ECLI:NL:GHARL:2024:2885

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.330.548/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 10509402) arrest in kort geding van 23 april 2024 in de zaak van 1 [appellant1] , die woont in [woonplaats1] , hierna: [appellant1], 2. [appellant2], die woont in [woonplaats2] , hierna: [appellant2], die hoger beroep hebben ingesteld, bij de rechtbank: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. R.A. Severijn, die kantoor houdt in Utrecht, tegen Mitsubishi Turbocharger and Engine Europe B.V., die is gevestigd in Almere, verweerster in hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde, hierna: MTEE, advocaat: mr. E. van der Meulen, die kantoor houdt in Amsterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, (hierna: de kantonrechter) op 23 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. In die zaak trad nog een werknemer als mede-eiser op, maar die heeft geen hoger beroep ingesteld. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2023; de memorie van grieven van 19 september 2023; de memorie van antwoord van 7 november 2023; het tussenarrest van 9 januari 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 19 maart 2024 is gehouden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft MTEE nog nieuwe bewijsstukken in het geding gebracht. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 In geschil is of MTEE mocht bepalen dat [appellanten] , omdat zij 60-plus zijn, niet langer in ploegendienst mogen werken. 2.2 [appellanten] hebben bij de kantonrechter gevorderd dat zij weer in ploegendienst mogen werken en dat MTEE wordt veroordeeld om hen de gemiste ploegentoeslag met terugwerkende kracht uit te betalen. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen en heeft geoordeeld dat de ploegendienst weliswaar een verworven recht is geworden, maar dat MTEE goede redenen had voor de getroffen maatregel en dat van leeftijdsdiscriminatie geen sprake is. 2.3 Het hof komt, op iets andere gronden, tot dezelfde conclusie. Het hof zal dat oordeel hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.1 MTEE ontwerpt en produceert onder andere turbochargers (een onderdeel van een verbrandingsmotor) voor de auto-industrie. Die werkzaamheden worden verricht in diverse fabriekshallen met verschillende productielijnen. In totaal zijn bij MTEE ruim 700 personeelsleden werkzaam, waarvan ongeveer 150 productiewerknemers. 3.2 [appellant1] en [appellant2] zijn werkzaam bij MTEE op de afdeling Productie (Turbo Operations) als productiewerknemers (Assembly Workers) van de productielijn GA Line Turbo. [appellant1] is sinds 1 april 2014 in dienst en [appellant2] vanaf 1 oktober 2018 (en daaraan voorafgaand vanaf 5 januari 2015 via een uitzendbureau). Het bruto maandloon exclusief emolumenten van [appellant1] en [appellant2] bedraagt € 3.410 waarbij op het loon van [appellant1] 10% in mindering wordt gebracht, omdat hij gebruik maakt van de regeling Generatiepact waarbij hij tegen inlevering van 10% loon 20% minder uren hoeft te werken. 3.3 [appellanten] verrichtten tot 1 januari 2023 hun werkzaamheden in drieploegendiensten. Die bestond uit een vroege ploeg, late ploeg en een nachtploeg, waarbij de eerste week nachtdiensten werden gewerkt, de tweede week late diensten en de week daarna vroege diensten. Voor het werken in de drieploegendiensten ontvingen [appellanten] een ploegentoeslag van 21% boven op hun vaste bruto maandloon. 3.4 In de arbeidsovereenkomsten staan de volgende relevante bepalingen vermeld: “5.1 De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten; tevens verplicht hij zich werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk, tenzij zulks wegens bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd. De werktijden zijn vastgelegd in een rooster. 5.2 De werknemer verklaart zich bereid te zijn werkzaamheden volgens het bij deze overeenkomst gevoegde rooster te verrichten. De vaststelling van een eventueel nieuw rooster zal plaatsvinden, nadat met de werknemer daarover tijdig overleg is gepleegd. (…) 6.3 Bij voltijdarbeid ontvangt de werknemer in tweeploegendienst per maand een toeslag van 17% en de werknemer in drie-ploegendienst(/springploeg) een toeslag van 21 % van de bruto maandverdienste. (…) 12.1 Werkgever behoudt zich het recht voor de essentialia en/of de vigerende arbeidsvoorwaarde(n) in de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, indien daartoe naar haar oordeel een zwaarwegend bedrijfseconomisch en/of functioneel belang bestaat, zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.” 3.5 Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Metalelektro van toepassing (verder: de cao). De cao (versie 2022-2024) bevat de volgende relevante bepalingen: 2.3 Ploegendienst (…) 2.3.2 Uitgangspunten De werknemer is verplicht in ploegendienst te werken, tenzij hij: a. 55 jaar of ouder is én sinds zijn 50ste jaar niet meer in ploegen heeft gewerkt; b. vanwege zijn gezondheid niet in staat is in ploegendienst te werken. (…) 2.3.3 Nachtploegendienst: verminderen belasting a. De werkgever stelt in overleg met de ondernemingsraad een plan op om ‑ naarmate werknemers ouder worden - de belasting van werken in nachtploegen te verminderen. (Toelichting bij 2.3.3 a Bijvoorbeeld door het aantal nachtploegendiensten te verlagen.) b. De werkgever is niet verplicht die belasting te verminderen als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. (…) 3.7.3 Toeslag voor werken in ploegendienst a. Als de werknemer in ploegendienst werkt, ontvangt hij een toeslag. (…) e. Werkt de werknemer in regelmatige ploegendienst en moet hij gaan werken in dagdienst of in een ander soort regelmatige ploegendienst met een lagere toeslag, dan betaalt de werkgever de oorspronkelijke toeslag nog een beperkte tijd door: • (…) • als de werknemer 45 jaar of ouder is, is de doorbetalingsperiode gelijk aan tweemaal deze opzegtermijn. In beide gevallen wordt de doorbetalingsperiode met 2 maanden verlengd als de werknemer tot dan toe ten minste 5 jaar lang onafgebroken in ploegendienst heeft gewerkt. 3.6 Op 29 september 2022 heeft MTEE een definitieve instemmingsaanvraag bij de Ondernemingsraad (hierna: OR) ingediend voor het wijzigen van haar belonings- en beoordelingssysteem, maar ook voor haar duurzame inzetbaarheidsbeleid. In de instemmingsaanvraag is onder het opschrift ‘Leeftijdsbewust personeelsbeleid” onder meer opgenomen: "MTEE wil daarom een pakket aan maatregelen introduceren die enerzijds 'stimuleringsmaatregelen' (scholing, taakvariatie) bevatten en anderzijds 'ontziemaatregelen' (geen overwerk, andere werktijden, generatiepact, RVU)”. en: "Vanuit de ondernemingsraad hebben MTEE geluiden bereikt dat een aantal oudere medewerkers graag van 3 naar 2 ploegendiensten zou willen. MTEE kan niet toezeggen dat dit voor medewerkers mogelijk is, maar gaat in lijn met het bepaalde in de cao wel onderzoeken wat op het gebied van ploegendiensten en oudere medewerkers wenselijk is.” 3.7 Op 13 oktober 2022 hebben de OR en FNV ingestemd met de instemmingsaanvraag van MTEE. 3.8 MTEE heeft vervolgens een aantal activiteiten ondernomen voor het leeftijdsfasebewust personeelsbeleid, waaronder het promoten van het generatiepact, het aanbieden van workshops over duurzame inzetbaarheid, het uitvoeren van preventief medisch onderzoek, het promoten van de RVU-regeling en verder overleg met de OR over de nadere invulling van het leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. 3.9 MTEE heeft, geconfronteerd met gewijzigde markomstandigheden vanaf 2018, een kostenbesparingsplan onder de naam Operational Excellence in werking gesteld. Onderdeel van dit plan is het terugbrengen van het aantal productielijnen waaraan in ploegendienst wordt gewerkt, om daarmee te besparen op de ploegentoeslag. 3.10 In een brief van 11 oktober 2022 heeft MTEE aan [appellanten] en nog dertien andere werknemers (allen 60-plus) laten weten dat zij per 1 december 2022 in dagdiensten gaan werken en dat daarmee – na afloop van de afbouwregeling uit de cao – ook de ploegentoeslag komt te vervallen. 3.11 Op 23 november 2022 heeft MTEE aan [appellanten] en de andere werknemers laten weten dat de roosterwijziging van drieploegendiensten naar dagdiensten voorlopig wordt opgeschort en dat MTEE na overleg met de OR en FNV heeft besloten om eerst te inventariseren of mogelijk op vrijwillige basis genoeg medewerkers zich melden die nu in drieploegendiensten werkzaam zijn, maar daar na 1 januari 2023 van willen afzien. 3.12 In een brief van 12 december 2022 heeft MTEE aan de werknemers die het betreft medegedeeld dat de voorgenomen roosterwijziging van drieploegendiensten naar dagdiensten per 1 januari 2023 wordt doorgevoerd. 3.13 Op grond van de afbouwregeling uit de cao Metalektro is de ploegentoeslag nog tot 1 juli 2023 aan [appellanten] doorbetaald. 3.14 [appellant2] was ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof langdurig arbeidsongeschikt.

De vorderingen in hoger beroep 4.1 [appellanten] hebben, onder aanvoering van vier bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de kantonrechter, gevorderd dat de rechtbank alsnog hun vorderingen zoals bij de kantonrechter ingesteld toewijst. Die vordering komt erop neer dat MTEE wordt veroordeeld om binnen drie dagen na het te wijzen arrest [appellanten] weer toe te laten tot de ploegendienst op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag en hen alsnog de ploegentoeslag moet uitbetalen vanaf 1 juli 2023 vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en in de kosten van de procedure. Het hof zal de grieven hierna thematisch bespreken. Spoedeisend belang 4.2 Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter over het spoedeisend belang. Ook in hoger beroep heeft [appellant1] nog een voldoende spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorziening. Dat geldt ook voor de nog arbeidsongeschikte [appellant2] voor zover hij aanspraak maakt op doorbetaling van de toeslag vanaf 1 juli 2023. Het mogen werken in ploegendienst is geen arbeidsvoorwaarde 4.3 Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat in de arbeidsovereenkomsten niet is opgenomen dat [appellanten] in dienst zijn getreden als productiemedewerker in ploegendienst. Ook de ploegentoeslag staat in de arbeidsovereenkomsten niet vermeld als vast onderdeel van het bruto maandsalaris. In de arbeidsovereenkomsten staat juist expliciet vermeld dat die toeslag verschuldigd is als in ploegendiensten wordt gewerkt en dat het rooster, na overleg, kan worden aangepast. Er is daarom geen sprake van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde voor de ploegendiensten en -toeslag. 4.4 [appellanten] hebben aangevoerd dat dat het mogen werken in ploegendienst en bijgevolg het recht hebben op de daarbij behorende ploegentoeslag – dat laatste is de kern van dit geschil – door tijdsverloop een arbeidsvoorwaarde is geworden omdat zij vanaf hun indiensttreding altijd in drieploegendienst hebben gewerkt. De kantonrechter is hen daarin gevolgd. MTEE heeft haar verweer tegen deze stelling in hoger beroep gehandhaafd. De kantonrechter heeft de stellingen van [appellanten] getoetst aan de niet-limitatieve gezichtspunten die de Hoge Raad heeft opgenomen in het Pontmeyer-arrest om te beoordelen of sprake is van een verkregen recht. Het hof zal dat ook doen. 4.5 Een punt dat in het voordeel van het aannemen van een verkregen recht pleit is dat [appellant1] en [appellant2] beiden vanaf hun indiensttreding steeds in drieploegendienst werkzaam zijn geweest, dat het hierbij gaat om een periode van meerdere jaren (allebei zo’n acht jaar) en dat het financiële belang bij de bijbehorende toeslag aanzienlijk is. Daar staat tegenover dat in de arbeidsovereenkomsten de mogelijkheid van roosterwijzingen expliciet is opengehouden en dat MTEE onbetwist heeft gesteld dat bij collega-productiemedewerkers in de afgelopen jaren wel sprake is geweest van wijzigingen in het rooster in de zin van tijdelijke tewerkstelling in vijfploegendienst dan wel overplaatsing naar dagdienst. Het hof acht verder van belang dat de toepasselijke cao (artikel 3.7.3. onder e, hiervoor onder 3.5 geciteerd) de mogelijkheid van overplaatsing uit de ploegendienst naar de dagdienst openhoudt, ook indien langer dan vijf jaar onafgebroken in ploegendienst is gewerkt. Het hof is alles afwegende voorshands van oordeel dat in dit geval niet is aangetoond dat sprake is van een verkregen recht/arbeidsvoorwaarde dat [appellanten] recht hebben op blijvende tewerkstelling in drieploegendienst. Zwaarwichtig belang bij het verminderen van het aantal drieploegendiensten 4.6 Het hof komt, gelet op het voorgaande, tot het voorlopige oordeel dat MTEE op grond van de bepaling in de arbeidsovereenkomsten, tegen het licht van de instructiebevoegdheid van de werkgever (artikel 7:660 BW), de werkroosters mocht aanpassen na overleg met de betrokken werknemers. Daarbij is MTEE wel gehouden aan haar verplichting zich als goed werkgeefster te gedragen (artikel 7:611 BW). 4.7 Echter, ook als in een bodemprocedure, in het voetspoor van de kantonrechter, zou worden geoordeeld dat het mogen werken in ploegendienst een arbeidsvoorwaarde is geworden, dan betekent dit niet dat MTEE alsdan niet tot wijziging zou mogen overgaan. Immers, de arbeidsovereenkomsten bevatten een – ruim geformuleerd - eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. [appellant1] en [appellant2] hebben in hoger beroep betwist dat er een bedrijfsmatige noodzaak was voor het terugbrengen van het aantal productielijnen waaraan in drieploegendienst moet worden gewerkt. Het hof acht dit door MTEE voorshands in voldoende mate aangetoond. MTEE heeft gewezen op de dalende markt voor turbochargers gelet op de omslag naar (deels) elektrisch aangedreven auto’s en op bijzondere omstandigheden die maken dat haar marktaandeel ook anderszins onder druk staat. MTEE heeft gelet op deze marktomstandigheden vanaf 2018 geen nieuwe productiemedewerkers meer in dienst genomen. Zij heeft verder gewezen op de rendementseisen die haar moedermaatschappij stelt, die maken dat het voorbestaan van MTEE en de vestiging in Almere onder druk staat. Een en ander dwingt tot kostenreductie zoals uitgewerkt in het Operational Excellence programma, waarvan het terugdringen van de ploegendiensten (in verband met de uit te betalen ploegentoeslag) een onderdeel vormt.

4.8 [appellanten] hebben verder aangevoerd dat MTEE eerst afscheid moet hebben genomen van alle uitzendkrachten voordat het aantal drieploegendiensten gedwongen mag worden afgeschaald. MTEE heeft dit bestreden en gesteld dat in het kader van de noodzakelijke flexibiliteit uitzendkrachten nodig blijven. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof werd volgens MTEE – vanwege de gevolgen van een brand en een faillissement van een toeleverancier en daardoor ontstane leveringsproblemen van MTEE aan haar afnemers – op een aantal productielijnen zelfs tijdelijk in vijfploegendienst gewerkt, zij het tegen zeer hoge kosten waardoor een aanzienlijk operationeel verlies wordt geleden. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] MTEE mag voor piekmomenten zoals op dit moment aan de orde is een beroep doen op uitzendkrachten en tegelijkertijd voor de langere termijn het aantal productielijnen met drieploegendienst afschalen. 4.9 Het hof verwerpt derhalve het betoog van [appellanten] dat MTEE het aantal drieploegendiensten als zodanig niet mocht terugbrengen. MTEE mag bepalen dat 60-plussers niet langer in drieploegendienst mogen werken. 4.10 Een verdere vraag in deze procedure is of MTEE, gegeven haar bevoegdheid om het aantal productielijnen met drieploegendienst terug te brengen, mocht bepalen dat 60-plussers niet langer in ploegendienst mogen werken. In dit kader is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbla) relevant. Deze wet bepaalt in artikel 3 dat het verboden is om onderscheid te maken bij onder meer arbeidsvoorwaarden (onderdeel e) en arbeidsomstandigheden (onderdeel f). Anders dan MTEE heeft aangevoerd, oordeelt het hof dat ook als het werken in drieploegendienst geen arbeidsvoorwaarde is, de Wgbla op de beslissing van MTEE van toepassing is omdat dan onderscheid wordt gemaakt bij de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Het categorisch uitsluiten van 60-plussers voor drieploegendiensten is een vorm van direct onderscheid op grond van leeftijd in de zin van artikel 1 onder b van de Wgbla. Dat is alleen toegestaan als het valt onder een van de rechtvaardigingsgronden van artikel 7 van de Wgbla, waarbij het in concreto gaat om lid 1 onder c van dit artikel. Die uitzondering houdt in dat de maatregel objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarbij is, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, van belang of sprake is van een ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. 4.11 Het terugbrengen van het aantal ploegendiensten voor ouderen is als zodanig naar het oordeel van het hof een legitiem doel. Het hof verwijst ook naar de cao waarin het terugdringen van nachtdiensten in artikel 2.3.3.a is opgenomen als aansporing voor de werkgever. MTEE heeft ook verwezen naar een aantal studies naar de effecten van nachtdiensten met name voor oudere werknemers en heeft gewezen op het hogere ziekteverzuim bij haar voor werknemers in de drieploegendienst ten opzichte van werknemers in dagdienst, waarbij met name de groep 55-plus eruit springt met een hoog ziekteverzuim. Ook een groot aantal oudere werknemers bij MTEE wilde op zich graag af van de belastende drieploegendiensten, maar wilde vanwege de inkomenseffecten liever een tweeploegendienst dan werken in dagdienst. Het tot nul terugbrengen van het aantal drieploegendiensten voor 60-plussers past op zich bij het legitieme doel van terugdringing van het aantal nachtdiensten voor oudere werknemers. 4.12 Bij de vraag of de maatregel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is van belang dat MTEE een leeftijdsbewust personeelsbeleid voert dat ziet op duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers, dat is neergelegd in het plan dat zij op 29 september 2022 bij de Ondernemingsraad en de sociale partners had ingediend. [appellanten] hebben aangevoerd dat dit is ingediend kort voordat de hier aan de orde zijnde 60-plusmaatregel werd aangekondigd en dat van een volwaardig ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid geen sprake is. 4.13 De uitsluiting van 60-plussers voor drieploegendiensten is onmiskenbaar ook ingegeven door financiële motieven voor MTEE, namelijk de wens om door vermindering van het aantal ploegendiensten een bezuiniging te bereiken op de totale te betalen bedragen aan ploegentoeslag, een en ander tegen de achtergrond dat er onvoldoende werknemers vrijwillig bereid waren over te stappen naar de dagdienst. De voorzitter van de Ondernemingsraad van MTEE – die op zich met de maatregel heeft ingestemd - heeft daarover opgemerkt: “De OR is echter wel van mening dat een duidelijker duurzaam inzetbaarheidsbeleid verder wordt ontwikkeld zodat dit duidelijker is voor elke medewerker van MTEE en het niet “losse” maatregel is/lijkt zoals het gevoel was van een gedeelte van de medewerkers en gesprekspartners.” 4.14 Dat het beleid van MTEE dat is gericht op duurzame inzetbaarheid nog in ontwikkeling is, maakt niet dat de daarin passende maatregel ten aanzien van de vermindering van ploegendiensten voor 60-plussers niet zou mogen worden doorgevoerd. Het hof is verder van oordeel dat het feit dat de maatregel ook door financiële motieven is ingegeven, nog niet betekent dat deze niet is toegestaan. 4.15 De bezwaren van [appellanten] tegen de maatregel zijn ook vooral van financiële aard, afgezien van een verder niet toegelicht bezwaar dat dagdiensten gelet op het relatief vroege aanvangstijdstip van 6.30 uur zwaarder zouden zijn dan wisselende diensten. Aan dat laatstgenoemde bezwaar gaat het hof verder voorbij. 4.16 Het alternatief van het vrijstellen van 60-plussers van de drieploegendienst met handhaving van de ploegentoeslag kan van MTEE niet worden gevergd en past ook niet in het systeem van de toepasselijke cao, die voorziet in de hier ook toegepaste afbouwregeling. 4.17

4.18 Evenals de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat MTEE de keuze om de werknemers die 60 jaar en ouder zijn niet langer in drieploegendiensten te laten werken, heeft mogen maken, dat de vermindering van de ploegendiensten voor ouderen een legitiem doel is en dat het middel van uitsluiting van ploegendiensten voor 60-plussers hier ook passend is. De slotsom 4.19 De grieven van [appellanten] treffen geen doel. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van MTEE begroot op het van haar geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief II van het liquidatietarief voor salaris van de advocaat. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 23 juni 2023; 5.2 veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van MTEE € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van MTEE (2 procespunten x appeltarief II); 5.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.4 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.330.548/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 10509402) arrest in kort geding van 23 april 2024 in de zaak van 1 [appellant1] , die woont in [woonplaats1] , hierna: [appellant1], 2. [appellant2], die woont in [woonplaats2] , hierna: [appellant2], die hoger beroep hebben ingesteld, bij de rechtbank: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. R.A. Severijn, die kantoor houdt in Utrecht, tegen Mitsubishi Turbocharger and Engine Europe B.V., die is gevestigd in Almere, verweerster in hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde, hierna: MTEE, advocaat: mr. E. van der Meulen, die kantoor houdt in Amsterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, (hierna: de kantonrechter) op 23 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. In die zaak trad nog een werknemer als mede-eiser op, maar die heeft geen hoger beroep ingesteld. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2023; de memorie van grieven van 19 september 2023; de memorie van antwoord van 7 november 2023; het tussenarrest van 9 januari 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 19 maart 2024 is gehouden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft MTEE nog nieuwe bewijsstukken in het geding gebracht. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 In geschil is of MTEE mocht bepalen dat [appellanten] , omdat zij 60-plus zijn, niet langer in ploegendienst mogen werken. 2.2 [appellanten] hebben bij de kantonrechter gevorderd dat zij weer in ploegendienst mogen werken en dat MTEE wordt veroordeeld om hen de gemiste ploegentoeslag met terugwerkende kracht uit te betalen. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen en heeft geoordeeld dat de ploegendienst weliswaar een verworven recht is geworden, maar dat MTEE goede redenen had voor de getroffen maatregel en dat van leeftijdsdiscriminatie geen sprake is. 2.3 Het hof komt, op iets andere gronden, tot dezelfde conclusie. Het hof zal dat oordeel hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.1 MTEE ontwerpt en produceert onder andere turbochargers (een onderdeel van een verbrandingsmotor) voor de auto-industrie. Die werkzaamheden worden verricht in diverse fabriekshallen met verschillende productielijnen. In totaal zijn bij MTEE ruim 700 personeelsleden werkzaam, waarvan ongeveer 150 productiewerknemers. 3.2 [appellant1] en [appellant2] zijn werkzaam bij MTEE op de afdeling Productie (Turbo Operations) als productiewerknemers (Assembly Workers) van de productielijn GA Line Turbo. [appellant1] is sinds 1 april 2014 in dienst en [appellant2] vanaf 1 oktober 2018 (en daaraan voorafgaand vanaf 5 januari 2015 via een uitzendbureau). Het bruto maandloon exclusief emolumenten van [appellant1] en [appellant2] bedraagt € 3.410 waarbij op het loon van [appellant1] 10% in mindering wordt gebracht, omdat hij gebruik maakt van de regeling Generatiepact waarbij hij tegen inlevering van 10% loon 20% minder uren hoeft te werken. 3.3 [appellanten] verrichtten tot 1 januari 2023 hun werkzaamheden in drieploegendiensten. Die bestond uit een vroege ploeg, late ploeg en een nachtploeg, waarbij de eerste week nachtdiensten werden gewerkt, de tweede week late diensten en de week daarna vroege diensten. Voor het werken in de drieploegendiensten ontvingen [appellanten] een ploegentoeslag van 21% boven op hun vaste bruto maandloon. 3.4 In de arbeidsovereenkomsten staan de volgende relevante bepalingen vermeld: “5.1 De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten; tevens verplicht hij zich werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk, tenzij zulks wegens bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd. De werktijden zijn vastgelegd in een rooster. 5.2 De werknemer verklaart zich bereid te zijn werkzaamheden volgens het bij deze overeenkomst gevoegde rooster te verrichten. De vaststelling van een eventueel nieuw rooster zal plaatsvinden, nadat met de werknemer daarover tijdig overleg is gepleegd. (…) 6.3 Bij voltijdarbeid ontvangt de werknemer in tweeploegendienst per maand een toeslag van 17% en de werknemer in drie-ploegendienst(/springploeg) een toeslag van 21 % van de bruto maandverdienste. (…) 12.1 Werkgever behoudt zich het recht voor de essentialia en/of de vigerende arbeidsvoorwaarde(n) in de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, indien daartoe naar haar oordeel een zwaarwegend bedrijfseconomisch en/of functioneel belang bestaat, zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.” 3.5 Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Metalelektro van toepassing (verder: de cao). De cao (versie 2022-2024) bevat de volgende relevante bepalingen: 2.3 Ploegendienst (…) 2.3.2 Uitgangspunten De werknemer is verplicht in ploegendienst te werken, tenzij hij: a. 55 jaar of ouder is én sinds zijn 50ste jaar niet meer in ploegen heeft gewerkt; b. vanwege zijn gezondheid niet in staat is in ploegendienst te werken. (…) 2.3.3 Nachtploegendienst: verminderen belasting a. De werkgever stelt in overleg met de ondernemingsraad een plan op om ‑ naarmate werknemers ouder worden - de belasting van werken in nachtploegen te verminderen. (Toelichting bij 2.3.3 a Bijvoorbeeld door het aantal nachtploegendiensten te verlagen.) b. De werkgever is niet verplicht die belasting te verminderen als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. (…) 3.7.3 Toeslag voor werken in ploegendienst a. Als de werknemer in ploegendienst werkt, ontvangt hij een toeslag. (…) e. Werkt de werknemer in regelmatige ploegendienst en moet hij gaan werken in dagdienst of in een ander soort regelmatige ploegendienst met een lagere toeslag, dan betaalt de werkgever de oorspronkelijke toeslag nog een beperkte tijd door: • (…) • als de werknemer 45 jaar of ouder is, is de doorbetalingsperiode gelijk aan tweemaal deze opzegtermijn. In beide gevallen wordt de doorbetalingsperiode met 2 maanden verlengd als de werknemer tot dan toe ten minste 5 jaar lang onafgebroken in ploegendienst heeft gewerkt. 3.6 Op 29 september 2022 heeft MTEE een definitieve instemmingsaanvraag bij de Ondernemingsraad (hierna: OR) ingediend voor het wijzigen van haar belonings- en beoordelingssysteem, maar ook voor haar duurzame inzetbaarheidsbeleid. In de instemmingsaanvraag is onder het opschrift ‘Leeftijdsbewust personeelsbeleid” onder meer opgenomen: "MTEE wil daarom een pakket aan maatregelen introduceren die enerzijds 'stimuleringsmaatregelen' (scholing, taakvariatie) bevatten en anderzijds 'ontziemaatregelen' (geen overwerk, andere werktijden, generatiepact, RVU)”. en: "Vanuit de ondernemingsraad hebben MTEE geluiden bereikt dat een aantal oudere medewerkers graag van 3 naar 2 ploegendiensten zou willen. MTEE kan niet toezeggen dat dit voor medewerkers mogelijk is, maar gaat in lijn met het bepaalde in de cao wel onderzoeken wat op het gebied van ploegendiensten en oudere medewerkers wenselijk is.” 3.7 Op 13 oktober 2022 hebben de OR en FNV ingestemd met de instemmingsaanvraag van MTEE. 3.8 MTEE heeft vervolgens een aantal activiteiten ondernomen voor het leeftijdsfasebewust personeelsbeleid, waaronder het promoten van het generatiepact, het aanbieden van workshops over duurzame inzetbaarheid, het uitvoeren van preventief medisch onderzoek, het promoten van de RVU-regeling en verder overleg met de OR over de nadere invulling van het leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. 3.9 MTEE heeft, geconfronteerd met gewijzigde markomstandigheden vanaf 2018, een kostenbesparingsplan onder de naam Operational Excellence in werking gesteld. Onderdeel van dit plan is het terugbrengen van het aantal productielijnen waaraan in ploegendienst wordt gewerkt, om daarmee te besparen op de ploegentoeslag. 3.10 In een brief van 11 oktober 2022 heeft MTEE aan [appellanten] en nog dertien andere werknemers (allen 60-plus) laten weten dat zij per 1 december 2022 in dagdiensten gaan werken en dat daarmee – na afloop van de afbouwregeling uit de cao – ook de ploegentoeslag komt te vervallen. 3.11 Op 23 november 2022 heeft MTEE aan [appellanten] en de andere werknemers laten weten dat de roosterwijziging van drieploegendiensten naar dagdiensten voorlopig wordt opgeschort en dat MTEE na overleg met de OR en FNV heeft besloten om eerst te inventariseren of mogelijk op vrijwillige basis genoeg medewerkers zich melden die nu in drieploegendiensten werkzaam zijn, maar daar na 1 januari 2023 van willen afzien. 3.12 In een brief van 12 december 2022 heeft MTEE aan de werknemers die het betreft medegedeeld dat de voorgenomen roosterwijziging van drieploegendiensten naar dagdiensten per 1 januari 2023 wordt doorgevoerd. 3.13 Op grond van de afbouwregeling uit de cao Metalektro is de ploegentoeslag nog tot 1 juli 2023 aan [appellanten] doorbetaald. 3.14 [appellant2] was ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof langdurig arbeidsongeschikt.

De vorderingen in hoger beroep 4.1 [appellanten] hebben, onder aanvoering van vier bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de kantonrechter, gevorderd dat de rechtbank alsnog hun vorderingen zoals bij de kantonrechter ingesteld toewijst. Die vordering komt erop neer dat MTEE wordt veroordeeld om binnen drie dagen na het te wijzen arrest [appellanten] weer toe te laten tot de ploegendienst op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag en hen alsnog de ploegentoeslag moet uitbetalen vanaf 1 juli 2023 vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en in de kosten van de procedure. Het hof zal de grieven hierna thematisch bespreken. Spoedeisend belang 4.2 Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter over het spoedeisend belang. Ook in hoger beroep heeft [appellant1] nog een voldoende spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorziening. Dat geldt ook voor de nog arbeidsongeschikte [appellant2] voor zover hij aanspraak maakt op doorbetaling van de toeslag vanaf 1 juli 2023. Het mogen werken in ploegendienst is geen arbeidsvoorwaarde 4.3 Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat in de arbeidsovereenkomsten niet is opgenomen dat [appellanten] in dienst zijn getreden als productiemedewerker in ploegendienst. Ook de ploegentoeslag staat in de arbeidsovereenkomsten niet vermeld als vast onderdeel van het bruto maandsalaris. In de arbeidsovereenkomsten staat juist expliciet vermeld dat die toeslag verschuldigd is als in ploegendiensten wordt gewerkt en dat het rooster, na overleg, kan worden aangepast. Er is daarom geen sprake van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde voor de ploegendiensten en -toeslag. 4.4 [appellanten] hebben aangevoerd dat dat het mogen werken in ploegendienst en bijgevolg het recht hebben op de daarbij behorende ploegentoeslag – dat laatste is de kern van dit geschil – door tijdsverloop een arbeidsvoorwaarde is geworden omdat zij vanaf hun indiensttreding altijd in drieploegendienst hebben gewerkt. De kantonrechter is hen daarin gevolgd. MTEE heeft haar verweer tegen deze stelling in hoger beroep gehandhaafd. De kantonrechter heeft de stellingen van [appellanten] getoetst aan de niet-limitatieve gezichtspunten die de Hoge Raad heeft opgenomen in het Pontmeyer-arrest om te beoordelen of sprake is van een verkregen recht. Het hof zal dat ook doen. 4.5 Een punt dat in het voordeel van het aannemen van een verkregen recht pleit is dat [appellant1] en [appellant2] beiden vanaf hun indiensttreding steeds in drieploegendienst werkzaam zijn geweest, dat het hierbij gaat om een periode van meerdere jaren (allebei zo’n acht jaar) en dat het financiële belang bij de bijbehorende toeslag aanzienlijk is. Daar staat tegenover dat in de arbeidsovereenkomsten de mogelijkheid van roosterwijzingen expliciet is opengehouden en dat MTEE onbetwist heeft gesteld dat bij collega-productiemedewerkers in de afgelopen jaren wel sprake is geweest van wijzigingen in het rooster in de zin van tijdelijke tewerkstelling in vijfploegendienst dan wel overplaatsing naar dagdienst. Het hof acht verder van belang dat de toepasselijke cao (artikel 3.7.3. onder e, hiervoor onder 3.5 geciteerd) de mogelijkheid van overplaatsing uit de ploegendienst naar de dagdienst openhoudt, ook indien langer dan vijf jaar onafgebroken in ploegendienst is gewerkt. Het hof is alles afwegende voorshands van oordeel dat in dit geval niet is aangetoond dat sprake is van een verkregen recht/arbeidsvoorwaarde dat [appellanten] recht hebben op blijvende tewerkstelling in drieploegendienst. Zwaarwichtig belang bij het verminderen van het aantal drieploegendiensten 4.6 Het hof komt, gelet op het voorgaande, tot het voorlopige oordeel dat MTEE op grond van de bepaling in de arbeidsovereenkomsten, tegen het licht van de instructiebevoegdheid van de werkgever (artikel 7:660 BW), de werkroosters mocht aanpassen na overleg met de betrokken werknemers. Daarbij is MTEE wel gehouden aan haar verplichting zich als goed werkgeefster te gedragen (artikel 7:611 BW). 4.7 Echter, ook als in een bodemprocedure, in het voetspoor van de kantonrechter, zou worden geoordeeld dat het mogen werken in ploegendienst een arbeidsvoorwaarde is geworden, dan betekent dit niet dat MTEE alsdan niet tot wijziging zou mogen overgaan. Immers, de arbeidsovereenkomsten bevatten een – ruim geformuleerd - eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. [appellant1] en [appellant2] hebben in hoger beroep betwist dat er een bedrijfsmatige noodzaak was voor het terugbrengen van het aantal productielijnen waaraan in drieploegendienst moet worden gewerkt. Het hof acht dit door MTEE voorshands in voldoende mate aangetoond. MTEE heeft gewezen op de dalende markt voor turbochargers gelet op de omslag naar (deels) elektrisch aangedreven auto’s en op bijzondere omstandigheden die maken dat haar marktaandeel ook anderszins onder druk staat. MTEE heeft gelet op deze marktomstandigheden vanaf 2018 geen nieuwe productiemedewerkers meer in dienst genomen. Zij heeft verder gewezen op de rendementseisen die haar moedermaatschappij stelt, die maken dat het voorbestaan van MTEE en de vestiging in Almere onder druk staat. Een en ander dwingt tot kostenreductie zoals uitgewerkt in het Operational Excellence programma, waarvan het terugdringen van de ploegendiensten (in verband met de uit te betalen ploegentoeslag) een onderdeel vormt.

4.8 [appellanten] hebben verder aangevoerd dat MTEE eerst afscheid moet hebben genomen van alle uitzendkrachten voordat het aantal drieploegendiensten gedwongen mag worden afgeschaald. MTEE heeft dit bestreden en gesteld dat in het kader van de noodzakelijke flexibiliteit uitzendkrachten nodig blijven. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof werd volgens MTEE – vanwege de gevolgen van een brand en een faillissement van een toeleverancier en daardoor ontstane leveringsproblemen van MTEE aan haar afnemers – op een aantal productielijnen zelfs tijdelijk in vijfploegendienst gewerkt, zij het tegen zeer hoge kosten waardoor een aanzienlijk operationeel verlies wordt geleden. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] MTEE mag voor piekmomenten zoals op dit moment aan de orde is een beroep doen op uitzendkrachten en tegelijkertijd voor de langere termijn het aantal productielijnen met drieploegendienst afschalen. 4.9 Het hof verwerpt derhalve het betoog van [appellanten] dat MTEE het aantal drieploegendiensten als zodanig niet mocht terugbrengen. MTEE mag bepalen dat 60-plussers niet langer in drieploegendienst mogen werken. 4.10 Een verdere vraag in deze procedure is of MTEE, gegeven haar bevoegdheid om het aantal productielijnen met drieploegendienst terug te brengen, mocht bepalen dat 60-plussers niet langer in ploegendienst mogen werken. In dit kader is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbla) relevant. Deze wet bepaalt in artikel 3 dat het verboden is om onderscheid te maken bij onder meer arbeidsvoorwaarden (onderdeel e) en arbeidsomstandigheden (onderdeel f). Anders dan MTEE heeft aangevoerd, oordeelt het hof dat ook als het werken in drieploegendienst geen arbeidsvoorwaarde is, de Wgbla op de beslissing van MTEE van toepassing is omdat dan onderscheid wordt gemaakt bij de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Het categorisch uitsluiten van 60-plussers voor drieploegendiensten is een vorm van direct onderscheid op grond van leeftijd in de zin van artikel 1 onder b van de Wgbla. Dat is alleen toegestaan als het valt onder een van de rechtvaardigingsgronden van artikel 7 van de Wgbla, waarbij het in concreto gaat om lid 1 onder c van dit artikel. Die uitzondering houdt in dat de maatregel objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarbij is, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, van belang of sprake is van een ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. 4.11 Het terugbrengen van het aantal ploegendiensten voor ouderen is als zodanig naar het oordeel van het hof een legitiem doel. Het hof verwijst ook naar de cao waarin het terugdringen van nachtdiensten in artikel 2.3.3.a is opgenomen als aansporing voor de werkgever. MTEE heeft ook verwezen naar een aantal studies naar de effecten van nachtdiensten met name voor oudere werknemers en heeft gewezen op het hogere ziekteverzuim bij haar voor werknemers in de drieploegendienst ten opzichte van werknemers in dagdienst, waarbij met name de groep 55-plus eruit springt met een hoog ziekteverzuim. Ook een groot aantal oudere werknemers bij MTEE wilde op zich graag af van de belastende drieploegendiensten, maar wilde vanwege de inkomenseffecten liever een tweeploegendienst dan werken in dagdienst. Het tot nul terugbrengen van het aantal drieploegendiensten voor 60-plussers past op zich bij het legitieme doel van terugdringing van het aantal nachtdiensten voor oudere werknemers. 4.12 Bij de vraag of de maatregel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is van belang dat MTEE een leeftijdsbewust personeelsbeleid voert dat ziet op duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers, dat is neergelegd in het plan dat zij op 29 september 2022 bij de Ondernemingsraad en de sociale partners had ingediend. [appellanten] hebben aangevoerd dat dit is ingediend kort voordat de hier aan de orde zijnde 60-plusmaatregel werd aangekondigd en dat van een volwaardig ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid geen sprake is. 4.13 De uitsluiting van 60-plussers voor drieploegendiensten is onmiskenbaar ook ingegeven door financiële motieven voor MTEE, namelijk de wens om door vermindering van het aantal ploegendiensten een bezuiniging te bereiken op de totale te betalen bedragen aan ploegentoeslag, een en ander tegen de achtergrond dat er onvoldoende werknemers vrijwillig bereid waren over te stappen naar de dagdienst. De voorzitter van de Ondernemingsraad van MTEE – die op zich met de maatregel heeft ingestemd - heeft daarover opgemerkt: “De OR is echter wel van mening dat een duidelijker duurzaam inzetbaarheidsbeleid verder wordt ontwikkeld zodat dit duidelijker is voor elke medewerker van MTEE en het niet “losse” maatregel is/lijkt zoals het gevoel was van een gedeelte van de medewerkers en gesprekspartners.” 4.14 Dat het beleid van MTEE dat is gericht op duurzame inzetbaarheid nog in ontwikkeling is, maakt niet dat de daarin passende maatregel ten aanzien van de vermindering van ploegendiensten voor 60-plussers niet zou mogen worden doorgevoerd. Het hof is verder van oordeel dat het feit dat de maatregel ook door financiële motieven is ingegeven, nog niet betekent dat deze niet is toegestaan. 4.15 De bezwaren van [appellanten] tegen de maatregel zijn ook vooral van financiële aard, afgezien van een verder niet toegelicht bezwaar dat dagdiensten gelet op het relatief vroege aanvangstijdstip van 6.30 uur zwaarder zouden zijn dan wisselende diensten. Aan dat laatstgenoemde bezwaar gaat het hof verder voorbij. 4.16 Het alternatief van het vrijstellen van 60-plussers van de drieploegendienst met handhaving van de ploegentoeslag kan van MTEE niet worden gevergd en past ook niet in het systeem van de toepasselijke cao, die voorziet in de hier ook toegepaste afbouwregeling. 4.17

4.18 Evenals de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat MTEE de keuze om de werknemers die 60 jaar en ouder zijn niet langer in drieploegendiensten te laten werken, heeft mogen maken, dat de vermindering van de ploegendiensten voor ouderen een legitiem doel is en dat het middel van uitsluiting van ploegendiensten voor 60-plussers hier ook passend is. De slotsom 4.19 De grieven van [appellanten] treffen geen doel. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van MTEE begroot op het van haar geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief II van het liquidatietarief voor salaris van de advocaat. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 23 juni 2023; 5.2 veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van MTEE € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van MTEE (2 procespunten x appeltarief II); 5.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.4 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.