ECLI:NL:GHARL:2023:2212

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.297.026 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 372616) arrest van 14 maart 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn, tegen: de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna: de Bank, advocaat: mr. R. Dijkema. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 24 mei 2022 heeft op 5 oktober 2022 een mondelinge behandeling bij het hof (hierna: de zitting) plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor verder overleg over een schikking. De Bank heeft het hof op 27 december 2022 verzocht om (alsnog) een beslissing te geven. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het (bestreden) vonnis van 3 maart 2021. 3Korte schets van de zaak 3.1. Deze zaak gaat over de vraag of de Bank een beroep kan doen op een door [appellant] afgegeven borgstelling voor het krediet dat de Bank verleende aan een vennootschap waarvan [appellant] - via een holdingmaatschappij - aandeelhouder en bestuurder was. Deze vennootschap wordt hierna PMP genoemd. 3.2. PMP werd gefinancierd door de Bank. In oktober 2015 heeft de Bank PMP bericht dat sprake was van een verhoogd (krediet)risico en dat PMP onder Bijzonder Beheer van de Bank is komen te staan. Bij brief van 26 januari 2016 heeft de Bank PMP een nieuwe kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) gestuurd en daarbij onder meer vermeld dat de Bank als gevolg van het verhoogde risicoprofiel van de financiering (van PMP) aanvullende zekerheid van [appellant] verlangde in de vorm van een hoofdelijke verbondenheid van [appellant] (en zijn echtgenote) voor al hetgeen de Bank in het kader van de kredietovereenkomst van PMP te vorderen heeft. [appellant] heeft daar uiteindelijk op 9 februari 2016 (schriftelijk) mee ingestemd. Partijen zijn het er over eens en het hof neemt daarom als uitgangspunt dat sprake is van een borgstelling. 3.3. Begin 2018 is PMP in staat van faillissement verklaard. Daarna heeft de Bank bij brief van 27 februari 2018 de kredietfaciliteit opgezegd en het openstaande saldo opgeëist. Omdat PMP in gebreke is gebleven heeft de Bank [appellant] aansprakelijk gesteld voor deze schuld. De advocaat van [appellant] heeft vervolgens de vernietiging van de borgstelling ingeroepen wegens dwaling. 3.4. De Bank vordert in deze procedure op grond van genoemde borgstelling betaling van ruim € 140.000 vermeerderd met 6,3% rente per jaar. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.

4.1. [appellant] komt met vier bezwaren (grieven) op tegen dit vonnis. De bedoeling van het (principaal) hoger beroep is dat de vorderingen van de Bank alsnog worden afgewezen. 4.2. Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van [appellant] niet opgaan. Het hof licht dat hierna (4.5 e.v.) toe door bespreking van de grieven. 4.3. De Bank heeft ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. In dit incidenteel hoger beroep heeft de Bank betoogt dat geen sprake is van een particuliere maar van een professionele borgtocht. Dit hoger beroep is naar het oordeel van het hof onnodig, omdat de bezwaren van de Bank in het hoger beroep van [appellant] als verweren beoordeeld hadden kunnen worden en die bezwaren niet leiden tot een andere beslissing. 4.4. De conclusie zal zijn dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Particuliere of professionele borgtocht? 4.5. Allereerst ligt (zie 4.3) de vraag voor of sprake is van een particuliere of een professionele borgstelling. Volgens [appellant] is sprake van een particuliere borgstelling in de zin van artikel 7: 857 BW omdat geen extra krediet werd verkregen en de borgstelling diende als extra zekerheid. 4.6. Artikel 7: 857 BW bepaalt dat sprake is van een particuliere borgtocht als deze is aangegaan door een natuurlijke persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en ook niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van – in dit geval – een besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. 4.7. Om te kunnen spreken van handelen ten behoeve van de 'normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van een (…) vennootschap' is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad vereist dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap worden verricht. Het hof verwijst kortheidshalve naar de overweging 4.9 van het vonnis van de rechtbank. 4.8. Tussen partijen staat vast dat de (nieuwe) krediet overeenkomst van 26 januari 2016 volgens de Bank nodig was vanwege de slechte financiële positie van PMP. PMP stond al enige tijd onder Bijzonder Beheer, omdat volgens de Bank sprake was van een verhoogd kredietrisico. PMP maakte verlies, er waren betalingsachterstanden bij crediteuren en het salaris van het personeel kon niet steeds op tijd betaald worden. De Bank wilde daarom dat PMP de rekening-courant faciliteit met ingang van 1 mei 2016 met € 5.000 per maand zou reduceren tot aanvankelijk nihil en later tot € 130.000. Met de nieuwe kredietovereenkomst werd de liquiditeit van PMP, die al ontoereikend was, verkleind. Tegen de achtergrond van deze financiële moeilijkheden eiste de Bank van [appellant] bedoelde borgstelling. Bij weigering van [appellant] om zich borg te stellen zou de Bank tot opzegging van het krediet komen. PMP kon niet zonder dit krediet. Op grond van deze feiten en omstandigheden staat voldoende vast dat de borgstelling nodig was om een dreigende discontinuïteit van (de onderneming van) PMP te voorkomen en dus in uitzonderlijke omstandigheden is afgegeven. Dit betekent dat sprake is van een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7: 857 BW; het hof sluit zich aan bij het vonnis van de rechtbank onder 4.11. 4.9. De bank heeft nog betoogd dat eerder een kredietovereenkomst met PMP met borgstelling door de broer van [appellant] was afgesloten en dat alleen sprake is van particuliere borg in de context van kredietverlening door een bank als er op dat moment geen reëel zicht is op continuïteit van de onderneming. Het hof verwijst voor de bespreking en verwerping van het door de Bank gevoerde betoog naar het vonnis van de rechtbank onder 4.12 en sluit zich daarbij aan. 4.10. Met de grieven 1, 2 en 3 voert [appellant] aan dat hij de borgstellingsovereenkomst terecht heeft vernietigd wegens dwaling en dat de Bank haar zorgplicht tegenover [appellant] heeft geschonden door hem niet voldoende te informeren over de aan de borgtocht verbonden risico’s wat wel op haar weg lag. [appellant] voert daarvoor aan dat hij het risico dat hij tot nakoming van de borgtocht zou (kunnen) worden verplicht verkeerd heeft beoordeeld en dat hij dit beroep ook kan doen als het niet aan de Bank is te wijten dat hij onder die onjuiste invloed heeft gecontracteerd (grief 1). De rechtbank heeft ten onrechte uit zijn e-mail van 1 februari 2016 aan de Bank afgeleid dat hij de kans dat hij als borg zou worden aangesproken juist inschatte (grief 2). [appellant] dacht juist dat de kans dat hij in privé zou worden aangesproken voor het aan PMP verschafte krediet heel klein was, omdat er op dat moment voldoende dekking was en hij zich niet goed gerealiseerd dat in geval van een faillissement activa vaak voor veel minder dan de marktwaarde door een curator te gelde worden gemaakt. Als [appellant] de risico’s daadwerkelijk goed had gerealiseerd is bepaald onaannemelijk dat hij bij een juiste inschatting van de risico’s bereid zou zijn geweest zich borg te stellen in de orde van grootte zoals de Bank verlangde (grief 3). De risico’s van de borgstelling heeft de Bank niet op 12 november 2015 met [appellant] besproken.. 4.11. Het hof is van oordeel dat uit de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, blijkt dat [appellant] de risico’s van een borgstelling voldoende kende: - [appellant] heeft, voordat hij als ondernemer begon, ruim 20 jaar in de financiële sector, als controller en financieel directeur, in binnen- en buitenland gewerkt. - Hij is daarna, in 2000/2001, een onderneming gestart die hij zelf ‘de eerste PMP’ noemt. Deze vennootschap is in 2011 failliet gegaan. Zijn broer heeft de doorstart (‘de tweede PMP’) gefinancierd. Bij de afwikkeling van het faillissement van de eerste PMP heeft de echtgenote van [appellant] , zo heeft hij op de zitting verklaard, veel last gehad van het meetekenen van de leaseovereenkomst omdat zij er toen in werd betrokken. - Op 16 oktober 2015 heeft de Bank aan [appellant] bericht dat PMP wegens verhoogd kredietrisico onder Bijzonder Beheer van de Bank is komen te staan. - Op 9 november 2015 heeft de Bank gesproken met [appellant] over de stand van zaken binnen PMP. Onder meer is besproken dat de rekening-courant faciliteit met € 5.000 per maand tot nul gereduceerd zou (moeten) worden. [appellant] heeft zelf over dit gesprek verklaard dat als zijn vrouw voet bij stuk zou houden (en er geen borgstelling kwam zo begrijpt het hof) dat dan de financiering zou worden ingetrokken. Het was een ‘take it or leave it’, aldus [appellant] . - [appellant] heeft op de zitting verklaard dat hij (destijds) niet met alle crediteuren van PMP een regeling had getroffen maar alleen met de belangrijkste en dat het salaris van het personeel van PMP niet altijd op tijd kon worden betaald. - De Bank heeft bij brief van 12 november 2015 aan PMP nader toegelicht waarom zij bij de afdeling Bijzonder Beheer was ondergebracht.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2021; 5.2. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de Bank: € 5.610,- aan griffierecht € 6.962,- aan salaris van de advocaat van de Bank (2 procespunten x appeltarief V) 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.J. Engberts en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023. Rb Gelderland 3 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3480. Rb Gelderland 3 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3480 en HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499. HR 19 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5520. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.

In die brief staat onder meer dat de onderneming van PMP verlieslatend is, dat het verlies over het eerste half jaar van 2015 meer dan € 80.000 is, dat er achterstanden zijn bij de crediteuren en het personeel en dat de Bank zich het recht voorbehoud om de kredietverlening in heroverweging te nemen als blijkt dat deze niet langer verantwoord is. - Bij brief van 26 januari 2016 heeft de Bank PMP een nieuwe kredietovereenkomst gestuurd en daarbij onder meer vermeld dat de Bank als gevolg van het verhoogde risicoprofiel van de financiering van PMP extra (aanvullende) zekerheid van [appellant] verlangde en verlaging van het krediet (van op dat moment in totaal ongeveer € 233.000 tot € 130.000). - In reactie op deze brief heeft [appellant] bij e-mail van 1 februari 2016 aan de Bank onder meer geschreven: “Zoals u bekend heb ik wat ervaring met het uitwinnen van zekerheden en de opstelling van kredietverschaffers in die situatie t.o.v. van de verstrekkers van die zekerheden. Wat mij opvalt in uw voorstel is de ongelijke verdeling van de zekerheden en risico's, de bank alle zekerheden en rechten en ondergetekende niets. Zoals ik het lees is er sprake van een ongelimiteerd gewenste hoofdelijkheid in privé en tevens het laten voortbestaan van alle overige afgegeven zekerheden. Wanneer ik het krediet van 175.000 dan afzet tegen de waarde van de verschillende activa, dan kan ik niet voorbij gaan aan de onevenwichtigheid tussen krediet, risico en dekking. Op dit moment spreken we van debiteuren, activa en voorraden met een omvang > 500.000 (hou ik het laag aan), samen met de gewenste hoofdelijkheid van 175.000 praten we dan over een verdeling van dekking 675.000 tegenover risico van 175.000, dat is bijna 4x gedekt. (…) Ik heb eigenlijk een paar punten die ik wil bespreken: 1. De hoofdelijkheid wil ik wel verstrekken, maar gelimiteerd tot een maximum van bijvoorbeeld 100.000 of indien het krediet lager is tot maximaal de omvang van het krediet; 2. Door het afgeven van hoofdelijkheid door ondergetekende i.c.m. het recht van directe opzegging kan de bank theoretisch de dag nadat de handtekening is gezet het krediet opzeggen en in privé uitwinnen, ik zou het wel fijn vinden als tegenprestatie voor mijn afgegeven dekking een afspraak te maken wanneer de bank hiertoe mag overgaan. Wanneer b.v. PMP zich netjes houdt aan de aflossingsverplichting heeft de bank dat recht niet, of we spreken een minimale termijn af waarbinnen er geen opzegging gaat plaatsvinden; 3. Gezien het verleden zal mijn vrouw niet mee willen tekenen; 4. Zekerheden, uit de wens te komen tot een hoofdelijke dekking, concludeer ik dat de bank de thans afgegeven zekerheden als onvoldoende waardeert, ik doe dat niet. Ik zou daarom als tegenprestatie voor mijn hoofdelijkheid een deel van de zekerheden, bijvoorbeeld voorraden en bedrijfsinventaris uit de lijst met zekerheden gehaald willen hebben aangezien ze voor de bank geen waarde hebben; 5. Rangorde, ik denk dat we moeten vastleggen welke volgorde van uitwinning we gaan hanteren in een situatie van surceance of faillissement. Ik kom hiertoe omdat ik denk dat de waarde van de vaste- en vlottende activa de waarde van het krediet in ruime mate overtreffen; (…) Ik heb de behoefte over dit voorstel van gedachten te wisselen, liefst bij PMP aan tafel.” - Op de zitting heeft [appellant] verklaard dat de waarde van de debiteuren en activa van PMP ten tijde van de borgstelling meer dan € 500.000 waren en dat dit voor het grootste deel werd bepaald door de waarde van de machines. Op deze waarde vond, zo verklaarde hij verder, sowieso een afschrijving plaats van 20% per jaar. Ten slotte verklaarde [appellant] dat de markt de restwaarde bepaalt en dat deze lager kan zijn. 4.12. Uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, blijkt dat [appellant] voldoende bekend was met een borgstelling en de risico’s daarvan onderkende. Door het faillissement van ‘PMP 1’ was hij bekend met de uitwinning van zekerheden en de gevolgen van het ‘meetekenen’ van zijn echtgenote. In zijn mail van 1 februari 2016 schrijft [appellant] weliswaar dat hij denkt dat de waarde van de activa van PMP de waarde van de kredietruimte in ruime mate overtreft, maar dat is een brief waarin hij zijn positie ten opzichte van de Bank kennelijk probeert te verbeteren door daarover te onderhandelen. Uit zijn verklaring op de zitting blijkt dat de activa vooral bestonden uit machines en dat de marktwaarde daarvan ongewis is. Daar komt bij dat [appellant] in genoemde mail concludeert dat de bank de afgegeven zekerheden als onvoldoende waardeert. Uit zijn mail van 1 februari 2016 om de borgstelling te maximeren tot een bedrag van € 100.000 en zijn opmerking (onder punt 2 van die mail) dat de Bank het krediet (steeds) kan opzeggen en in privé kan uitwinnen blijkt dat [appellant] zich (juist) goed bewust was van de risico’s van de borgstelling. [appellant] heeft bovendien (op de zitting) erkend dat er een groot liquiditeitsprobleem was, terwijl de nieuwe kredietovereenkomst tot gevolg had dat het tekort aan geld elke maand zou toenemen. [appellant] heeft weliswaar verklaard dat er hoop of uitzicht was op het behalen van meer omzet en marge en dat PMP overeenkomsten had gesloten waarin een grotere aanbetaling met de klant was overeengekomen maar dat alles doet er niet aan af dat [appellant] bekend was met het risico van een borgstelling. 4.13. De tussenconclusie is dat het beroep op dwaling niet opgaat, omdat [appellant] voldoende bekend was met de risico’s die waren verbonden aan de borgstelling. In zoverre rustte er op de bank geen mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b BW. Gezien de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden en de daaruit volgende bekendheid van [appellant] met de risico’s die waren verbonden aan de borgstelling is ook geen sprake van schending door de Bank van haar waarschuwings-/zorgplicht tegenover [appellant] . 4.14. Grief 4 komt op tegen het oordeel dat de (particuliere) borgstelling niet voldoet aan het in artikel 7:878 BW neergelegde vereiste dat, als het bedrag van de hoofdverbintenis op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vast staat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. 4.15. Artikel 7:878 BW is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 447): "Degene die een borgtocht aangaat, moet zich niet alleen van de aard, doch ook van de omvang van het aanvaarde risico bewust zijn. De wetgever kan dit bevorderen door voor te schrijven dat een borgtocht slechts geldig is voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan. (…) Bestaat de verbintenis van de hoofdschuldenaar in een of meer geldsommen en is daarbij het maximum bedrag vastgesteld dat de hoofdschuldenaar schuldig is of zal worden, dan kan dit bedrag ook als maximum voor de borgtocht gelden, tenzij daarvoor een ander maximum is overeengekomen." 4.16. Verder heeft de Hoge Raad op 19 september 2008 geoordeeld dat bij het aangaan van de borgtocht hetzij het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar voor de borg kenbaar moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen.