ECLI:NL:HR:2020:531

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/00319 Datum 27 maart 2020 ARREST In de zaak van 1. [eiser 1], 2. [eiser 2], 3. [eiseres 3], 4. [eiser 4], 5. [eiseres 5], 6. [eiser 6], 7. [eiseres 7], 8. [eiser 8], 9. [eiseres 9], 10. [eiser 10], 11. [eiseres 11], 12. [eiser 12], 13. [eiseres 13], 14. [eiser 14], 15. [eiseres 15], 16. [eiser 16], 17. [eiser 17], 18. [eiseres 18], 19. [eiser 19], 20. [eiseres 20], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: [eisers], advocaat: N.E. Groeneveld-Tijssens, tegen 1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [verweerster 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats]. VERWEERSTER in cassatie, hierna respectievelijk: [verweerster 1] en [verweerster 2], en gezamenlijk [verweersters], niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak C/15/235320 / HA ZA 15-776 van de rechtbank Noord-Holland van 16 november 2016; het arrest in de zaak 200.210.636/01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 oktober 2018. [eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweersters] is verstek verleend. De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en tot niet-ontvankelijk verklaring van de door [eisers] ingestelde vordering. De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] zijn eigenaren van woningen in de gemeente [woonplaats]. (ii) Het merendeel van deze woningen is gebouwd door [verweerster 1], althans door haar rechtsvoorgangster, op basis van begin 2008 met de eigenaren gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten (hierna: overeenkomsten). (iii) In deze overeenkomsten is de toepasselijkheid bedongen van de algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw in augustus 2003 (hierna: algemene voorwaarden of AV). (iv) Art. 18 van deze algemene voorwaarden luidt: “1. (…) garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze voorwaarden de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen (...) 2. Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning, a. tenzij sprake is van een niet door de ondernemer aan de verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten van wijziging waardoor de verkrijger schade lijdt. (…) b. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een ernstig gebrek heeft; c. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat (...) 3. Een gebrek is slechts als ernstig gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder b aan te merken, indien het de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij de woning ongeschikt maakt voor zijn bestemming. 4. Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder c is slechts dan als verborgen gebrek aan te merken, indien het door de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden. 5. (…) 6. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode. (…)” (v) Alle eigenaren hebben een energieleveringsovereenkomst gesloten met [verweerster 2]. Hiertoe waren zij op grond van de algemene voorwaarden verplicht. (vi) [verweerster 1] heeft de woningen in of omstreeks mei 2009 opgeleverd. (vii) Voorafgaand aan het sluiten van de hiervoor onder (ii) vermelde overeenkomsten is aan de aspirant-kopers een door [verweerster 1] vervaardigde brochure verstrekt (hierna: de brochure) waarin informatie wordt gegeven over de (duurzame) wijze van verwarming en koeling van de woningen. (viii) In opdracht van de provincie Noord-Holland heeft het Servicepunt Duurzame Energie in juni 2013 gerapporteerd over het energiesysteem van de woningen. Het heeft geconstateerd dat de luchtverwarmingsinstallatie in de woningen ontworpen is op een hogere aanvoertemperatuur (70 ˚C) dan de collectieve warmte- en koudeopwekkingsinstallatie, die op 55-35 ˚C is ontworpen. Om toch de benodigde warmte te kunnen leveren, heeft [verweerster 2] de aanvoertemperatuur van de collectieve installatie verhoogd, waardoor de energiebesparing lager is dan verwacht. (ix) In opdracht van de bewoners heeft Deerns Nederland B.V. in oktober 2015 gerapporteerd over de duurzaamheid van het energiesysteem en onder meer geconcludeerd dat een aanzienlijk lagere CO2-emissiebesparing wordt gerealiseerd dan beloofd, dat het systeem matig functioneert en dat de reële energiebesparing slechts een kwart is van wat op grond van de ontwerpuitgangspunten mag worden verwacht. 2.2 [eisers] vorderen, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerster 2] en [verweerster 1] worden veroordeeld tot nakoming van hun contractuele verplichtingen met betrekking tot duurzame energievoorziening, en subsidiair tot wijziging van de gevolgen van de hiervoor in 2.1 onder (ii) vermelde overeenkomsten, aldus dat [verweerster 2] en [verweerster 1] worden veroordeeld tot vergoeding van de vermindering van de handelswaarde van de woningen van [eisers] 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat de huidige wijze van energievoorziening een verborgen gebrek is. Uitgaande van oplevering in mei 2009, verviel volgens het vervalbeding van art. 18 lid 6 AV in november 2014 het recht van [eisers] om een rechtsvordering tegen [verweerster 1] in te stellen. Dat [eisers] niet op het vervalbeding bedacht waren, betekent niet dat het beding onredelijk bezwarend is. Allereerst valt het beding niet onder het verbod van art. 6:236, aanhef en onder g, BW (zwarte lijst). Het beding valt ook niet onder art. 6:237, aanhef en onder h, BW (grijze lijst), nu die bepaling ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn. Daarom moet aan de open norm van art. 6:233, onder a, BW worden getoetst of het beding onredelijk bezwarend is. Het enkele feit dat [eisers] na verloop van een termijn van vijf jaar geen rechtsvordering meer toekomt is, ter bescherming van de belangen van (in dit geval) de aannemer/verkoper om zich tegen klachten te kunnen verweren, niet onredelijk. Niet gebleken is voorts dat [eisers] binnen die periode onvoldoende mogelijkheden hebben gehad om een rechtsvordering in te stellen. (rov. 3.4.6) [eisers] hebben ten aanzien van hun vordering tegen [verweerster 2] aangevoerd dat niet slechts een intentie bestond tot een duurzame en milieuvriendelijke wijze van verwarming van de woningen, maar dat dit een contractuele verplichting was. Voorop staat dat die wijze van verwarming niet is overeengekomen in de energieleveringsovereenkomsten tussen [verweerster 2] en [eisers] (daarin wordt met geen woord gerept over de levering van duurzame energie) doch uitsluitend is beschreven in de brochure, die niet afkomstig was van [verweerster 2] maar door [verweerster 1] aan [eisers] is verstrekt. [eisers] hebben onvoldoende concrete feiten (bijvoorbeeld specifieke door [verweerster 2] gedane mededelingen) gesteld die meebrengen dat de mededelingen in de brochure hebben te gelden als rechtens afdwingbare toezeggingen van [verweerster 2] met betrekking tot de door [verweerster 2] met [eisers] gesloten energieleveringsovereenkomsten. Daarmee ontbreekt een grondslag voor de vorderingen van [eisers] jegens [verweerster 2]. Wat [eisers] verder hebben aangevoerd over het bedrijf en de bedrijfsvoering van [verweerster 2] op het vlak van duurzame energie leidt niet tot een ander oordeel. (rov. 3.5)

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.4.6) dat art. 6:237, aanhef en onder h, BW niet van toepassing is op het vervalbeding in art. 18 lid 6 AV, op de grond dat die bepaling ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het vervalbeding van art. 18 lid 6 AV geen wettelijke vervaltermijn verkort, en dat, voor zover art. 18 lid 6 AV een wettelijke verjaringstermijn verkort, art. 6:237, aanhef en onder h, BW wel van toepassing is. Als het hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 3.1.2 Volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Art. 6:236, aanhef en onder g, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort. Een dergelijk op de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW voorkomend onredelijk bezwarend beding kan dus zonder meer door de wederpartij, de consument, worden vernietigd op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Art. 6:237, aanhef en onder h, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van aan de wederpartij toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Een dergelijk op de ‘grijze lijst’ van art. 6:237 BW voorkomend beding kan op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW door de wederpartij, de consument, worden vernietigd, tenzij de gebruiker van de algemene voorwaarden het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is, weerlegt. 3.1.3 Uit de parlementaire geschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.10, kan het volgende worden afgeleid. Art. 6:236, aanhef en onder g, BW ziet uitsluitend op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar. Dergelijke bedingen worden geacht onredelijk bezwarend te zijn. Bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van één jaar of meer, of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, vallen niet onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW en kunnen wat hun inhoud betreft alleen getoetst worden aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Deze bedingen worden dus niet op voorhand als onredelijk bezwarend aangemerkt of vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Alle overige vervalbedingen, waaronder vervalbedingen die een wettelijke verjaringstermijn vervangen, vallen onder het bereik van art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Deze bedingen worden in beginsel vermoed onredelijk bezwarend te zijn. 3.1.4 Blijkens rov. 3.4.6 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat art. 18 lid 6 AV een vervalbeding bevat dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn verkort. Het hof heeft echter niet duidelijk gemaakt of het vervalbeding naar zijn oordeel een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, of dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, dan heeft het, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, miskend dat de situatie waarin een wettelijke verjaringstermijn wordt vervangen door een contractuele vervaltermijn, wordt bestreken door art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort, dan is dat oordeel, mede in het licht van het partijdebat, onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid welke wettelijke vervaltermijn door het vervalbeding zou zijn bekort. De klachten van onderdeel 1 slagen. 3.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.3.1 Bij hun procesinleiding in cassatie vorderen [eisers] veroordeling van [verweersters] tot terugbetaling van de proceskosten die [eisers] op grond van het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof aan [verweersters] hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.3.2 In cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en, op de voet van art. 420 Rv, zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Deze met de aard van de cassatieprocedure samenhangende regel ziet zowel op de in de bestreden uitspraak uitgesproken hoofdveroordeling als op de in die uitspraak vervatte proceskostenveroordeling. In dit geval doet de Hoge Raad niet zelf de zaak af, zodat er geen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling. Deze vordering moet derhalve worden afgewezen.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 oktober 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 417,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweersters] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; - wijst de hiervoor in 3.3.1 vermelde vordering af. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 27 maart 2020. Gerechtshof Amsterdam 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3856. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1699-1700. Zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.6.2.