ECLI:NL:GHARL:2023:10545

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.317.452 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 388218) arrest van 12 december 2023 in de zaak van Boverhoff Beton-, Boor- en Zaagbedrijf en Sloopwerken B.V. die is gevestigd in Heerde die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie hierna: Boverhoff advocaat: mr. L.M. Goeree tegen Brick Point B.V. die is gevestigd in Apeldoorn en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie hierna: Brick Point advocaat: mr. M.A. Oostendorp 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 2 mei 2023 heeft op 20 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft Boverhoff nog een productie 4 overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Brick Point en Boverhoff hebben een geschil over door Brick Point geleverde bakstenen voor een nieuwbouwproject in Zwolle. Volgens Boverhoff voldoet een deel van die stenen niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Boverhoff stelt daardoor schade te hebben geleden die zij deels heeft verrekend met facturen van Brick Point en voor het overige door Brick Point vergoed wil zien. Brick Point betwist dat Boverhoff recht heeft op schadevergoeding en wil dat Boverhoff haar facturen alsnog volledig betaalt. 2.2. Brick Point heeft bij de rechtbank – samengevat - gevorderd dat Boverhoff wordt veroordeeld tot betaling van € 8.000,-- en van € 18.984,28, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 6 juli 2019 respectievelijk 7 mei 2021 tot aan de dag van betaling. Boverhoff heeft in reconventie - samengevat - gevorderd dat Brick Point wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 267.570,-- exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2021. 2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 2022 (gecorrigeerd op 18 augustus 2022) de vorderingen van Brick Point toegewezen en de vorderingen van Boverhoff afgewezen. Ook is Boverhoff veroordeeld om de proceskosten in conventie en in reconventie te betalen. Boverhoff wil met haar hoger beroep bereiken dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen en de vorderingen van Brick Point alsnog worden afgewezen.

3.1. Het hof komt tot hetzelfde eindoordeel als de rechtbank en zal het vonnis van de rechtbank daarom bekrachtigen. Het hof legt hierna uit hoe het tot dat oordeel komt.

3.2. In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 3.3. Brick Point heeft op 15 november 2016 een offerte gestuurd aan Boverhoff voor de levering van diverse straatstenen voor een bestratingsproject in Zwolle. In deze offerte zijn de HIBIN-voorwaarden van toepassing verklaard. 3.4. Op enig moment nadien is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Op grond daarvan heeft Brick Point op 30 januari 2018, 9 april 2018 en 30 april 2018 bakstenen geleverd die niet waren voorzien van afstandhouders (waardoor regenwater tussen de stenen kan weglopen), terwijl dat wel was afgesproken. 3.5. Boverhoff heeft daarover in augustus 2018 bij Brick Point geklaagd. Op dat moment waren alle stenen reeds gelegd. Brick Point heeft Boverhoff gemeld dat zij € 12.000,-- in mindering mocht brengen op haar facturen voor de kosten van het leggen en leveren van bakstenen met afstandhouders ter vervanging van de eerste levering van 30 januari 2018. Na aftrek van deze € 12.000 heeft Boverhoff nog € 8.000,-- onbetaald gelaten (hierna: geschil 1). 3.6. Op grond van een tweede overeenkomst heeft Brick Point in de periode van 29 september 2020 tot 25 januari 2021 in negen deelleveringen zogeheten drainflow bakstenen aan Boverhoff geleverd. Deze bakstenen moesten van een A-kwaliteit zijn, wat kort gezegd betekent dat in maximaal 5% van de stenen onvolkomenheden voor mogen komen. 3.7. Nadat Boverhoff had geklaagd over de onvolkomenheden in de vijfde deellevering, heeft medewerker [de werknemer] van het bedrijf Vandersanden Group, de fabrikant van de stenen en toeleverancier van Brick Point, aanvang december 2020 de bouwplaats bezocht. Deze medewerker heeft Brick Point laten weten dat de drainflow stenen voldeden aan de geldende normen, maar namens Vandersanden Group aangeboden een schadebedrag van € 646,-- te betalen. Dat bedrag is door Brick Point in mindering gebracht op het aan Boverhoff voor de drainflow stenen gefactureerde bedrag. Het resterende voor de drainflow gefactureerde bedrag van € 18.984,28 heeft Boverhoff niet betaald (hierna: geschil 2).

3.8. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door Brick Point op 30 januari, 9 april en 30 april 2018 afgeleverde stenen zonder afstandhouders niet beantwoordden aan de gesloten overeenkomst, maar dat Boverhoff daarover te laat heeft geklaagd. Boverhoff heeft daardoor op grond van artikel 7:23 lid 1 BW alle rechten verloren die een koper heeft als een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Op die grond heeft de rechtbank ter zake van geschil 1 de vorderingen van Brick Point toegewezen en die van Boverhoff afgewezen. 3.9. Tegen dat oordeel heeft Boverhoff vijf bezwaren (grieven) aangevoerd. Boverhoff is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat zij al bij de eerste aflevering op 30 januari 2018 had moeten ontdekken dat sprake was van stenen zonder afstandhouders, de klachttermijn op dat moment is gaan lopen en dat zij vervolgens niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Het bestek van haar opdrachtgever de gemeente Zwolle van april 2016 schreef voor stenen met afstandhouders van leverancier Vandersanden Group. Toen de aanleg van de straten in 2018 begon werden die stenen echter niet meer door Vandersanden Group geproduceerd. Boverhoff stelt dat Brick Point daarom wist en haar had moeten mededelen dat zij stenen zonder afstandhouders zou leveren. Die mededeling heeft Brick Point niet gedaan, waardoor de klachttermijn is gaan lopen op het moment van ontdekking dat de stenen niet waren voorzien van afstandhouders (in augustus 2018) en niet eerder. 3.10. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 7:23 BW kunnen dragen, in beginsel rusten op Brick Point (de verkoper), omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op haar weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment Boverhoff (de koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde stenen niet aan de overeenkomst beantwoorden, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop Boverhoff geklaagd heeft, zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW. 3.11. Het hof geeft Boverhoff gelijk dat Brick Point haar onvoldoende heeft geïnformeerd dat zij stenen zonder afstandhouders zou leveren. Brick Point heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij had begrepen dat de gemeente Zwolle en Vandersanden Group in 2017 hadden afgesproken de inmiddels niet meer leverbare steen met afstandhouder te vervangen door een steen zonder afstandhouder. Die steen is door Brick Point geleverd. Brick Point heeft dat echter niet medegedeeld aan Boverhoff, anders door op haar orderbevestiging van 14 februari 2018 achter de te leveren straatbaksteen de code “ZA” te melden, wat volgens Brick Point betekende “zonder afstandhouder”. Naar oordeel van het hof hoefde Boverhoff, die in beginsel mocht verwachten dat zij geleverd zou krijgen wat zij met Brick Point was overeengekomen, op grond van alleen die code redelijkerwijs niet te begrijpen dat zij een steen zonder afstandhouder geleverd zou krijgen. Ook Brick Point heeft - in de e-mail van haar toenmalige advocaat van 21 juni 2019 - toegegeven dat zij hier duidelijker over had moeten zijn (productie 6 bij dagvaarding). Dat betekent dat de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW, vanwege wat is bepaald in de tweede volzin van dat eerste artikellid, pas is gaan lopen op het moment dat Boverhoff ontdekte dat de afstandhouders op de stenen ontbraken. Tot een ander oordeel dan dat in het bestreden vonnis leidt dat echter niet en wel om de navolgende redenen. 3.12. Het moment van ontdekking lag volgens Brick Point bij het leggen van de eerste stenen kort na de eerste levering van 30 januari 2018, omdat met het blote oog meteen zichtbaar is dat de afstandhouder op de geleverde steen ontbrak. Boverhoff heeft daartegen ingebracht dat Brick Point wist dat de stenen zouden worden gelegd door een onderaannemer. Volgens Boverhoff was die onderaannemer niet van het bestek op de hoogte. Dat alles is weersproken door Brick Point en niet verder toegelicht door Boverhoff, terwijl dat wel op haar weg lag. Ook als de stenen door een onderaannemer zouden zijn gelegd, valt immers niet zonder meer te begrijpen hoe een onderaannemer zonder kennis van het bestek, waarin staat welke stenen waar gelegd moeten worden, zijn werkzaamheden heeft kunnen uitvoeren. Daarnaast geldt dat het ontbreken van afstandhouders de onderaannemer niet kan zijn ontgaan. Dat die kennis aan Boverhoff moet worden toegerekend, is door Boverhoff verder niet bestreden. Het hof oordeelt daarom dat Boverhoff onvoldoende heeft betwist dat zij bij het leggen van de stenen heeft ontdekt dat de afstandhouders ontbraken. Dat betekent dat de klachttermijn, ten aanzien van de eerste partij, kort na 30 januari 2018 is gaan lopen en dat dit bij de andere leveringen op of kort na 9 april 2018 respectievelijk 30 april 2018 is geweest 3.13. Vervolgens is aan de orde de vraag of Boverhoff tijdig heeft geklaagd door in augustus 2018 bij Brick Point te melden dat de afstandhouders ontbraken en de stenen daardoor niet voldeden aan de overeenkomst. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van het kader dat de rechtbank in rechtsoverweging 7.15 van het bestreden vonnis heeft gegeven, waarbij alle betrokken belangen moeten worden afgewogen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. 3.14. Boverhoff vindt dat de rechtbank bij het wegen van die belangen onvoldoende heeft meegenomen dat Brick Point wist dat zij een steen zonder afstandhouder leverde zonder dat bij Boverhoff te melden en dat Boverhoff die steen door een onderaannemer zou laten leggen. 3.15. Het hof heeft deze omstandigheden betrokken bij de beantwoording van de vraag wanneer Boverhoff heeft ontdekt dat de afstandhouders ontbraken en de klachttermijn is aangevangen. Voor de beoordeling van de tijdigheid van de klacht wegen deze omstandigheden naar het oordeel van het hof echter minder zwaar dan het nadeel dat Brick Point heeft ondervonden doordat Boverhoff pas heeft geklaagd over het ontbreken van de afstandhouders nadat de stenen waren gelegd. Aan het opnemen van de inmiddels gelegde stenen zijn immers aanzienlijke kosten verbonden, zoals ook blijkt uit de door Boverhoff gevorderde schadevergoeding. Dat Boverhoff een goede reden had te wachten met haar klacht tot nadat de stenen waren gelegd en die niet meer eenvoudig door Brick Point konden worden vervangen is niet gebleken. 3.16. Het hof komt daarom tot hetzelfde oordeel als de rechtbank dat Boverhoff niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd en daardoor haar rechten heeft verloren die zij had omdat de stenen niet aan de overeenkomst beantwoorden. Het hof hoeft daarom ook verder niet te bespreken of Boverhoff was gehouden de stenen bij ontvangst te controleren op grond van de HIBIN-voorwaarden of de orderbevestiging en of zij haar rechten heeft verloren door dat niet te doen. Dat betekent dat de eerste vijf grieven van Boverhoff falen, althans dat die niet tot een ander oordeel leiden.

3.17. Boverhoff heeft de vordering van Brick Point ter zake van de drainflow stenen onder meer bestreden met de stelling dat Brick Point haar € 8.011,56 (inclusief btw) te veel in rekening heeft gebracht. Volgens Boverhoff was afgesproken dat Brick Point die stenen tegen haar inkoopprijs zou leveren, omdat de drainflow steen in de plaats kwam van de aanmerkelijk goedkopere steen met afstandhouder die Brick Point niet meer kon leveren. Die inkoopprijs bedraagt € 552,-- per 1.000 stenen, terwijl Brick Point is uitgegaan van € 628,-- per 1.000 stenen, aldus Boverhoff. 3.18. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat partijen een prijs van € 552,-- per 1.000 stenen zijn overeengekomen. Boverhoff is het daar niet mee eens. 3.19. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat Brick Point bij orderbevestiging van 24 maart 2020 de drainflow stenen aan Boverhoff heeft geoffreerd voor € 656,-- per 1.000 stenen en partijen nadien een prijs van € 628,-- per 1.000 stenen zijn overeengekomen. Brick Point beroept zich op die overeenkomst en heeft gemotiveerd weersproken dat een afspraak zou zijn gemaakt om de drainflow stenen tegen inkoopprijs in rekening te brengen. Boverhoff zet daar onvoldoende tegenover. Zij laat het bij een beroep op een gemaakte afspraak, zonder te concretiseren wanneer, waar, tussen wie en in welke bewoordingen die afspraak zou zijn gemaakt, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom ook niet toegekomen. Het hof komt daarmee tot hetzelfde oordeel als de rechtbank dat Boverhoff in beginsel nog € 8.011,56 (inclusief btw) voor de geleverde drainflow stenen aan Brick Point moet betalen.

3.20. Boverhoff stelt dat Brick Point is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten koopovereenkomst omdat meer dan 5% van de geleverde drainflow stenen onvolkomenheden (scheuren) vertoonden. De rechtbank heeft over de eerste en laatste vier deelleveringen geoordeeld dat Boverhoff niet (op tijd) over onvolkomenheden heeft geklaagd. Over de vijfde deellevering heeft de rechtbank geoordeeld dat Boverhoff haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de betwisting door Brick Point, die ter onderbouwing heeft gewezen op keuringsrapporten van KIWA en de bevindingen van [de werknemer] (Vandersanden Group). Boverhoff is het daar niet mee eens. 3.21. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast dat de geleverde drainflow stenen niet voldeden aan de overeenkomst rusten op Boverhoff. 3.22. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Brick Point onweersproken toegelicht dat Boverhoff in totaal 124.000 drainflow stenen heeft besteld, waarvan Boverhoff er uiteindelijk 94.000 heeft afgeroepen. Verder staat vast dat op grond van de gesloten overeenkomst niet meer dan 5% van die stenen onvolkomenheden mag hebben. 3.23. De stelling van Boverhoff houdt daarom in dat meer dan 4.700 drainflow stenen onvolkomenheden (scheuren) vertonen. Boverhoff heeft haar stelling uitsluitend onderbouwd met enkele foto’s waarop gescheurde stenen zijn te zien, maar daaruit kan het hof niet opmaken dat sprake was van breuk met de door Boverhoff gestelde omvang. Boverhoff heeft verder gewezen op een factuur van Bestratingsbedrijf Koele & Beverwijk waarin staat dat dat bedrijf 6.179 gebroken drainflow stenen heeft vervangen. Brick Point heeft de juistheid van die factuur gemotiveerd betwist en onder meer aangevoerd dat Bestratingsbedrijf Koele & Beverwijk een dergelijk aantal stenen niet gelegd kan hebben omdat Boverhoff geen nieuwe drainflow stenen ter vervanging van gebroken drainflow stenen heeft besteld. Volgens Boverhoff zat in de bij Brick Point afgenomen stenen voldoende marge om de gebroken stenen te kunnen vervangen, maar dat overtuigt het hof niet. Het aanhouden van een dergelijke grote marge om ook (ver) boven de toegestane norm breuk op te kunnen vangen ligt niet zonder meer voor de hand, ook gelet op dat Boverhoff nog drainflow stenen kon afroepen bij Brick Point. Boverhoff geeft ook niet aan hoeveel drainflow stenen zij heeft afgenomen, hoeveel stenen zij heeft gelegd en hoeveel stenen zij nog overhad. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft Boverhoff dit niet nader kunnen preciseren. 3.24. Brick Point heeft van haar kant twaalf KIWA rapporten overgelegd waarin staat dat de geleverde drainflow stenen aan de norm voldoen. Boverhoff bestrijdt dat uit de KIWA rapporten opgemaakt kan worden dat de stenen aan de norm voldeden, omdat de keuringsrichtlijn zou inhouden dat van een partij van maximaal 200.000 stenen een steekproef van 100 stenen wordt genomen en daarmee uiteindelijk slechts 0,05% van alle stenen wordt gekeurd. Naar oordeel van het hof heeft Brick Point echter aannemelijk gemaakt dat iedere deellevering uit veel minder stenen bestond, waardoor het keuringspercentage veel hoger ligt. Bovendien legt Boverhoff niet uit waarom de bevindingen van KIWA het mogelijk laten dat de drainflow stenen toch een gebrek hebben waardoor meer dan 5% van de stenen scheurt. 3.25. Bij deze stand van zaken oordeelt het hof met de rechtbank dat Boverhoff haar stelling dat meer dan 5% van de geleverde drainflow stenen niet voldeed aan de norm onvoldoende heeft gemotiveerd. Het had op haar weg gelegen om die stelling nader toe te lichten, bijvoorbeeld aan de hand van door haar genomen steekproeven, klachten van haar opdrachtgever of verklaringen van haar onderaannemer. Dat heeft Boverhoff niet gedaan. Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod van Boverhoff bewijs te leveren over de oorzaken van de door haar gestelde steenbreuk door middel van het overleggen van een deskundigenrapport. Daarvoor heeft Boverhoff voldoende gelegenheid gehad. Aan de benoeming van een deskundige heeft het hof geen behoefte en het aanbod om getuigen te horen is onvoldoende gespecificeerd. 3.26. Het bezwaar van Boverhoff tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet (tijdig) heeft geklaagd over onvolkomenheden in de overige acht deelleveringen hoeft het hof verder niet te behandelen omdat niet is vast komen te staan dat sprake was onvolkomenheden. De conclusie 3.27. Het hoger beroep van Boverhoff slaagt niet. Omdat Boverhoff in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Boverhoff tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.28. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 6 juli 2022 (gecorrigeerd op 18 augustus 2022); 4.2. veroordeelt Boverhoff tot betaling van de volgende proceskosten van Brick Point: € 5.689,-- aan griffierecht € 8.632,-- aan salaris van de advocaat van Brick Point (2 procespunten x appeltarief VI) 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Wallart, F.W.J. Meijer en E.H.P. Brans en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.