ECLI:NL:RBGEL:2023:1004

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/399532 / HZ ZA 22-49 Vonnis van 18 januari 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eis.conv./verw.reconv.] , gevestigd te [plaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel, tegen 1. de maatschap [ged.conv./eis.reconv.1] , gevestigd te [plaats] , 2. [ged.conv./eis.reconv. 2], wonende te [plaats] , 3. [ged.conv./eis.reconv. 3], wonende te [plaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. M. van Nee te Zwolle. Partijen zullen hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 30 september 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eis.conv./verw.reconv.] exploiteert een dierenartsenpraktijk, met onder meer een specialisatie op het gebied van geiten. [gedn.conv./eis.reconv.] exploiteert een melkgeitenhouderij. Partijen doen sinds 2010 zaken met elkaar. Uit hoofde van verschillende overeenkomsten van opdracht heeft [eis.conv./verw.reconv.] werkzaamheden voor [gedn.conv./eis.reconv.] verricht en zaken geleverd, onder andere medicijnen. 2.2. Op 26 oktober 2018 is door partijen de “Overeenkomst KwaliGeit” ondertekend (productie 2 van [gedn.conv./eis.reconv.] ). In het handboek KwaliGeit, dat onderdeel is van deze overeenkomst, is onder meer het volgende opgenomen (productie 3 van [gedn.conv./eis.reconv.] ): “3.2.12 Dieren worden niet blootgesteld aan handelingen die onnodig pijn of letsel veroorzaken dan wel die de gezondheid en/of welzijn van het dier benadeeld.” 2.3. Bij bezoek van 1 april 2020, 15 april 2020 en 1 mei 2020 heeft de heer [betrokkene 1] (hierna: dierenarts [betrokkene 1] ), dierenarts, geiten van [gedn.conv./eis.reconv.] onthoornd. In de visitatiebrief van 1 april 2020 (productie 4 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) is onder meer het volgende opgenomen: “(…) 90 x onthoornd + gudair geënt, zonder hulp, 40 tal met zeer grote hoorns. (…)” In de visitatiebrief van 15 april 2020 (productie 5 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) is onder meer het volgende opgenomen: “(…) 160. x onthoornd en gudair geënt zonder hulp wegens coronacrisis, hierdoor meer tijd nodig gehad dan gebruikelijk jongste lammeren opnieuw hoest en snot, bronchopneumonie en koorts, momenteel meer dan 30% van de afdeling ziek (…) (…)” In de visitatiebrief van 1 mei 2020 (productie 6 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) is onder meer het volgende opgenomen: “(…) 90 x onthoornd + gudair elk lam 1 cc albipen bijgespoten wegens veel ontstoken hoorntjes vorige keer 2 kg bronchihexipne nagelaten wegens lichte hoest onder de lammeren (…)” 2.4. Tussen [gedn.conv./eis.reconv.] en dierenarts [betrokkene 1] zijn in of omstreeks april en mei 2020 onder meer de volgende Whatsapp-berichten verzonden (productie 12 van [gedn.conv./eis.reconv.] ): [gedn.conv./eis.reconv.] : “En 2 e keer ook weer niet wakker geworden en was het probleem dat je 3 apparaten stuk had. (…) Denk dat deze groepen onthoornen voor jou alleen teveel was. (…) Trouwens dat ze te groot waren voor laatste 2 keren ligt aan jezelf ,je kon komen wanneer je wilde en je wist dat ze er waren. Net als de laatste groep die nu nog moet, jij gaf aan doen we bij q-enting volgende keer, [betrokkene 2] kwam zonder verdoving en had je haar niet doorgegeven . Zij gaf aan dat [betrokkene 3] afgelopen week zou komen, maar [betrokkene 3] had geen tijd en komst as woensdag . Dus de lammeren zijn nu nog niet onthoornd , ligt niet aan ons . (…) ” Dierenarts [betrokkene 1] : “3 de zal genoeg zijn denk ik die grote zijn moeilijk die heb ik nu af nog de andere kant van die afdeling nog en heb nog twee adressen vandaag (…) Dus indien je wilt kan de rest volgende week” [gedn.conv./eis.reconv.] : “Ok is goed, bedankt” Dierenarts [betrokkene 1] : “Is volgende week al nodig of ? Hoe oud zijn die oudste lammeren nu zit agenda technisch redelijk druk (…) Ok ja heb 1 afdeling gedaan zie net dat eerste hok op elkaar was gaan liggen 2 er onderin. Onder deel andere zal ze op gang leggen ok? Maar die 2 onderin lagen bedoel ik die een is zeker dood andere heel oppervlakkig lagen onder 2 andere (…)” [gedn.conv./eis.reconv.] : “Heb er nu weer 4 die wegkwijnen na onthoornen. Weet jij hoe dat komt?” Dierenarts [betrokkene 1] : “Geen idee longproblemen onder zitten hoorntjes niet geïnfecteerd? (…) Ik had er 2 die na onthoornen sterk. opliepen pens vol gas ademen maar zwak ik leg ze op middengang van de afdeling weet niet of ze het redden (…) Ik vrees dat die 2 het niet redden sorry kan ik ook niets aan doen had het liever ook anders gezien (…) En gaat het nu deze keer beter met de lammeren of?” [gedn.conv./eis.reconv.] : “2 meteen dood , 2 andere ochtend en nog 2 plat naar paar dagen met kop scheef, ook dood gegaan. Toen heb ik je dat middel gevraagd. (…)” Dierenarts [betrokkene 1] : “Ok ja het rare is dat ik het nergens voorheb alleen bij jullie dus techniek enz lijkt me dan sterk misschien resistente op oxytetra spray wegens dat jullie me zeiden dat kuur bij hoest met oxytetra ook Niet meer supper gaat (…) Dan moet ik zeker albipen geven en iets hoger doseren zodat het wat langer door trekt (…) Verder ga ik kijken of de thiamfenicol spray hier al binnen is is spray op basis van een ander antibioticum (…) Heb al mijn bouten gerepareerd en met Peter over gehad allen 1,5 a 2 cc albipen bij spuiten en ga ze branden op middenhandsbeentje tot de spray goed droog Is en dan pas in stro leggen dat zou verbetering moeten (…)” [gedn.conv./eis.reconv.] : “Totaal zijn er 30 dood gegaan door onthoornen. Met de anderen gaat het nu wel goed, laatste keer samen onthoornen hebben we geen uitval gehad. (…)” Dierenarts [betrokkene 1] : “Ja het infecteren van de hoorntjes bij onthoornen was zowel bij mij als bij [betrokkene 4] eh? Ik wijd dit aan resistentie tegen oxytetracyline in combinatie met kort stro dat eenvoudig in de wonden kleeft (…) Ook omdat het nu na gebruik van een hogere dosering albipen bij onthoornen niet meer voor komt” [gedn.conv./eis.reconv.] : “Bij [betrokkene 4] zijn 2 niet wakker geworden na verdoving verder ging dat wel goed. haar manier van onthoornen is wat anders”. 2.5. Tussen [gedn.conv./eis.reconv.] en een medewerkster van [eis.conv./verw.reconv.] zijn in of omstreeks april 2020 onder meer de volgende WhatsApp-berichten gewisseld (productie 12 van [gedn.conv./eis.reconv.] ): [gedn.conv./eis.reconv.] : “Hij heeft alleen gedaan, verder wel denk , eentje niet weer wakker geworden. Bij onthoornen elke keer paar die niet meer wakker worden. En opeens gebruikt hij geen zilverspray meer, alleen blauwspray. Veel lammeren met ontstoken plekken, ze stinken gewoon naar etter. Kwijnen weg en gaan dood. Alleen omdat hij paar keer alleen onthoornd heeft. Normaal hebben we dit dus nooit. Heb losgehaald bij dooie , etter loopt eruit. [betrokkene 4] paar niet wakker geworden, al 6 niet wakker geworden en nu nummer 6 dood met dikke ontstoken kop, vindt dat echt te veel. 12 dooie met onthoornen hebben we in 20 jaar niet gehad. (…) Maar nu alleen zal het toch teveel zijn misschien en geen extra beschermde zilverspray meer opeens. (…) Heb ook wel tegen [betrokkene 1] gezegd al. (…) Heb er nu weer 4 die wegkwijnen na onthoornen. Wat denk jij hoe dat komt? Dit heb ik hem geappt. Hij belde en zei waarschijnlijk ontstoken hoorntjes en dat ze besloten hadden geen zilverspray meer te doen. moest ze maar proberen te spuiten. Maar dat werkt niet echt lijkt gewoon of dat de kop intrekt , stijve kop en scheef en schreeuwen. Uiteindelijk sterven ze. (…) Niet zo goed dus dat weekend, weer dooie heb spul gebruikt gister en vandaag. hoop echt dat het nu minder wordt. Alleen jammer dat [betrokkene 1] dat maandag niet meteen adviseerde heb nog gevraagd wat ik moest doen. Nu pas zaterdag begonnen. Deze lammeren hebben we volgend jaar zo hard nodig , verder nauwelijks uitval alleen na onthoornen. (…) Spul werk wel, vandaag voor het eerst geen dooie (…) Gisteren hebben we wel nr 22 in de ton gedaan (…) Schreeuwen is ook minder. Zal laten zien hoe lastig het is, als je in afdeling komt stoppen ze en weet je niet goed welke het is, zijn er meer die moeilijk kijken.

De EMN-expert hoorde niet de verzekerde; De EMN-expert deed in het geheel geen onderzoek en haalde uitsluitend verklaringen op van wederpartij en van een drietal relaties van wederpartij; De mening van de EMN-expert is niet juist wanneer hij stelt dat hij, zonder enig onderzoek naar de doodsoorzaak, de schade aan de geiten voldoende aannemelijk in verbinding ziet met de door verzekerde uitgevoerde behandeling; (…)” 2.16. Op verzoek van [gedn.conv./eis.reconv.] heeft [betrokkene 14] bij rapport van 25 augustus 2022 een schadeberekening gemaakt (hierna: de schadeberekening van [betrokkene 14] ). In deze schadeberekening (productie 27 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Het aanbod was nihil waardoor de vraagprijs op dat moment tussen de € 450,- en € 500 per jonge melkgeit lag. (…) Het gaat hier om 30 jonge hoogwaardige potentiële melkgeiten. Daarnaast missen we ook voor de komende jaren gemiddeld 1.5 lam van deze dieren. (…) Maatschap [gedn.conv./eis.reconv.] mist voor de komende jaren geen 30 dieren maar minimaal 45 jonge hoog productieve geiten. (…) De schade van het verlies van deze 30 hoogwaarde melkgeiten kan worden gesteld op de marktwaarde van € 450,- per geit ofwel € 13.500,- (…) De geiten hebben hier een gemiddelde levensduur van langer dan 6 jaar. De melkproductie zal na het eerste keer lammeren op minimaal hetzelfde niveau liggen als de huidige geiten waardoor we gaan rekenen met 1050 kg per geit. (…) Toch menen we er goed aan te doen om een langjarige melkprijs te gaan hanteren en deze € 0.65 per kg te stellen en de voerkosten op een langjarig gemiddelde van € 20,- per 100 kg melk. Derhalve gaan we rekenen met € 0.45 x 1050 kg is een voerwinst per geit van € 472.50 De schade voor de twee jaar na 28-08-2020 kan worden vastgesteld op; 30 hoogproductieve dieren x € 472,50 voerwinst maar voor de periode van twee jaar is dit € 28.350,- Als we rekening gaan houden met de extra gemis aan aanwas hieruit zou je kunnen stallen dat het hier gaat om 15 extra dieren x € 472.50 x 1 jaar € 7.087,50 Totale schade dus € 35.437,50 (…) De kadavers zijn opgehaald door Rendac. (…) Kosten (juridische) bijstand Deze kunnen niet op voorhand ingeschat worden nu deze afhankelijk zijn van de duur van het traject. Wij adviseren een vast bedrag aan te houden van € 1.500,-. (…) Resumerend: Schade geiten € 13.500,- Verlies in gemis voerwinsten komende 2 jaar € 35.437,50 Kosten Rendac € 63,50 Kosten bijstand € 1.500,- Totale schade € 50.501,40 (…)” 2.17. Bij e-mailbericht van 13 september 2022 (productie 31 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) heeft de heer [betrokkene 15] onder meer bericht dat hij heeft gezien dat een deel van de lammeren niet meer goed verdoofd was en aan het ontwaken was, toen hij een elektrische bout aan dierenarts [betrokkene 1] bracht. 2.18. Bij schriftelijke verklaring van 14 september 2022 (productie 28 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) heeft dierenarts [betrokkene 11] verklaard dat hij geen structurele gezondheidsproblemen heeft geconstateerd sinds hij als dierenarts bij het bedrijf van [gedn.conv./eis.reconv.] werkzaam is. Ook heeft hij verklaard dat zijn eerste bezoek op 16 juni 2021 heeft plaatsgevonden. 2.19. In opdracht van [eis.conv./verw.reconv.] heeft [betrokkene 13] de schadeberekening van [betrokkene 14] beoordeeld. In dit rapport van expertise van 23 september 2022 (hierna: het tweede rapport van [betrokkene 13] ) is onder meer opgenomen (productie 10 van [eis.conv./verw.reconv.] ): “(…) Samenvattend kan ik stellen dat wederpartij (…) geen reëel schadebedrag voorstelt. (…) De vervangingswaarde van geiten is niet juist gekozen, de termijn voor de wettelijke handelsrente gaat te vroeg in, de kosten van de deskundige is inclusief btw toegerekend, zo ook de kosten voor de accountant. Mogelijk dat de kosten voor eigen arbeid juist zijn toegerekend en dat gemiste melksaldi onjuist zijn weergegeven. Mogelijk dat de kosten voor afvoer als redelijk kunnen worden benoemd. (…) Vervangingswaarde van de dode geiten: (…) Feitelijk is het zo dat de sterfte in geitenlammeren bij wederpartij plaats had in het voorjaar van 2020 en dat een groot deel van de geitenlammeren toen ziek was. De dagwaarde van zieke geitenlammeren is niet gelijk aan de vervangingswaarde van gezonde jonge geiten . In mijn berekening van januari 2021 kom ik op een bedrag van € 5.118 aan waarde van (gezonde) geitenlammeren, lettend op de gezondheidsstatus en het productieniveau van de melkgeiten van wederpartij. Ik heb in mijn berekeningen toen niet gecorrigeerd voor de zieke status van de geitenlammeren in april en mei 2020. (…) (…)na 1 mei 2020 gingen er bij wederpartij nog geitenlammeren dood die wederpartij tot de schade rekende. De ingangsdatum voor de wettelijke termijn is daarmee mogelijk te vroeg gekozen. (…) Gemiste saldi: (…) Mij is niet duidelijk geworden of Ter Haar inclusief of exclusief btw rapporteerde. (…) Bij mijn bezoek destijds aan wederpartij bleek mij dat wederpartij met name op de eigen akkers voer liet groeien voor gebruik bij zijn melkgeiten. Daarmee zou de prijsstelling van voergelden anders kunnen liggen. (…) Ik ging uit van exclusieve btw melk- en voerprijzen in mijn berekening. Dertig melkgeiten zouden in 2021 na aflammeren mogelijk een melksaldo hebben van € 317,94 exclusief btw. Dit is gebaseerd op een saldo van € 30,28 per 100 kilogram geitenmelk exclusief btw bij een melkproductie van 1150 kilogram. (…) De heer [betrokkene 16] rekende met € 472,50 (…) Volgens de berekening van [betrokkene 16] miste wederpartij € 35.437,50 aan melksaldo. Ik kom op een totaal van aan gemist melksaldo van € 23.845,50 (…) exclusief btw. (…)” 2.20. Bij ongedateerde schriftelijke verklaring (productie 29 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) heeft de heer [betrokkene 17] , lammerenspecialist, verklaard dat hij vanaf 2010 regelmatig de lammeren van [gedn.conv./eis.reconv.] heeft bezocht en heeft geconstateerd dat de lammeren “gemiddeld gezond” waren. Ook heeft hij verklaard dat de huisvesting en het klimaat van dien aard zijn dat de lammeren op een goede manier grootgebracht kunnen worden.

in conventie 3.1. [eis.conv./verw.reconv.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, des de één betalend de anderen rechtsgeldig zullen zijn bevrijd, zal veroordelen om aan [eis.conv./verw.reconv.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 36.031,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 30.639,82 vanaf 1 december 2021 tot aan de dag van algehele voldoening, [gedn.conv./eis.reconv.] zal veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder de nakosten van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening aan het vonnis hebben voldaan. 3.2. [eis.conv./verw.reconv.] legt hieraan ten grondslag dat zij uit hoofde van verschillende overeenkomsten van opdracht werkzaamheden heeft verricht voor [gedn.conv./eis.reconv.] en zaken heeft geleverd aan [gedn.conv./eis.reconv.] , waarvoor zij facturen heeft verzonden, welke nooit door [gedn.conv./eis.reconv.] – ook niet na diverse sommaties – zijn voldaan. 3.3. [gedn.conv./eis.reconv.] voert verweer. Zij betwist niet de verschuldigdheid van de facturen, maar beroept zich op opschorting en wenst verrekening met de schade die zij heeft geleden doordat [eis.conv./verw.reconv.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis bij de opdracht tot onthoorning van geitenlammeren, dan wel daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. [gedn.conv./eis.reconv.] concludeert – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – tot afwijzing van de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv.] en [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in deels voorwaardelijke reconventie 3.5. [gedn.conv./eis.reconv.] vordert – na akte wijziging eis en na intrekking van haar vordering onder Ⅴ. – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Ⅱ. voor recht zal verklaren dat [eis.conv./verw.reconv.] aansprakelijk is jegens [gedn.conv./eis.reconv.] voor de als gevolg van de onthoorningsbehandelingen in april en mei 2020 geleden schade nu [eis.conv./verw.reconv.] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht inzake die onthoorningsbehandelingen, althans de door haar daartoe ingeschakelde dierenarts daarbij onrechtmatig heeft gehandeld, Ⅲ. voor het geval het verrekeningsverweer in conventie is gepasseerd althans voor het geval de in reconventie toe te wijzen vordering van [gedn.conv./eis.reconv.] hoger is dan de vordering van [eis.conv./verw.reconv.] in conventie, [eis.conv./verw.reconv.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 70.843,32 aan [gedn.conv./eis.reconv.] , althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie toewijsbaar acht, te vermeerderen met de nog niet in het toegewezen bedrag verdisconteerde wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2020, althans een datum die door de rechtbank in goede justitie wordt bepaald, Ⅳ. [eis.conv./verw.reconv.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.151,15 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 maart 2022, Ⅵ. [eis.conv./verw.reconv.] zal veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 3.6. [gedn.conv./eis.reconv.] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eis.conv./verw.reconv.] schadeplichtig is op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad omdat [eis.conv./verw.reconv.] de opdracht niet als een goed opdrachtnemer heeft uitgevoerd. Er is sprake van een handelen in strijd met wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam dierenarts mag worden verwacht. [eis.conv./verw.reconv.] heeft daarbij ook de contractsbepaling onder 3.2.12 van het handboek KwaliGeit geschonden. [eis.conv./verw.reconv.] dient de schade ten bedrage van € 70.843,32 aan haar te vergoeden. 3.7. [eis.conv./verw.reconv.] voert verweer. Zij voert aan dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet heeft voldaan aan de klachtplicht, zodat al haar aanspraken komen te vervallen. Voorts betwist [eis.conv./verw.reconv.] dat sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad. Voor zover hiervan wel sprake is en [eis.conv./verw.reconv.] gehouden is de schade van [gedn.conv./eis.reconv.] te vergoeden, betwist [eis.conv./verw.reconv.] dat sprake is van een bedrag van € 70.843,32 aan schade. [eis.conv./verw.reconv.] concludeert – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – [gedn.conv./eis.reconv.] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, en [gedn.conv./eis.reconv.] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten. 3.8. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen en verweren in conventie en in reconventie zullen deze samen worden beoordeeld. 4.2. [gedn.conv./eis.reconv.] betwist niet de verschuldigdheid van de facturen van [eis.conv./verw.reconv.] , maar beroept zich op opschorting en verrekening met de schade die zij heeft geleden doordat [eis.conv./verw.reconv.] , in de persoon van dierenarts [betrokkene 1] , toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis bij de opdracht tot onthoorning van geitenlammeren op 1 april, 15 april en 1 mei 2020, dan wel daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. De kern van dit geschil is daarom of [eis.conv./verw.reconv.] een beroepsfout heeft gemaakt en, zo ja, wat de schade van [gedn.conv./eis.reconv.] is die daardoor is veroorzaakt. Klachtplicht 4.3. De rechtbank zal allereerst ingaan op het meest verstrekkende verweer van [eis.conv./verw.reconv.] inhoudende dat elke aanspraak van [gedn.conv./eis.reconv.] vervalt nu zij niet op tijd heeft geklaagd. 4.4. [eis.conv./verw.reconv.] stelt dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan haar klachtplicht heeft voldaan. Zij baseert dit op artikel 4.1 jo 7.3 jo 8.2 van haar algemene voorwaarden dan wel op artikel 6:89 BW. 4.5. [gedn.conv./eis.reconv.] voert aan dat tussen partijen geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Verder voert zij aan dat zij wel aan haar klachtplicht heeft voldaan. Algemene voorwaarden 4.6. Ingevolge artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. De inhoud van een tot stand gekomen overeenkomst wordt bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer uit de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW. Of algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst, moet ook op basis van deze leer worden bepaald. Ingevolge artikel 6:231 sub c BW moet [gedn.conv./eis.reconv.] als wederpartij van gebruiker [eis.conv./verw.reconv.] de gelding van de algemene voorwaarden hebben aanvaard. In het onderhavige geval zijn partijen niet expliciet overeengekomen dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Het stelselmatig verwijzen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de facturen – zonder dat daartegen geprotesteerd wordt – kan er onder omstandigheden voor zorgen dat de algemene voorwaarden van toepassing worden op toekomstige handelstransacties. Relevante omstandigheden in dit kader zijn onder andere de bestendigheid van de handelsrelatie en de professionaliteit van partijen. De voorwaarden kunnen op deze manier als stilzwijgend worden aanvaard (zie onder andere het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1390). In de onderhavige zaak is echter niet gesteld of gebleken dat stelselmatig is verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de facturen. Uit de enkele vermelding van de algemene voorwaarden op de website van [eis.conv./verw.reconv.] kon [eis.conv./verw.reconv.] dan ook geen instemming door [gedn.conv./eis.reconv.] met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomsten tussen partijen afleiden. De algemene voorwaarden van [eis.conv./verw.reconv.] zijn dan ook niet van toepassing. De rechtbank komt daarom niet toe aan een bespreking van de artikelen 4.1 jo 7.3 (inhoudende een klachttermijn) jo 8.2 van de algemene voorwaarden van [eis.conv./verw.reconv.] . Het beroep op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW 4.7. Verder dient de rechtbank te beoordelen of [gedn.conv./eis.reconv.] aan haar klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft voldaan. 4.8. [eis.conv./verw.reconv.] heeft als verweer aangevoerd dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet heeft voldaan aan haar verplichting om met bekwame spoed te onderzoeken of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval zou zijn, dit eveneens met spoed mede te delen. De behandelingen zijn uitgevoerd in de periode van 1 april tot en met 1 mei 2020 en [eis.conv./verw.reconv.] is op 4 september 2020 aansprakelijk gesteld, maar in de tussentijd heeft [gedn.conv./eis.reconv.] nooit geklaagd. Het betreft levende have, zodat van essentieel belang is dat direct wordt geklaagd en dat direct wordt overgegaan tot het instellen van een deugdelijk onderzoek waarbij de wederpartij ook wordt betrokken, aldus [eis.conv./verw.reconv.] . 4.9. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] heeft zij [eis.conv./verw.reconv.] via Whatsapp-berichten op de hoogte gehouden van de diersterfte en heeft zij wel geklaagd over de uitgevoerde onthoorningsbehandelingen. 4.10. Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft, dient aan de hand van de overeenkomst, de gebruiken en de concrete omstandigheden van het voorliggende geval te worden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende factor (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). 4.11. Indien zoals in het onderhavige geval een beroep wordt gedaan op schending van de klachtplicht, is het aan de schuldeiser om gemotiveerd te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd (zie het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). 4.12. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedn.conv./eis.reconv.] [eis.conv./verw.reconv.] op 4 september 2020 aansprakelijk heeft gesteld voor de uitgevoerde onthoorningsbehandelingen en de gevolgen daarvan. Verder is niet in geschil dat niet binnen de “bekwame tijd” van artikel 6:89 BW is geklaagd indien [gedn.conv./eis.reconv.] op de voornoemde datum voor het eerst heeft geklaagd. De vraag is echter of [gedn.conv./eis.reconv.] niet al eerder heeft geklaagd. De rechtbank stelt vast dat de door [gedn.conv./eis.reconv.] overgelegde Whatsapp-berichten (r.o. 2.4. en r.o. 2.5.) niet chronologisch gerangschikt zijn, maar dat uit deze Whatsapp-berichten wel een en ander met betrekking tot de klachtplicht kan worden afgeleid. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft dierenarts [betrokkene 1] onder meer laten weten (r.o. 2.4.) dat er de tweede keer (de rechtbank begrijpt: op 15 april 2020) geitenlammeren “weer” niet wakker zijn geworden en dat het probleem was dat er drie apparaten stuk waren, dat zij denkt dat de groepen zonder hulp onthoornen teveel was voor dierenarts [betrokkene 1] , dat er “weer” vier geitenlammeren wegkwijnen na het onthoornen, dat er twee meteen dood zijn gegaan, twee de volgende ochtend en twee later zijn doodgegaan, en dat er in totaal dertig lammeren zijn doodgegaan door het onthoornen. Gelet op de data die boven enkele van de overgelegde Whatsapp-berichten staan, kan worden afgeleid dat voornoemde berichten zijn verzonden in of omstreeks april en mei 2020, hetgeen ook overeenkomt met de reactie(s) van dierenarts [betrokkene 1] .

4.14. Als hiervoor weergegeven draait deze zaak om de vraag of [eis.conv./verw.reconv.] aansprakelijk is voor schade die [gedn.conv./eis.reconv.] stelt te hebben geleden door het handelen van [eis.conv./verw.reconv.] tijdens de onthoorningsbehandelingen van geitenlammeren op 1 april, 15 april en 1 mei 2020. De vordering van [gedn.conv./eis.reconv.] is primair gestoeld op wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat [eis.conv./verw.reconv.] aansprakelijk is voor het handelen van haar hulppersoon dierenarts [betrokkene 1] op grond van artikel 6:76 BW. Er is sprake van een beroepsfout en de contractuele norm van artikel 3.2.12 van het handboek KwaliGeit is geschonden. 4.15. De te hanteren norm voor de aansprakelijkheidsvraag voor beroepsfouten van een dierenarts is voor beide hiervoor vermelde gronden of de dierenarts de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (maatman-criterium). Deze norm wordt in de onderhavige zaak onder andere ingevuld door artikel 3.2.12 van het handboek KwaliGeit, waarin is opgenomen dat de dieren niet worden blootgesteld aan handelingen die onnodig pijn of letsel veroorzaken dan wel die de gezondheid en/of het welzijn van de dieren benadelen (zie r.o. 2.2.). Wanprestatie 4.16. Tussen [eis.conv./verw.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.] zijn verschillende overeenkomsten van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW gesloten. Uit hoofde van deze overeenkomsten heeft [eis.conv./verw.reconv.] werkzaamheden verricht voor [gedn.conv./eis.reconv.] , bestaande uit onder meer de onthoorningsbehandelingen op de betreffende drie data. 4.17. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft ter zitting haar stellingen nader toegelicht. Daaruit blijkt dat zij aan haar vorderingen ten grondslag legt dat dierenarts [betrokkene 1] de verdoving onjuist heeft gedoseerd en een onjuiste techniek van onthoorning heeft betracht, hetgeen een beroepsfout van [eis.conv./verw.reconv.] oplevert. Dit heeft ervoor gezorgd dat geitenlammeren tijdens de onthoorningswerkzaamheden zijn overleden, dat er lammeren zijn weggekwijnd en enige tijd na de onthoorningswerkzaamheden zijn overleden en dat bij verschillende geiten sprake is van hergroei van de hoorns. [eis.conv./verw.reconv.] betwist in algemene zin dat de geitenlammeren op een onjuiste wijze zijn onthoornd. Zij voert aan dat ze heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting en dat de consequenties van het (te) late onthoornen voor rekening van [gedn.conv./eis.reconv.] komen. 4.18. De rechtbank constateert dat dierenarts [betrokkene 1] in totaal 240 geitenlammeren heeft onthoornd op de betreffende drie data. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft op de zitting gesteld dat hij de geitenlammeren zonder hulp heeft onthoornd – wat ongebruikelijk was – vanwege de coronacrisis. Deze stelling is niet weersproken door [eis.conv./verw.reconv.] en wordt bevestigd door de visitebrieven van 1 april en 15 april 2020. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft ter zitting het vermoeden geuit dat dierenarts [betrokkene 1] teveel geitenlammeren tegelijkertijd heeft verdoofd op het moment dat hij geen hulp had, waarna hij de geitenlammeren is gaan “bijspuiten”, wat ervoor heeft gezorgd dat geitenlammeren zijn doodgegaan. Ook dit is door [eis.conv./verw.reconv.] niet voldoende gemotiveerd weersproken. Verder heeft [gedn.conv./eis.reconv.] ter zitting gesteld dat een ander probleem (op 15 april, zo begrijpt de rechtbank) was dat dierenarts [betrokkene 1] tot driemaal toe een defecte brander moest vervangen, terwijl de geitenlammeren ondertussen al bijkwamen uit hun verdoving en hij waarschijnlijk verdoving heeft moeten bijspuiten. Ook deze stelling is niet voldoende gemotiveerd betwist door [eis.conv./verw.reconv.] . Daar komt bij dat uit de overgelegde Whatsapp-berichten (r.o. 2.4.) blijkt dat [gedn.conv./eis.reconv.] aan dierenarts [betrokkene 1] heeft bericht dat “het probleem” was dat de drie apparaten die hij had meegebracht kapot waren, en dat [gedn.conv./eis.reconv.] ook met hem het vermoeden heeft gedeeld dat het onthoornen van de geitenlammeren zonder hulp te veel voor hem was. Bovendien lijkt uit door dierenarts [betrokkene 1] zelf verzonden Whatsapp-berichten ook te volgen dat er problemen waren, onder meer met de door hem meegebrachte apparatuur. Zo heeft hij aan [gedn.conv./eis.reconv.] bericht – nadat hij schreef de volgende dag te komen onthoornen – dat hij zijn bouten heeft gerepareerd, dat hij een bepaald medicijn zal bijspuiten, dat hij de geitenlammeren zal branden op het middenhandsbeentje totdat de spray goed droog is en dat hij de geitenlammeren pas daarna in het stro zal leggen, welke werkwijze volgens hem verbetering zou moeten geven. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft verder op de zitting aangegeven dat steeds dezelfde maat opzetstuk is gebruikt, terwijl – afhankelijk van de leeftijd en grootte van het geitenlam – moet worden gekozen voor de juiste maat van het opzetstuk. Dat bij een groot deel van de geitenlammeren niet de juiste maat opzetstuk is gebruikt, is te zien aan de hergroei van de hoorns die bij een groot gedeelte van de geiten is opgetreden, zo begrijpt de rechtbank. Dat niet (bij elk geitenlam) de juiste maat opzetstuk is gebruikt, is wederom onvoldoende betwist door [eis.conv./verw.reconv.] . De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedn.conv./eis.reconv.] ter zitting dat er na 15 april geitenlammeren waren die “de kop in de nek hielden”, niet meer wilden drinken, wonden met pus kregen, schreeuwden van de pijn, en dat er uiteindelijk meerdere geitenlammeren zijn weggekwijnd. Zij heeft met dierenarts [betrokkene 1] gebeld en daarbij is door hem aangegeven dat [gedn.conv./eis.reconv.] de wonden moest “los krabben” zodat de pus eruit kon lopen. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] heeft dierenarts [betrokkene 1] een antibioticakuur voorgeschreven, maar heeft die kuur niets voor de geitenlammeren gedaan. Dierenarts [betrokkene 1] is niet naar de geitenhouderij gekomen om de geitenlammeren zelf te bekijken, aldus [gedn.conv./eis.reconv.] Ook deze stelling heeft [eis.conv./verw.reconv.] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft dierenarts [betrokkene 1] bij Whatsapp-bericht (zie r.o. 2.4.) aan [gedn.conv./eis.reconv.] gevraagd of het infecteren van de hoorntjes bij onthoornen zowel bij hem als bij een andere dierenarts is opgetreden en is in de brief van 4 september 2020 van [gedn.conv./eis.reconv.] opgenomen dat dierenarts [betrokkene 1] heeft geadviseerd de wonden open te krabben en hier een bepaalde spray op te spuiten (zie r.o. 2.8.). 4.19. Uit de verklaringen van [gedn.conv./eis.reconv.] op de zitting en de overgelegde Whatsapp-berichten blijkt dat door de handelingen van [eis.conv./verw.reconv.] , in de persoon van dierenarts [betrokkene 1] , de geitenlammeren op 1 april, 15 april en 1 mei 2020 zijn blootgesteld aan handelingen die onnodig pijn of letsel veroorzaken dan wel die de gezondheid en/of het welzijn van de dieren benadelen. Dit beeld wordt bevestigd door de overgelegde foto’s en verschillende verklaringen van personen die zelf hebben waargenomen dat de geitenlammeren na het onthoornen pijn en/of letsel hadden. [betrokkene 5] schrijft eind april, dus na de uitgevoerde onthoorningsbehandelingen op 1 april en 15 april, dat de koppen van de geitenlammeren opvallen omdat deze warm aanvoelen, dat de kapjes bol staan en er vocht uitkomt en dat een viertal geitenlammeren “schreeuwt” en dat het in de kop lijkt te zitten van het onthoornen (r.o. 2.6.). Dierenarts [betrokkene 11] schrijft in zijn visitebrief van 13 december 2021 dat de groep geitenlammeren die in april 2020 is onthoornd niet naar behoren is onthoornd, wat blijkt uit de nagroei die in die groep is opgetreden (een “groot gedeelte van deze geiten” heeft uitgroei van één of van beide hoorns, zie r.o. 2.12.).

4.33. Het komt erop neer dat [gedn.conv./eis.reconv.] nu (aanvullend) bewijs moet leveren voor de door haar gestelde (door de beroepsfouten) geleden schade. Eerst zal vast moeten komen te staan hoeveel geitenlammeren zijn overleden door de beroepsfouten en bij hoeveel geiten hergroei van de hoorns is opgetreden door de beroepsfouten. Daarna komt de vraag aan de orde wat de hoogte van de schade is. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, waar [gedn.conv./eis.reconv.] zich bij akte erover kan uitlaten op welke wijze zij aan haar bewijsopdrachten wil voldoen. 4.34. In de rede ligt dat op het punt van de schadebegroting vervolgens een nader onderzoek door een onafhankelijke deskundige nodig is. [gedn.conv./eis.reconv.] kan zich hierover alvast uitlaten en [eis.conv./verw.reconv.] kan hierop reageren in een antwoordakte. De rechtbank nodigt partijen uit om voor dit onderzoek in aanmerking komende deskundigen voor te dragen.

De rechtbank in conventie en in reconventie Bewijsopdrachten 5.1. draagt [gedn.conv./eis.reconv.] op (aanvullend) bewijs te leveren voor haar stelling dat uiteindelijk 30 geitenlammeren het leven hebben gelaten als gevolg van de onjuist uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden op 1 april, 15 april en 1 mei 2020 (zoals omschreven in r.o. 4.28.), 5.2. draagt [gedn.conv./eis.reconv.] op (aanvullend) bewijs te leveren voor haar stelling dat bij circa 100 geiten hoorntjes hergroeien als gevolg van de onjuist uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden op 1 april, 15 april en 1 mei 2020 (zoals omschreven in r.o. 4.30.), 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 februari 2023 voor uitlating door [gedn.conv./eis.reconv.] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.4. bepaalt dat [gedn.conv./eis.reconv.] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.5. bepaalt dat [gedn.conv./eis.reconv.] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden februari tot en met april 2023 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. D.T. Boks in het gerechtsgebouw te Zutphen aan De Martinetsingel 2, 5.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, Akte uitlating benoeming deskundige 5.8. bepaalt dat [gedn.conv./eis.reconv.] zich bij de in 5.3. genoemde akte voorts dient uit te laten over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.34., waarna [eis.conv./verw.reconv.] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.9. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023. fp/db

(…)” Medewerkster van [eis.conv./verw.reconv.] :“(…) denk datwe niet terug moeten blijven komen op die lammeren, waarvoor ik jou ook een aantal potten medicatie gratis geleverd heb. [betrokkene 1] heeft met jou overleg gehad en hoop dan ook dat jullie dit samen bespreken als het gaat om de gezondheid van de dieren. (…)” [gedn.conv./eis.reconv.] : “Weet [betrokkene 1] zelf ook wel dat hij het anders heeft gedaan dan wanneer we het samen doen, minder middel gebruikt te veel verdoving bijgespoten. Waren er totaal al 6 dood voordat hij telkens wegging. Laatste keer alle 3 onthoorn app stuk. Verder gegaan met app van ons lammeren ondertussen wakker (…)” 2.6. De heer [betrokkene 5] , een medewerker van voerproducent ForFarmers, (hierna: [betrokkene 5] ) heeft een bezoekrapport opgesteld over zijn bezoek van 27 april 2020 aan [gedn.conv./eis.reconv.] (productie 8 van [gedn.conv./eis.reconv.] ), waarin onder meer is opgenomen: “(…) Jongste lammeren Flink minder als vorige bezoek. Lammeren ogen over het algemeen sloom, en wat groei achterstand al meer uitval gehad als normaal met name de kopjes vallen op, voelen warm. een 4-tal lammeren schreeuwd van de pijn. meerdere kapjes staan bol, en je ziet dat er vocht uitkomt. lijkt echt in de kop te zitten van het onthoornen. snel schakelen anders flinke gevolgen, hersenvlies met dood tot gevolg. (…) Lammeren Jullie lammeren doen het altijd super goed, laag uitval en fitte dieren. nu is dat niet het geval, onthoornen heeft er in gehakt. Het onthoornen is anders gelopen als jullie gewend zijn mijn advies bespreek dit snel met dierenarts eerst ivm behandeling en ook met de vervolg koppels onthoornen om de huidige problemen in de toekomst te voorkomen. (…)” 2.7. [eis.conv./verw.reconv.] heeft [gedn.conv./eis.reconv.] in de periode van mei 2020 tot en met mei 2021 een tiental facturen gezonden voor in totaal een bedrag van € 30.639,82 (productie 3 van [eis.conv./verw.reconv.] ). 2.8. Bij brief van 4 september 2020 (productie 20 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) heeft [gedn.conv./eis.reconv.] [eis.conv./verw.reconv.] aansprakelijk gesteld. In deze brief heeft zij onder meer geschreven: “(…) Geachte heer [betrokkene 6] , op 6 augustus ’20 heeft U ons bedrijf bezocht samen met Mevr. [betrokkene 7] om te bespreken hoe verder na de schade die is ontstaan door Dhr. [betrokkene 1] op ons bedrijf. (…)In dit gesprek was de schade duidelijk en erkent en werd besloten de schade te melden bij verzekering [eis.conv./verw.reconv.] door U, Dhr. [betrokkene 6] . (…) Dhr. [betrokkene 1] verdooft teveel lammeren tegelijk waardoor deze te vlug ontwaken en verdoving bijgespoten moet worden, met als gevolg dat 6 lammeren niet meer zijn ontwaakt uit de narcose en al waren gestorven voordat dhr. [betrokkene 1] was vertrokken. (…) Veel dieren hebben na de behandeling pijn en schreeuwen met een scheve stijve nek en houden hun koppen scheef. De wonden waren ontstoken en er kwam pus uit. Hij adviseerde nadat we hem hadden gevraagd wat we er mee moesten doen, de wonden open te krabben en opnieuw in te sprayen met CTC-spray. Het dodental liep steeds verder op (…) Vervolgens gaf hij aan er een kuur op te kunnen zetten (…) dit advies kwam eind van de week helaas kwam hij hier zo laat mee en we vragen ons af waarom hij dit niet meteen adviseerde want het dodental liep steeds verder op. De andere groep die hij behandeld heeft waren ook dieren die niet uit narcose ontwaakt zijn, en weer ontstekingen. Deze keer komt er een probleem bij, hij had 3 kapotte onthoornapparaten. Door deze apparaten niet goed warm werden en niet goed functioneerden weer ontstekingen, pijn en veel narigheid voor deze lammeren waardoor uiteindelijk het dodental opgelopen is tot 30. (…) Directe schade 30 x opfokkosten € 100 € 3000 (de verkoopwaarde van deze dieren is op dit moment € 400) Gevolgschade 36 mnd x 30 x € 350 € 31500 Gevolgschade 36 mnd x 18 x € 350 € 18900 (lammeren die uit deze moeders voortkomen 2021) Overige kosten, Rendac, advies,behandelkosten nagroei € 1600 horens. TOTAAL €55000 (…)” 2.9. Bij e-mailbericht van 29 januari 2021 (productie 5 van [eis.conv./verw.reconv.] ) aan [gedn.conv./eis.reconv.] van de heer [betrokkene 8] , schadebehandelaar bij de VvAA, is onder meer het volgende bericht: “(…) Op 4 september 2020 hebt u [eis.conv./verw.reconv.] aansprakelijk gesteld in verband met het overlijden van 30 lammeren op uw bedrijf. Daarop aansluitend is door ons de heer [betrokkene 9] van expertisebureau [betrokkene 13] ingeschakeld om een nader onderzoek in te stellen. De heer [betrokkene 9] heeft informatie opgevraagd en is hij bij u op bezoek geweest om de gebeurtenissen te inventariseren. Op basis van de beschikbare informatie is het voor ons niet mogelijk om de aansprakelijkheid te erkennen. U geeft in uw aansprakelijkstelling van 4 september aan dat de heer [betrokkene 1] verantwoordelijk is het overlijden van de geitenlammeren in de maand april 2020. De heer [betrokkene 9] heeft aan de hand van uw gegevens kunnen bepalen dat er in de maand april 270 lammeren zijn onthoornd. Uit de communicatie tussen u en [eis.conv./verw.reconv.] blijkt dat er in de maand april mogelijk een negental dieren zijn overleden, mogelijk als gevolg van onthoornen. Zeker is dit echter niet. mocht het zo zijn dat er enig verband is tussen het onthoornen en het overlijden van de dieren, dan is de vraag of er sprake is geweest van een fout van de betreffende dierenarts. Uit aantekeningen blijkt dat u op 18 april een dood geitenlam hebt gemeld en op 18 april is er een bericht dat er nog 4 wegkwijnen. Daarop aansluitend is door de praktijk geïnformeerd naar de gezondheidsstatus van de geiten en is er 1 overleden dier gemeld en bleek de gezondheidsstatus van de jongste dieren beter te zijn. In april waren er dieren met hoest, snot, bronchopneumonie en koorts. In april is daarvoor ook een behandeling ingesteld. Tevens is aan u gevraagd om een gestorven lam in de diepvries te bewaren voor nader onderzoek. Voorzover wij kunnen beoordelen zijn er geen lammeren bewaard gebleven. Eigenlijk is dan niet te bepalen wat de doodsoorzaak van de verschillende lammeren is geweest. Er zijn veel lammeren in die periode afgevoerd, zodat een onderliggende oorzaak niet is uit te sluiten. Naar onze mening is niet vast komen te staan dat hiervan een dertigtal dieren zijn afgevoerd als gevolg verwijtbare fouten van de behandelend dierenarts.

Op de door [gedn.conv./eis.reconv.] overgelegde ongedateerde foto’s zijn geitenlammeren afgebeeld met bloed en pus op de plek van de hoorntjes, zijn kadavers van geiten te zien en is een geitenlam met hergroei van een hoorn in de buurt van het oog te zien. Dat is in lijn met de eerdere stellingen van [gedn.conv./eis.reconv.] Verder heeft de deskundige die het EMN-rapport heeft opgesteld tijdens een rondgang op het bedrijf de “afwijkende en onregelmatige hergroei” van hoorns van de geitenlammeren waargenomen (zie r.o. 2.14.). 4.20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedn.conv./eis.reconv.] voldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan geoordeeld kan worden dat [eis.conv./verw.reconv.] , in de persoon van dierenarts [betrokkene 1] , in strijd heeft gehandeld met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels – waaronder artikel 3.2.12 van het handboek KwaliGeit – en, met andere woorden, niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend dierenarts mag worden verwacht. [eis.conv./verw.reconv.] heeft de beroepsfout slechts in algemene zin betwist. Zij heeft niets aangevoerd omtrent de juiste hoeveelheid verdoving, opzetstukken en/of de juiste techniek. Van dierenarts [betrokkene 1] – die volgens [eis.conv./verw.reconv.] nog steeds bij haar werkzaam is – is geen verklaring in het geding gebracht en ook was hij niet aanwezig op de zitting. Nu [eis.conv./verw.reconv.] de beroepsfout onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, staat de beroepsfout van [eis.conv./verw.reconv.] in deze procedure thans vast. 4.21. [eis.conv./verw.reconv.] heeft nog naar voren gebracht dat de geitenlammeren niet gezond en/of te oud waren. Voor zover [eis.conv./verw.reconv.] heeft aangevoerd dat sprake was van onderliggende gezondheidsproblemen bij de geitjes als gevolg van slecht klimaat, voeding en management, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat door [gedn.conv./eis.reconv.] onweersproken is gesteld dat een dierenarts alleen gezonde geitenlammeren mag onthoornen, zodat dierarts [betrokkene 1] de geitjes niet had mogen onthoornen indien zij niet gezond waren. Voor zover [eis.conv./verw.reconv.] heeft aangevoerd dat [gedn.conv./eis.reconv.] de lammeren te laat voor onthoorning heeft aangeboden en daarom alle gestelde gevolgen voor rekening van [gedn.conv./eis.reconv.] komen, geldt dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft weersproken dat de lammeren te laat voor onthoorning zijn aangeboden. Verder heeft [gedn.conv./eis.reconv.] ter zitting gesteld dat dierenarts [betrokkene 1] zelf de afspraken maakte om langs te komen voor onthoorningsbehandelingen van de geitjes. Dit lijkt ook uit de overgelegde Whatsapp-berichten te volgen (r.o. 2.4.), nu dierenarts [betrokkene 1] onder meer heeft geschreven: “Is volgende week al nodig of ? Hoe oud zijn die oudste lammeren nu zit agenda technisch redelijk druk (…)”. Daar komt bij dat het de verantwoordelijkheid van de betreffende dierenarts is om te beoordelen of het nog verantwoord is om de lammeren te onthoornen en om op zijn minst te waarschuwen voor de gevolgen van (te) late onthoorning van geitenlammeren. Dat dit is gebeurd, is niet gesteld of gebleken. Voornoemde verweren van [eis.conv./verw.reconv.] zullen aldus worden gepasseerd. 4.22. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [gedn.conv./eis.reconv.] schade heeft geleden door deze tekortkoming. Is door de tekortkoming schade ontstaan? 4.23. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat 30 geitenlammeren uiteindelijk het leven hebben gelaten als gevolg van de uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden en dat bij circa 100 geiten hergroei van de hoorns is opgetreden. De rechtbank zal de stellingen en verweren ten aanzien van deze groepen hierna per groep bespreken. De 30 geitenlammeren 4.24. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat zes geitenlammeren tijdens de onthoorningsbehandelingen zijn overleden en dat 24 geitenlammeren zijn weggekwijnd en enige tijd hierna zijn overleden, zo begrijpt de rechtbank. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] wijst het feit dat zes geitenlammeren tijdens de onthoorningswerkzaamheden zijn overleden op een hogere uitval nadien, acht de deskundige van EMN ook aannemelijk dat de indirecte gevolgen een meervoud zijn van de directe gevolgen en zijn deze indirecte gevolgen (uitval door complicaties als ontstekingen) door [betrokkene 5] onafhankelijk omschreven. Verder stelt [gedn.conv./eis.reconv.] dat de oversterfte van geitenlammeren blijkt uit twee overzichten (productie 14 en 15) en een overzicht van Rendac. 4.25. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] is het aantal van 30 overleden geitenlammeren door [gedn.conv./eis.reconv.] geschat. [eis.conv./verw.reconv.] betwist dat het totale aantal dode dieren uit de Whatsapp-berichten blijkt. Verder kan het aantal overleden dieren niet worden onderbouwd met de verwijzing naar bijlage 11A, 11B, de verklaring van [betrokkene 12] , het overzicht van Rendac of het EMN-rapport. 4.26. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedn.conv./eis.reconv.] verklaard dat op alle drie de behandeldagen na de onthoorningswerkzaamheden twee dode geiten in het gangpad lagen, zodat er in totaal zes geitenlammeren tijdens de onthoorningsbehandelingen zijn doodgegaan. Dit aantal van zes overleden geiten “voordat hij (dierenarts [betrokkene 1] , rb.) telkens wegging” wordt ook genoemd in een Whatsapp-bericht dat aan een medewerkster van [eis.conv./verw.reconv.] is verzonden (r.o. 2.5.) en in de aansprakelijkstelling van 4 september 2020 (r.o. 2.8.). [eis.conv./verw.reconv.] heeft niet gemotiveerd betwist dat zes geitenlammeren tijdens de onthoorningsbehandelingen zijn doodgegaan. [eis.conv./verw.reconv.] heeft op de zitting verklaard dat het “niet ongebruikelijk” is dat geitenlammeren overlijden tijdens onthoorningswerkzaamheden, maar zij heeft dit niet onderbouwd en dit is door [gedn.conv./eis.reconv.] weersproken, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij gaat. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat als gevolg van niet goed uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden zes geitenlammeren zijn overleden. 4.27. Ten aanzien van de overige 24 geitenlammeren, geldt het volgende. Uit de overgelegde Whatsapp-berichten kan worden afgeleid dat er naast de zes geitenlammeren die tijdens het onthoornen zijn doodgegaan, ook later geitenlammeren zijn overleden. Dierenarts [betrokkene 1] heeft bij Whatsapp-bericht aan [gedn.conv./eis.reconv.] gevraagd of het klopt dat er hoorntjes van de geitenlammeren zijn geïnfecteerd bij het onthoornen. Dit komt ook overeen met de visitebrief van 1 mei 2020 waaruit volgt dat hij bij elk geitje een bepaald medicijn heeft bijgespoten “wegens veel ontstoken hoorntjes vorige keer”. Uit deze woorden blijkt dat dierenarts [betrokkene 1] heeft geconstateerd dat veel geitenlammeren last hadden van ontstoken hoorntjes. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft een medewerkster van [eis.conv./verw.reconv.] (r.o. 2.5.) onder andere bericht dat er veel geitenlammeren met ontstoken plekken zijn die wegkwijnen na het onthoornen, dat nummer zes met een ontstoken kop is doodgegaan, dat er weer vier geitenlammeren wegkwijnen na het onthoornen (waarvan dierenarts [betrokkene 1] volgens [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gezegd dat dat dit door ontstoken hoorntjes komt) en dat [gedn.conv./eis.reconv.] nummer 22 in de ton heeft gedaan. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft verder aan dierenarts [betrokkene 1] bericht dat in totaal 30 geitenlammeren zijn doodgegaan door het onthoornen. Onduidelijk is echter welk geitenlam wanneer is doodgegaan en of bij al deze geitenlammeren kan worden vastgesteld dat ze zijn overleden door de door [eis.conv./verw.reconv.] gemaakte beroepsfout.

Door u wordt aangegeven dat de praktijk zelfstandig kon beoordelen op welke momenten een bezoek (bijvoorbeeld om te onthoornen) kon worden afgelegd. Wij hebben juist begrepen dat daar wel gerichte afspraken over zijn gemaakt en dat in dat verband niet kan worden uitgesloten dat het moment van onthoornen enige vertraging heeft opgelopen. Dit zijn echter niet aan de praktijk toe te rekenen omstandigheden. (…)” 2.10. Namens [eis.conv./verw.reconv.] is bij brief van 1 december 2021 een sommatie tot betaling van de facturen voor in totaal een bedrag van € 30.639,82 aan [gedn.conv./eis.reconv.] verzonden (productie 4 van [eis.conv./verw.reconv.] ). 2.11. Bij schriftelijke verklaring van 12 december 2021 (productie 9 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) heeft de voormalig bij [eis.conv./verw.reconv.] werkzame dierenarts de heer [betrokkene 10] (hierna: dierenarts [betrokkene 10] ) onder meer geschreven: “(…) De kunst is om met de hete onthoornbout kort en krachtig de hoornhuid ter hoogte van de hoornpitten uit te schakelen en daarbij mogelijke bloedingen te minimaliseren. (…) De beschreven uiteenzetting is gedurende mijn samenwerking met de familie [gedn.conv./eis.reconv.] succesvol ingezet en heeft consequent tot tevredenstellende resultaten beiderzijds geleid. (…)” 2.12. In de visitebrief van de heer [betrokkene 11] van adVee Dierenartsen (hierna: dierenarts [betrokkene 11] ) van 13 december 2021 (productie 10 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) wordt onder meer geschreven: “(…) Geiten beoordeeld (…) Dit is de groep lammeren welke in april 2020 niet naar behoren onthoornd zijn. Dat de dieren niet naar behoren onthoornd zijn, is duidelijk te zien aan de nagroei welke opgetreden is in deze groep. Groot gedeelte van deze geiten heeft uitgroei van een of beide hoorns. (…)” 2.13. Bij e-mailbericht van 13 december 2021 (productie 11 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) heeft de heer [betrokkene 12] , vertegenwoordiger van de Voergroep Zuid, (hierna: [betrokkene 12] ) onder meer het volgende verklaard: “(…) In de periode maart 2020 t/m november 2020 kwam ik vanuit mijn toenmalige functie accountmanager geitenhouderij voor Voergroep Zuid, bij jullie op het bedrijf. In deze functie was ik bij jullie verantwoordelijk voor het rantsoen en de ontwikkeling van de melkgevende geiten en de opfokgeiten op jullie bedrijf. (…) Als laatste wil ik jullie vanuit mijn vak als adviseur dat het mij ten zeerste verbaasd dat men bij dierenartspraktijk [eis.conv./verw.reconv.] zo laconiek omging met de klachten die jullie zagen bij deze geitlammeren. Het bevreemdt mij heel erg dat dierenarts [betrokkene 1] en zijn collega’s geen gestorven dieren hebben opgehaald ter autopsie om de oorzaak van het problemen bij de dieren vast te stellen (…) Hierdoor is naar mijn idee onnodig dierenleed ontstaan en is de financiële schade hoger geworden dan nodig. (…)” 2.14. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft op 10 januari 2022 een opdracht verstrekt aan EMN om de uitvoering van de onthoorningsbehandelingen en de schade te beoordelen. In dit expertise rapport van 9 maart 2022 van EMN (hierna: het EMN-rapport) is onder meer opgenomen (productie 1 van [gedn.conv./eis.reconv.] ): “(…) Tijdens het bezoek op 27 januari is de kwestie uitgebreid doorgesproken en zijn nader in het dossier van cliënt aanwezige stukken opgevraagd en o.a. op 10 en 17 februari toegezonden. (…) Uit het bovenstaande is duidelijk dat het e.e.a. ten tijde van ons bezoek reeds meer dan 1 ¾ jaar geleden heeft plaatsgevonden. De blijvende gevolgen in de koppel werd ons tijdens een rondgang op het bedrijf getoond. In de stal waren in een specifieke leeftijdsgroep, de leeftijdsgroep van de geiten die op behandeldatum zeer jong waren en waarbij de gewraakte onthoorningsbehandeling toen zijn uitgevoerd, afwijkende en onregelmatige hergroei van hoorns zichtbaar. (…) (…) Als gevolg van de lockdown, in het kader van Covid-19 heeft wederpartij op voornoemde drie data de werkzaamheden alleen en zonder hulp van cliënt moeten uitvoeren. (…) Op één van de drie data constateerde cliënt dat wederpartij vele malen van stal naar de bedrijfsauto en terug was gelopen om materiaal te halen. Naar later bleek, waren alle drie de onthoornbouten van wederpartij defect en heeft cliënt een eigen apparaat beschikbaar gesteld. Cliënt verklaart dat door het tijdsverlies de jonge geiten kennelijk weer bij kwamen en wederpartij vermoedelijk medicatie moest bij spuiten om de behandeling alsnog te kunnen uitvoeren. Cliënt verklaarde dat op voornoemde drie data er zelfs drie keer twee jonge geiten tijdens de behandeling het leven hadden gelaten. Deze werden in de gang van de betreffende schuur achter gelaten en door cliënt ter destructie afgevoerd. (…) (…) zijn de volgende verklaringen van derden verzameld alsmede screensprints van Whatsapp gesprekken met wederpartij overlegd. (…) Ondanks het ontbreken van onderzoek naar de doodsoorzaak van de onthoornde geiten, zijn wij op basis van het bovenstaande van mening dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de schade aan de geiten het gevolg is van verwijtbare fouten bij de uitvoering van de door wederpartij uitgevoerde behandeling. (…) De schade bestaat uit het directe verlies van de bij de uitvoering van de behandeling omgekomen zes jonge geiten. (…) De indirecte gevolgen zijn uitval door complicaties als ontstekingen (…). Cliënt claimt dat een dertig-tal jonge geiten uiteindelijk het leven hebben gelaten. De onderbouwing hiervan is ons inziens op te maken uit de als bijlage opgenomen bijlage 11A en 11B . Uit bijlage 11A is op te maken dat de uitval in 2019 als referentie uit o.a. 24 jonge geiten bestond. In bijlage 11B is te zien dat dit in 2020, 60 jonge geiten zijn. Het verschil tussen 2019 en 2020 is alleen in de groep jonge geiten significant hoger en daarmee is ons inziens een claim van 30 jonge geiten realistisch te noemen. (…) Indien de jonge geiten zijn vervangen zal er geen verdere gevolgschade zijn omdat met het vervangen van de geiten de toekomstig aanwas en melkproductie is veilig gesteld. Uit bijlage 11B blijkt ook dat er jonge geiten zijn aangekocht. Aanvullend dienen de kosten voor het nog jaren moeten behandelen van de geiten met hergroei van de hoorns te worden opgenomen. (…) Er is sprake van misvormde groei waardoor hergroeide hoorns vergroeien en in de ogen of oren kunnen groeien. Daarnaast leveren de horen een gevaar op voor zichzelf, anderen en de omgeving. (…) het periodiek moeten zagen van steeds opnieuw terug (ver)groeiende hoorns (…) In totaal zijn er op de betreffende data 240 jonge geiten onthoornd. Het aantal nog aanwezige geiten dat periodiek moet worden behandeld wordt thans ingeschat op 100 stuks. Een meer exact aantal kan te allen tijde in stal alsnog worden vastgesteld omdat deze geiten ook nog aanwezig zijn.

Ook de voor het causaal verband genoemde onderbouwing in de vorm van rapporten, verklaringen en overzichten maakt dit niet duidelijk. Zo is in het EMN-rapport slechts opgenomen dat het aannemelijk is dat de indirecte gevolgen een meervoud zijn van de directe gevolgen, waarbij het aantal van 30 overleden geitenlammeren is gebaseerd op uitlatingen van [gedn.conv./eis.reconv.] zelf en op bijlage 11A (productie 14) en bijlage 11B (productie 15). Producties 14 en 15 bevatten tellingen voor de boekhouder van het jaar 2019 en 2020, waaruit kan worden afgeleid dat er 36 meer geitenlammeren zijn gestorven in 2020 dan in het jaar daarvoor, maar hieruit kan niet worden afgeleid waardoor er (meer) geiten zijn gestorven. [betrokkene 5] heeft tijdens zijn bezoek op 27 april 2020 onder meer warme kopjes bij de geitenlammeren waargenomen waar vocht uitkwam, maar hij heeft niet genoemd bij hoeveel lammeren hij dit heeft waargenomen (opgenomen is slechts dat een viertal lammeren schreeuwt van de pijn, zie r.o. 2.6.). Uit het overzicht van Rendac (productie 19 van [gedn.conv./eis.reconv.] ) blijkt dat in de periode van 6 april tot en met 29 juni 2020 in totaal 32 kadavers zijn opgehaald, maar er is geen overzicht van opgehaalde kadavers van een andere periode ter referentie overgelegd en daarnaast blijkt niet of de opgehaalde kadavers geitenlammeren of oude bokjes betreffen. Uit de verklaring van [betrokkene 12] (r.o. 2.13.) kan niet worden afgeleid of hij zelf heeft geconstateerd dat 24 geitenlammeren zijn weggekwijnd na het onthoornen of dat hij een en ander van [gedn.conv./eis.reconv.] zelf heeft vernomen. 4.28. De rechtbank overweegt dat de bewijslast van de stelling dat uiteindelijk 30 geitenlammeren zijn overleden als gevolg van de beroepsfout ingevolge artikel 150 Rv op [gedn.conv./eis.reconv.] ligt, omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft naar het oordeel van de rechtbank deels aan haar bewijslast voldaan (ten aanzien van de zes geitenlammeren), maar, gelet op de door [eis.conv./verw.reconv.] betwiste stellingen, nog niet volledig. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft in haar conclusie van antwoord een bewijsaanbod gedaan en hierbij mogelijke getuigen genoemd. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank [gedn.conv./eis.reconv.] opdragen haar stelling te bewijzen dat uiteindelijk 30 geitenlammeren het leven hebben gelaten als gevolg van de onjuist uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden op 1 april, 15 april en 1 mei 2020. De circa 100 geiten 4.29. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat bij circa 100 geiten hoorntjes hergroeien door de onjuist uitgevoerde onthoorningsbehandelingen, wat voor veel overlast zorgt nu die hergroeide hoorns vergroeien en in de ogen of oren van de geiten kunnen groeien en gevaar opleveren voor andere geiten en hun omgeving. 4.30. De rechtbank begrijpt dat [eis.conv./verw.reconv.] niet zozeer betwist dat sprake is van hergroei van hoorns, maar dat zij het aantal geiten waarbij hergroei optreedt bij gebrek aan wetenschap betwist. In het EMN-rapport is opgenomen dat het aantal geiten dat periodiek moet worden behandeld wordt ingeschat op 100 geiten, maar dat een exact aantal nog kan worden vastgesteld. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft op de zitting verklaard dat de verschillende jaargangen exact te zien zijn, dat de geiten in leeftijdsgroepen worden neergezet, dat in de leeftijdsgroep van 2020 is te zien dat de helft niet of onvoldoende is onthoornd en dat aan de hand van indicatienummers exact kan worden vastgesteld bij welke geiten hergroei van de hoorns is opgetreden. Nu [gedn.conv./eis.reconv.] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat bij een (aanzienlijk) gedeelte van de geiten die op de betreffende drie data zijn onthoornd hergroei van de hoorns is opgetreden, maar onduidelijk is wat het exacte aantal geiten is waarbij dit plaatsvindt, zal zij de gelegenheid krijgen aanvullend bewijs te leveren voor haar stelling dat bij circa 100 geiten hoorntjes hergroeien door de beroepsfout van [eis.conv./verw.reconv.] . 4.31. Ten aanzien van het causaal verband tussen de beroepsfout en de hergroei van hoorns overweegt de rechtbank op voorhand het volgende. Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat onthoorning bij geitenlammeren plaatsvindt om ervoor te zorgen dat de geiten elkaar en hun omgeving niet kunnen verwonden met hun hoorns. Dat er causaal verband bestaat tussen de uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden en de opgetreden hergroei van hoorns, ligt dan ook voor de hand. Immers, als sprake was van juist uitgevoerde onthoorningswerkzaamheden, was geen hergroei opgetreden. Dit causale verband wordt ook bevestigd door de visitebrief van dierenarts [betrokkene 11] van 13 december 2021 (zie r.o. 2.12.), waarin is opgenomen dat hij de geiten heeft beoordeeld die in april 2020 zijn onthoornd en dat duidelijk aan de nagroei is te zien dat deze dieren niet naar behoren zijn onthoornd. Onrechtmatige daad/ misbruik van procesrecht? 4.32. Voor zover [eis.conv./verw.reconv.] heeft aangevoerd dat [gedn.conv./eis.reconv.] een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd dan wel misbruik van procesrecht heeft gemaakt door een reconventionele vordering jegens haar in te stellen, gaat de rechtbank hier als onvoldoende onderbouwd aan voorbij. Bovendien heeft de rechtbank in r.o. 4.12. – 4.13. overwogen dat [gedn.conv./eis.reconv.] aan haar klachtplicht heeft voldaan en in r.o. 4.20. dat [eis.conv./verw.reconv.] een beroepsfout heeft gemaakt.