ECLI:NL:GHARN:2012:BY8176

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 12/00149 uitspraakdatum: 4 december 2012 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2012, nummer AWB 11/246, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur). 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is in het kader van de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 145.624. 1.2 Na daartegen gemaakt bezwaar is de vergrijpboete bij uitspraak op bezwaar verminderd tot € 116.499. 1.3 Op het beroep van belanghebbende heeft de Rechtbank die uitspraak op bezwaar vernietigd en de boete verminderd tot € 109.218. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2. De vaststaande feiten 2.1 De aandelen in belanghebbende worden voor 100 percent gehouden door A. A is tevens bestuurder van belanghebbende. 2.2 De werkzaamheden van belanghebbende bestaan uit het aan gelieerde bedrijven ter beschikking stellen van personeel en materiaal. De door deze gelieerde bedrijven uitgeoefende werkzaamheden bestaan voornamelijk uit grond- en wegwerkzaamheden. Bij haar werkzaamheden maakt belanghebbende gebruik van onderaannemers en enkele zogenoemde zelfstandigen zonder personeel. Het personeel wordt op urenbasis ingeleend van diverse bedrijven. 2.3 De Politie Regio Q heeft, in het kader van een onderzoek met de naam “B”, op 23 januari 2007 de administratie van belanghebbende over het jaar 2006 in beslaggenomen. Met toestemming van de Officier van Justitie heeft de Inspecteur de in beslaggenomen administratie onderworpen aan een onderzoek voor de loonbelasting over het jaar 2006. Op basis van de resultaten van dit onderzoek is het vermoeden ontstaan dat over het jaar 2006 opzettelijk onjuiste loonaangiften ten name van belanghebbende zijn ingediend bij de Belastingdienst. 2.4 Op grond van het daartoe strekkende besluit in het Tripartiete Overleg van 27 april 2007 is, onder leiding van de Officier van Justitie door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld jegens – onder anderen – belanghebbende en haar bestuurder, naar het door belanghebbende opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften loonheffingen over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een proces-verbaal van 5 juli 2007. 2.5 Naar aanleiding van voormeld strafrechtelijk onderzoek is over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd. Vanwege het ingestelde strafrechtelijk onderzoek is over het vorenbedoelde tijdvak geen bestuurlijke boete opgelegd. 2.6 De inbeslaggenomen administratie van belanghebbende bevatte eveneens gegevens met betrekking tot de jaren 2003 tot en met 2005. De Inspecteur heeft deze gegevens onderworpen aan een afzonderlijk administratief onderzoek. 2.7 Met dagtekening 6 november 2007 is de directie van belanghebbende in kennis gesteld van het voornemen van de Inspecteur om een vergrijpboete op te leggen. In de kennisgeving is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “(…) Kennisgeving vergrijpboete Ik ben voornemens bovenstaande bedragen na te heffen en daarbij een vergrijpboete van 50% op te leggen. Het jaar 2006 (…) is reeds eerder strafrechtelijk behandeld zodat voor dit jaar geen boete wordt opgelegd. (…) 3.1 In geschil is of de onderhavige boete, zoals verminderd door de Rechtbank tot € 109.218 verder dient te worden gematigd in het kader van de straftoemeting. 3.2 Belanghebbende is van mening dat bij het opleggen van de vergrijpboete ten onrechte geen rekening is gehouden met de financiële situatie van belanghebbende alsmede met de strafrechtelijke vervolging en veroordeling van belanghebbende ter zake van met deze zaak identieke feiten, welke feiten zich in het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 hebben voorgedaan. 3.3 De Inspecteur stelt zich daartegenover op het standpunt dat belanghebbende niet aannemelijk maakt dat zich te dezen een bijzondere omstandigheid voordoet die ertoe noopt de vergrijpboete verder te matigen. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover dit betrekking heeft op de boetebeschikking, tot gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur ter zake van de boetebeschikking, tot vernietiging van vorenbedoelde uitspraak van de Inspecteur, tot vermindering van de bij beschikking vastgestelde vergrijpboete en tot veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende in deze procedure gemaakte kosten. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier. De griffier, De voorzitter, (C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 december 2012 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Ten aanzien van het fiscale nadeel wordt een vergrijpboete opgelegd. Er is sprake van opzet omdat inhoudingsplichtige willens en wetens onjuiste aangiftes heeft gedaan in de veronderstelling dat door primaire gegevens na aanpassing van de gewerkte uren en manlijsten te vernietigen en gegevens met betrekking tot de overuren achter te houden de Belastingdienst de onjuistheid niet zou zien. Verder is sprake van (voorwaardelijk) opzet omdat inhoudingsplichtige willens en weten de reële kans heeft aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. De boete wordt opgelegd overeenkomstig artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en bedraagt op grond van paragraaf 25 lid 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 50%. (…)” 2.8 Van het op het tijdvak 2003 tot en met 2005 betrekking hebbende onderzoek is met dagtekening 7 december 2007 een rapport opgemaakt. In paragraaf 4.3 van het controlerapport is ten aanzien van de boete het volgende opgenomen: “(…) Ten aanzien van het fiscale nadeel over de jaren 2003, 2004 en 2005 wordt een vergrijpboete opgelegd. Er is sprake van opzet omdat inhoudingsplichtige willens en wetens onjuiste aangiftes heeft gedaan in de veronderstelling dat door primaire gegevens na aanpassing van de gewerkte uren en manlijsten te vernietigen en gegevens met betrekking tot de overuren achter te houden de Belastingdienst de onjuistheid niet zou zien. Verder is sprake van (voorwaardelijke) opzet omdat inhoudingsplichtige willens en wetens de reële kans heeft aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. De boete wordt opgelegd overeenkomstig artikel 67f van de Algemene Wet Rijksbelastingen en bedraagt op grond van paragraaf 25 lid 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 50%. De kennisgeving van de boete op grond van artikel 67-k Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is op 6 november 2007 verzonden. (…)” 2.9 Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld voor het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen voor de tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 (artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR). De veroordeling bestond uit het betalen van een geldboete van € 50.000. 2.10 Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur over de jaren 2003 tot en met 2005 een naheffingsaanslag aan belanghebbende opgelegd alsmede een boete ten bedrage van € 145.624, zijnde 50 percent van de aanvankelijk te weinig geheven loonbelasting. 2.11 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het bezwaar gematigd tot een bedrag van € 116.499, zijnde 40 percent van de aanvankelijk te weinig geheven belasting (matiging 20 percent). 2.12 De Rechtbank heeft het tegen het onder 2.11 genoemde besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard doch de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het beroep verder gematigd tot een bedrag van € 109.218, zijnde 37,5 percent van de aanvankelijk te weinig geheven belasting (matiging van 25 percent). 4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat het in artikel 67f, eerste en tweede lid, van de AWR beboetbaar gestelde feit zich heeft voorgedaan en dat de hoogte van de naheffingsaanslag als grondslag voor de op te leggen vergrijpboete heeft te gelden. 4.2 Belanghebbende stelt – onder verwijzing naar haar negatieve eigen vermogen ultimo 2006 en de omstandigheid, naar zij stelt, dat haar bedrijfsactiviteiten sinds 2007 zijn beëindigd – dat zij niet over financiële middelen beschikt om de opgelegde vergrijpboete te kunnen betalen, en dat zulks aanleiding vormt tot nadere matiging van die boete. Zoals uitdrukkelijk door belanghebbendes gemachtigde ter zitting van het Hof is verklaard, wordt het negatieve eigen vermogen ultimo 2006 – door de Inspecteur onweersproken vastgesteld op -€ 124.039 – volledig veroorzaakt door het passiveren van de uit hoofde van de over de jaren 2003-2005 en 2006 opgelegde naheffingsaanslagen te betalen bedragen. Zonder nadere toelichting die echter ontbreekt, geeft die omstandigheid het Hof geen aanleiding in het kader van de straftoemeting daarmee rekening te houden. Het beroep om matiging van de boete op grond van belanghebbendes financiële omstandigheden faalt derhalve. 4.3 Belanghebbende betoogt voorts dat de feitelijke handelingen die ten grondslag hebben gelegen aan de strafrechtelijke veroordeling en aan het opleggen van de bestuurlijke boete, namelijk (kort gezegd) het zwart uitbetalen van loon, weliswaar formeelrechtelijk bezien niet ‘hetzelfde feit’ (geen ‘ne bis in idem’) vormen, maar dat zulks materieel bezien wel het geval is en dat daarom in het kader van de straftoemeting daarmee rekening moet worden gehouden. Dit beroep, dat kennelijk steunt op toepassing van het evenredigheidsbeginsel, faalt eveneens. Ook al zou het niet nakomen door belanghebbende van de op haar rustende fiscale verplichtingen, welke hebben geleid tot enerzijds een strafrechtelijke veroordeling en anderzijds een bestuurlijke beboeting, materieel terug te voeren zijn op eenzelfde feitencomplex – het Hof laat zulks in het midden – dan nog ziet het Hof daarin geen aanleiding om hier de boete op die grond te matigen. Gelet op de ernst van de aan belanghebbende verweten gedragingen de duur ervan en de mate van verwijtbaarheid zou een matiging van de boete niet meer leiden tot een boete die passend en geboden kan worden genoemd. 4.4 Gelet op de aard en de ernst van de door belanghebbende begane beboetbare feiten, acht het Hof een vergrijpboete van € 145.624, zoals door de Inspecteur aanvankelijk is opgelegd, passend en geboden. 4.5 De Rechtbank heeft de boete verminderd tot € 109.218 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof ziet geen aanleiding om de vergrijpboete verder te matigen Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.