor eerst in hoger beroep geprocedeerd zou moeten worden over een geheel nieuwe vordering op een geheel nieuwe grondslag. Volgens de gemeente is het voor de tweede maal wijzigen/vermeerderen van de eis met exact dezelfde vordering niet toegestaan. Aldus tot zover de gemeente. 3.12 Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan [geïntimeerden] de bevoegdheid toekomt hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. 3.13 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). 3.14 Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de in 3.13 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [geïntimeerden] hun eiswijziging in hun memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis hebben opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering. 3.15 Ten aanzien van de stelling van de gemeente dat haar door de eisvermeerdering een feitelijke instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: verwerpt de bezwaren van de gemeente tegen de eiswijziging van [geïntimeerden]; verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 4 augustus 2015 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van de gemeente. Deze rolbeschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, rolraadsheer, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 juni 2015 in bijzijn van de griffer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.147.900/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/89574 / HA ZA 11-632) rolbeschikking van 23 juni 2015 in de zaak van: Gemeente Emmen, zetelend te Emmen, appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente, advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], en 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerden in principaal appel, eisers in incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [geïntimeerden], advocaat: mr. N. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen van 29 februari 2012 en 3 oktober 2012 van de toenmalige rechtbank Assen, sector civiel recht, en het eindvonnis van 5 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 7 april 2014; - de memorie van grieven in principaal appel (met productie) van de gemeente; - de memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerden], tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis (met producties); - de akte van de gemeente, waarbij zij verzet aantekent tegen de eiswijziging door [geïntimeerden] 2.2 In hoger beroep vordert de gemeente in principaal appel vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 3 oktober 2012 en 5 februari 2014, alsmede dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk verklaart dan wel hun vorderingen afwijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties. 2.3 De conclusie van [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis, luidt: (...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 3 oktober 2012 (...) en het eindvonnis van (...) 4 maart 2014 [het hof begrijpt: 5 februari 2014] (...): Primair zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen, maar met toevoeging van een dwangsom op de veroordeling. Derhalve verzoekt [geïntimeerde 1] het volgende: De Gemeente Emmen, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot nakoming van de afspraken vastgelegd in de tussen partijen op 18 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, met dien verstande: - dat binnen 14 dagen na betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest, of een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, de percelen grond in de gemeente Emmen, sectie F, nummer [nummer] en [nummer] aan [geïntimeerde 1] om niet - althans voor een symbolisch bedrag - worden overgedragen v.o.n.; - dat de geluidswal (‘de groene wal’) binnen twee maanden na betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest, of na een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, zal zijn aangelegd; op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan, gedurende welke de Gemeente Emmen in gebreke blijft aan deze veroordeling volledig te voldoen. Subsidiair: De Gemeente Emmen te veroordelen om: I. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 250.000,--, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2011, althans vanaf de dag van indiening van de akte van [geïntimeerde 1] van 20 juni 2012, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. II. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 35.000,--, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2011 althans de dag van indiening van de akte van [geïntimeerde 1] van 20 juni 2012, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. Primair en subsidiair De Gemeente Emmen te veroordelen in de kosten van deze procedure, een salaris voor de advocaat van [geïntimeerde 1] daaronder begrepen."

3.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. 3.2 [geïntimeerden] wonen in [woonplaats] aan [adres]. Tegenover de woning van [geïntimeerden] is de rijschool [X] gevestigd aan [adres]. 3.3 [X] heeft de gemeente omstreeks 2005 verzocht om toestemming te verlenen voor de uitbreiding van het bedrijf met een motoroefenbaan. Ondanks bezwaren van [geïntimeerden] heeft de gemeente medio 2006 haar medewerking verleend aan het verzoek van [X] en de benodigde vergunning(en) verleend. 3.4 Op 1 augustus 2006 hebben [geïntimeerden] de gemeente verzocht om handhavend op te treden tegen [X] wegens overtreding van vergunningsvoorschriften. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) hebben geweigerd om handhavend op te treden en de bezwaren van [X] tegen die beslissing ongegrond verklaard. Tijdens de door [geïntimeerden] geëntameerde beroepsprocedure bij de sector bestuursrecht van de toenmalige rechtbank Assen is ter zitting van 11 december 2007 overeengekomen dat partijen hun geschil door middel van mediation zouden trachten op te lossen. 3.5 Het mediationtraject heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst, die er - kort gezegd - op neerkomt dat de gemeente op haar kosten een geluidswal zal aanleggen aan de zijkant en achterkant van het woonperceel van [geïntimeerden] en dat de gemeente op haar kosten twee percelen grond (met de kadastrale nummers [nummer] en [nummer]) om niet of tegen een symbolisch bedrag zal overdragen aan [geïntimeerden] De vaststellingsovereenkomst is op 16 maart 2009 ondertekend door [geïntimeerden] Namens de gemeente is de vaststellingsovereenkomst op 18 maart 2009 getekend door de heer [Y] (hierna: [Y]), die op dat moment ambtelijk werkzaam was voor de gemeente in het team Handhaving en die B&W bevoegdelijk had vertegenwoordigd in de in 3.4 vermelde procedure bij de bestuursrechter. 3.6 Ondanks aanmaningen zijdens [geïntimeerden] is de gemeente niet overgegaan tot uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, stellende dat zij daartoe niet gehouden is vanwege (onder meer) de onbevoegdheid van [Y] om de gemeente te binden door middel van de in 3.5 bedoelde vaststellingsovereenkomst. 3.7 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] na eiswijziging gevorderd (samengevat) primair veroordeling van de gemeente tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, versterkt met een dwangsom. Subsidiair vorderen [geïntimeerden] veroordeling van de gemeente tot betaling van de kosten van de aanleg van de geluidswal ten bedrage van € 250.000,- en tot betaling van de waarde van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde percelen ten bedrage van € 35.000,-, één en ander ten titel van schadevergoeding die het gevolg is van onrechtmatig handelen dat aan de gemeente kan worden toegerekend. 3.8 In het tussenvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] (op de grondslag van onrechtmatig handelen zijdens de gemeente) wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing zullen worden gelaten. Bij dit oordeel heeft de rechtbank onder meer in overweging genomen dat [geïntimeerden] hun eis eerst na de op 4 juni 2012 gehouden comparitie in eerste aanleg hebben gewijzigd en vermeerderd, waardoor de gemeente in haar verdediging is geschaad en waardoor haar de mogelijkheid is ontnomen haar verzekeraar in vrijwaring op te roepen. De rechtbank overwoog tevens dat deze eisvermeerdering ook gevolgen heeft voor de vrijwaringsprocedure tussen de gemeente en de bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst betrokken mediator. 3.9 In het eindvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank als volgt beslist: "1. Veroordeelt de gemeente tot nakoming van de afspraken vastgelegd in de tussen partijen op 18 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, met dien verstande:  dat nadat zij de percelen grond met kadastrale nummers [nummer] en [nummer] krachtens een ruilverkavelingsovereenkomst - tot het sluiten waartoe de gemeente zich zal inspannen - in eigendom geleverd heeft gekregen en na betekening van dit vonnis, de geluidswal ("de groene wal") binnen twee maanden na deze eigendomsoverdracht zal zijn aangelegd,  dat binnen 1 jaar nadat de geluidswal ("de groene wal") is aangelegd de percelen grond met kadastrale nummers [nummer] en [nummer] om niet, althans voor een symbolisch bedrag aan [geïntimeerden] v.o.n. worden overgedragen, 2. veroordeelt de gemeente in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 4.012,81, 3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4. wijst het meer of anders gevorderde af." 3.10 In hun incidenteel appel hebben [geïntimeerden] (onder meer) gegriefd tegen het in 3.8 bedoelde oordeel van de rechtbank en bij akte hun eis vermeerderd met de in 2.3 aangehaalde vorderingen onder het kopje "subsidiair". 3.11 De gemeente verzet zich tegen de eiswijziging in hoger beroep, stellende dat de eiswijziging in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Volgens de gemeente hebben [geïntimeerden] nagelaten aan te geven waarom de eiswijziging in hoger beroep, waar die door de rechtbank expliciet is afgewezen, thans wel toelaatbaar zou zijn. De gemeente wordt, zo stelt zij, door de eiswijziging in haar processuele belangen geschaad, omdat hierdoor eerst in hoger beroep geprocedeerd zou moeten worden over een geheel nieuwe vordering op een geheel nieuwe grondslag. Volgens de gemeente is het voor de tweede maal wijzigen/vermeerderen van de eis met exact dezelfde vordering niet toegestaan. Aldus tot zover de gemeente. 3.12 Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan [geïntimeerden] de bevoegdheid toekomt hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. 3.13 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). 3.14 Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de in 3.13 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [geïntimeerden] hun eiswijziging in hun memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis hebben opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering. 3.15 Ten aanzien van de stelling van de gemeente dat haar door de eisvermeerdering een feitelijke instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: verwerpt de bezwaren van de gemeente tegen de eiswijziging van [geïntimeerden]; verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 4 augustus 2015 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van de gemeente. Deze rolbeschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, rolraadsheer, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 juni 2015 in bijzijn van de griffer.