ECLI:NL:GHARL:2022:2777

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.289.827/01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland locatie Amersfoort 8472186 AC EXPL 20-1120 arrest van 12 april 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pullco B.V., statutair gevestigd te Baarn, kantoorhoudende te Soest, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Pullco, advocaat: mr. M.D.B. Stap te Utrecht, tegen: mr. Job Marie Molkenboer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Witteveen Retail B.V., kantoorhoudende te Tilburg, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.M. Molkenboer te Tilburg. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 december 2021 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de bij H12-formulier en brief van 29 december 2021 door de curator toegezonden productie 27 (een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2021); - het van de op 28 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling (via een Skype-verbinding) opgemaakte proces-verbaal. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 11 november 2020. Deze feiten luiden als volgt. 2.1.1. Witteveen Retail B.V. (hierna: Witteveen) was een keten van verschillende kledingwinkels. Pullco had, als producent van dameskleding, overeenkomsten gesloten met Witteveen. Uit die contractuele verhoudingen had Pullco geldvorderingen op Witteveen, die Witteveen niet voldeed. 2.1.2. Op 12 juli 2019 heeft Pullco samen met de curatoren van Vidrea Retail B.V. (hierna: de curatoren van Vidrea), Elizen Vastgoed B.V. (hierna: Elizen) en Pavast Beheer B.V. (hierna: Pavast) bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van Witteveen. 2.1.3. Op 11 augustus 2019 heeft Witteveen een regeling getroffen met Pullco, Elizen en Pavast, waarna Witteveen op 12 augustus 2019 een bedrag van € 18.000,00 aan Pullco heeft betaald. Ook Elizen en Pavast hebben toen een betaling van Witteveen ontvangen. Pullco, Elizen en Pavast hebben vervolgens hun faillissementsverzoek ingetrokken. 2.1.4. De curatoren van Vidrea, met wie geen regeling was getroffen, hebben hun faillissementsaanvraag doorgezet. Op 15 augustus 2019 heeft de rechtbank Amsterdam deze aanvraag afgewezen, omdat niet summierlijk was gebleken van een vordering van de curatoren van Vidrea op Witteveen. Pullco nam kennis van deze afwijzing. 2.1.5. Op 22 augustus 2019 zijn de curatoren van Vidrea tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag in hoger beroep gegaan. Pullco was hiermee onbekend. Voordat de beoordeling in hoger beroep zou plaatsvinden, is op verzoek van Witteveen op 25 november 2019 aan haar surseance van betaling verleend, waarbij de curator als bewindvoerder werd aangesteld. Als gevolg van de surseance van betaling is de behandeling van het hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag geschorst. 2.1.6. Op 28 november 2019 is op verzoek van de curator de surseance van betaling ingetrokken en heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant gelijktijdig het faillissement van Witteveen uitgesproken met aanstelling van de curator. Dit heeft geleid tot doorhaling van het door de curatoren van Vidrea ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag. 2.1.7. Op 23 december 2019 heeft de curator de betaling van Witteveen aan Pullco als genoemd in rechtsoverweging 2.1.3 vernietigd op grond van artikel 47 van de Faillissementswet (hierna: Fw).

3.1. De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd om bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat hij rechtsgeldig op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd de betaling van 12 augustus 2019 ad € 18.000,00 van Witteveen aan Pullco, althans dat (het hof begrijpt:) de kantonrechter deze betaling vernietigt; 2. Pullco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 18.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Pullco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 1.002,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Pullco te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de door de curator gemaakte beslagkosten. 3.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 november 2020, zoals hersteld bij vonnis van 16 december 2020, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen (in plaats van de betaling te vernietigen) en ook de overige vorderingen van de curator toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen tot het wettelijke tarief (€ 955,00), met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen.

4.1. Pullco heeft in haar appeldagvaarding hoger beroep ingesteld van het vonnis van 11 november 2020 en van het herstelvonnis van 16 december 2020. 4.2. Bij memorie van grieven heeft Pullco twee grieven aangevoerd. Pullco heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en heeft gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 4.3. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de curator met een beroep op artikel 47 Fw de betaling die Pullco op 12 augustus 2019 van Witteveen heeft ontvangen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. 4.4. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd, wanneer door de curator wordt aangetoond, (i) hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, (ii) hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. 4.5. In de onderhavige zaak gaat het om de eerste in artikel 47 Fw genoemde grond (i) voor vernietiging. De curator stelt immers dat Pullco een betaling heeft ontvangen van Witteveen terwijl Pullco wist dat het faillissement van Witteveen was aangevraagd. 4.6. Dat de schuldeisers van Witteveen door de betaling zijn benadeeld, zoals door de kantonrechter is geoordeeld, staat in hoger beroep niet ter discussie. De vraag die met grief 1 aan het hof wordt voorgelegd is of Pullco de in artikel 47 Fw bedoelde ‘wetenschap’ had. 4.7. De kantonrechter oordeelt dat niet gezegd kan worden dat Pullco geen wetenschap meer had van een lopende faillissementsaanvraag nadat de aanvraag van de curatoren van Vidrea in eerste aanleg door de rechtbank was afgewezen en dat de betaling die Pullco heeft ontvangen daardoor dus niet (alsnog) onaantastbaar is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de schuldeiser/ontvanger van de betaling geacht worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw zolang nog niet onherroepelijk op de aanvraag is beslist. In de toelichting op grief 1 stelt Pullco dat de kantonrechter hiermee buiten de grenzen treedt van de beoogde restrictieve toepassing van de eerste vernietigingsgrond van artikel 47 Fw (wetenschap van een faillissementsaanvraag) ingevolge de wetgeschiedenis van dat artikel en de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) en (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). 4.8. Het hof deelt dit standpunt niet. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient het vereiste van ‘wetenschap’ uit artikel 47 Fw in zoverre restrictief te worden verstaan dat geen ruimte bestaat voor vernietigbaarheid van een betaling in het geval slechts wetenschap bestond dat het faillissement van de schuldenaar was te verwachten (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) of onontkoombaar is (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Het moet dus gaan om een daadwerkelijke faillissementsaanvraag. De Hoge Raad heeft zich evenwel nog niet uitgelaten over de vraag of en tot welk moment sprake is van ‘wetenschap’ van de faillissementsaanvraag in het geval dat deze aanvraag, door degene die de betaling ontving wordt ingetrokken maar door een mede aanvrager voor een andere vordering wordt doorgezet, de aanvraag vervolgens wordt afgewezen en het faillissement nadien, hangende het tegen die afwijzing ingestelde hoger beroep, op grond van een ander verzoek (hier: de omzetting van de surseance van betaling) wordt uitgesproken. Het hof oordeelt daarover als volgt. 4.9. Artikel 47 Fw beoogt de schuldeisers te beschermen tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend (HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182). Die bescherming houdt in dat als een schuldeiser weet van een faillissementsaanvraag en hij toch een betaling van de schuldenaar ontvangt, hij er rekening mee moet houden dat de rechtsgeldigheid van die betaling wordt aangetast en dat hij het ontvangen bedrag moet terugbetalen. Zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een faillissementsaanvraag waarmee de schuldeiser/ontvanger van de betaling bekend is, bestaat onverminderd behoefte aan de bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers tegen benadeling en moet de schuldeiser/ontvanger van de betaling er onverminderd rekening mee houden dat betalingen die hij ontvangt of heeft ontvangen, in geval van faillissement moeten worden terugbetaald aan de boedel. Dat is de ratio van artikel 47 Fw. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat zolang niet onherroepelijk is beslist op een faillissementsaanvraag waarmee de schuldeiser/ontvanger van de betaling bekend is, deze schuldeiser geacht moet worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw. 4.10. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat Pullco stelt dat zij niet op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep door de curatoren van Vidrea tegen de afwijzing van hun faillissementsaanvraag in eerste aanleg. Pullco wist immers, althans zij behoorde te weten, dat het verzoek tot faillietverklaring niet was ingetrokken en door Vidrea werd doorgezet zodat daarop zou worden beslist en die beslissing nog niet onherroepelijk was omdat (en zolang) daartegen hoger beroep en cassatie openstond. 4.11. Anders dan Pullco meent is het hoger beroep dat de curatoren van Vidrea hebben ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank waarbij hun faillissementsverzoek in eerste aanleg is afgewezen geen nieuwe faillissementsaanvraag. In hoger beroep beslist het hof immers op de oorspronkelijke faillissementsaanvraag. Die aanvraag wordt slechts geschorst door het instellen van hoger beroep maar blijft aanhangig zolang daarop nog niet onherroepelijk is beslist. De wijze waarop de faillissementsaanvraag in hoger beroep wordt getoetst maakt dat, anders dan waarvan Pullco uitgaat, niet anders. Pullco doet verder tevergeefs een beroep op artikel 9 lid 3 Fw. Daarin is bepaald op welke wijze het hoger beroep moet worden ingesteld. Uit dat wetsartikel blijkt niet dat sprake zou zijn van een nieuwe faillissementsaanvraag in hoger beroep, zoals Pullco stelt. Gelet op het voorgaande was de bij Pullco bekende faillissementsaanvraag van de curatoren van Vidrea nog aanhangig (in hoger beroep) op het moment dat het faillissement van Witteveen is uitgesproken. 4.12. Evenmin is naar het oordeel van het hof relevant dat het faillissement van Witteveen uiteindelijk niet op de (enige nog resterende, bij Pullco bekende) aanvraag van de curatoren van Vidrea is uitgesproken, maar dat Witteveen in staat van faillissement is verklaard doordat de aan haar verleende surseance van betaling op verzoek van de curator in zijn hoedanigheid van bewindvoerder door de rechtbank is omgezet in een faillissement. Dat doet naar het oordeel van het hof aan de toepasselijkheid van artikel 47 Fw niet af. Een ander oordeel zou er immers toe leiden dat betalingen die op grond van artikel 47 Fw vernietigbaar zijn, gered kunnen worden door een surseanceverzoek in te dienen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort van 11 november 2020, zoals hersteld bij vonnis van die kantonrechter van 16 december 2020; veroordeelt Pullco in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.106,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Pullco in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval Pullco niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, C.J.H.G. Bronzwaer en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.289.827/01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland locatie Amersfoort 8472186 AC EXPL 20-1120 arrest van 12 april 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pullco B.V., statutair gevestigd te Baarn, kantoorhoudende te Soest, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Pullco, advocaat: mr. M.D.B. Stap te Utrecht, tegen: mr. Job Marie Molkenboer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Witteveen Retail B.V., kantoorhoudende te Tilburg, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.M. Molkenboer te Tilburg. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 december 2021 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de bij H12-formulier en brief van 29 december 2021 door de curator toegezonden productie 27 (een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2021); - het van de op 28 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling (via een Skype-verbinding) opgemaakte proces-verbaal. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 11 november 2020. Deze feiten luiden als volgt. 2.1.1. Witteveen Retail B.V. (hierna: Witteveen) was een keten van verschillende kledingwinkels. Pullco had, als producent van dameskleding, overeenkomsten gesloten met Witteveen. Uit die contractuele verhoudingen had Pullco geldvorderingen op Witteveen, die Witteveen niet voldeed. 2.1.2. Op 12 juli 2019 heeft Pullco samen met de curatoren van Vidrea Retail B.V. (hierna: de curatoren van Vidrea), Elizen Vastgoed B.V. (hierna: Elizen) en Pavast Beheer B.V. (hierna: Pavast) bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van Witteveen. 2.1.3. Op 11 augustus 2019 heeft Witteveen een regeling getroffen met Pullco, Elizen en Pavast, waarna Witteveen op 12 augustus 2019 een bedrag van € 18.000,00 aan Pullco heeft betaald. Ook Elizen en Pavast hebben toen een betaling van Witteveen ontvangen. Pullco, Elizen en Pavast hebben vervolgens hun faillissementsverzoek ingetrokken. 2.1.4. De curatoren van Vidrea, met wie geen regeling was getroffen, hebben hun faillissementsaanvraag doorgezet. Op 15 augustus 2019 heeft de rechtbank Amsterdam deze aanvraag afgewezen, omdat niet summierlijk was gebleken van een vordering van de curatoren van Vidrea op Witteveen. Pullco nam kennis van deze afwijzing. 2.1.5. Op 22 augustus 2019 zijn de curatoren van Vidrea tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag in hoger beroep gegaan. Pullco was hiermee onbekend. Voordat de beoordeling in hoger beroep zou plaatsvinden, is op verzoek van Witteveen op 25 november 2019 aan haar surseance van betaling verleend, waarbij de curator als bewindvoerder werd aangesteld. Als gevolg van de surseance van betaling is de behandeling van het hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag geschorst. 2.1.6. Op 28 november 2019 is op verzoek van de curator de surseance van betaling ingetrokken en heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant gelijktijdig het faillissement van Witteveen uitgesproken met aanstelling van de curator. Dit heeft geleid tot doorhaling van het door de curatoren van Vidrea ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag. 2.1.7. Op 23 december 2019 heeft de curator de betaling van Witteveen aan Pullco als genoemd in rechtsoverweging 2.1.3 vernietigd op grond van artikel 47 van de Faillissementswet (hierna: Fw).

3.1. De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd om bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat hij rechtsgeldig op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd de betaling van 12 augustus 2019 ad € 18.000,00 van Witteveen aan Pullco, althans dat (het hof begrijpt:) de kantonrechter deze betaling vernietigt; 2. Pullco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 18.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Pullco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 1.002,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Pullco te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de door de curator gemaakte beslagkosten. 3.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 november 2020, zoals hersteld bij vonnis van 16 december 2020, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen (in plaats van de betaling te vernietigen) en ook de overige vorderingen van de curator toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen tot het wettelijke tarief (€ 955,00), met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen.

4.1. Pullco heeft in haar appeldagvaarding hoger beroep ingesteld van het vonnis van 11 november 2020 en van het herstelvonnis van 16 december 2020. 4.2. Bij memorie van grieven heeft Pullco twee grieven aangevoerd. Pullco heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en heeft gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 4.3. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de curator met een beroep op artikel 47 Fw de betaling die Pullco op 12 augustus 2019 van Witteveen heeft ontvangen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. 4.4. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd, wanneer door de curator wordt aangetoond, (i) hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, (ii) hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. 4.5. In de onderhavige zaak gaat het om de eerste in artikel 47 Fw genoemde grond (i) voor vernietiging. De curator stelt immers dat Pullco een betaling heeft ontvangen van Witteveen terwijl Pullco wist dat het faillissement van Witteveen was aangevraagd. 4.6. Dat de schuldeisers van Witteveen door de betaling zijn benadeeld, zoals door de kantonrechter is geoordeeld, staat in hoger beroep niet ter discussie. De vraag die met grief 1 aan het hof wordt voorgelegd is of Pullco de in artikel 47 Fw bedoelde ‘wetenschap’ had. 4.7. De kantonrechter oordeelt dat niet gezegd kan worden dat Pullco geen wetenschap meer had van een lopende faillissementsaanvraag nadat de aanvraag van de curatoren van Vidrea in eerste aanleg door de rechtbank was afgewezen en dat de betaling die Pullco heeft ontvangen daardoor dus niet (alsnog) onaantastbaar is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de schuldeiser/ontvanger van de betaling geacht worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw zolang nog niet onherroepelijk op de aanvraag is beslist. In de toelichting op grief 1 stelt Pullco dat de kantonrechter hiermee buiten de grenzen treedt van de beoogde restrictieve toepassing van de eerste vernietigingsgrond van artikel 47 Fw (wetenschap van een faillissementsaanvraag) ingevolge de wetgeschiedenis van dat artikel en de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) en (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). 4.8. Het hof deelt dit standpunt niet. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient het vereiste van ‘wetenschap’ uit artikel 47 Fw in zoverre restrictief te worden verstaan dat geen ruimte bestaat voor vernietigbaarheid van een betaling in het geval slechts wetenschap bestond dat het faillissement van de schuldenaar was te verwachten (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) of onontkoombaar is (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Het moet dus gaan om een daadwerkelijke faillissementsaanvraag. De Hoge Raad heeft zich evenwel nog niet uitgelaten over de vraag of en tot welk moment sprake is van ‘wetenschap’ van de faillissementsaanvraag in het geval dat deze aanvraag, door degene die de betaling ontving wordt ingetrokken maar door een mede aanvrager voor een andere vordering wordt doorgezet, de aanvraag vervolgens wordt afgewezen en het faillissement nadien, hangende het tegen die afwijzing ingestelde hoger beroep, op grond van een ander verzoek (hier: de omzetting van de surseance van betaling) wordt uitgesproken. Het hof oordeelt daarover als volgt. 4.9. Artikel 47 Fw beoogt de schuldeisers te beschermen tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend (HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182). Die bescherming houdt in dat als een schuldeiser weet van een faillissementsaanvraag en hij toch een betaling van de schuldenaar ontvangt, hij er rekening mee moet houden dat de rechtsgeldigheid van die betaling wordt aangetast en dat hij het ontvangen bedrag moet terugbetalen. Zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een faillissementsaanvraag waarmee de schuldeiser/ontvanger van de betaling bekend is, bestaat onverminderd behoefte aan de bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers tegen benadeling en moet de schuldeiser/ontvanger van de betaling er onverminderd rekening mee houden dat betalingen die hij ontvangt of heeft ontvangen, in geval van faillissement moeten worden terugbetaald aan de boedel. Dat is de ratio van artikel 47 Fw. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat zolang niet onherroepelijk is beslist op een faillissementsaanvraag waarmee de schuldeiser/ontvanger van de betaling bekend is, deze schuldeiser geacht moet worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw. 4.10. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat Pullco stelt dat zij niet op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep door de curatoren van Vidrea tegen de afwijzing van hun faillissementsaanvraag in eerste aanleg. Pullco wist immers, althans zij behoorde te weten, dat het verzoek tot faillietverklaring niet was ingetrokken en door Vidrea werd doorgezet zodat daarop zou worden beslist en die beslissing nog niet onherroepelijk was omdat (en zolang) daartegen hoger beroep en cassatie openstond. 4.11. Anders dan Pullco meent is het hoger beroep dat de curatoren van Vidrea hebben ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank waarbij hun faillissementsverzoek in eerste aanleg is afgewezen geen nieuwe faillissementsaanvraag. In hoger beroep beslist het hof immers op de oorspronkelijke faillissementsaanvraag. Die aanvraag wordt slechts geschorst door het instellen van hoger beroep maar blijft aanhangig zolang daarop nog niet onherroepelijk is beslist. De wijze waarop de faillissementsaanvraag in hoger beroep wordt getoetst maakt dat, anders dan waarvan Pullco uitgaat, niet anders. Pullco doet verder tevergeefs een beroep op artikel 9 lid 3 Fw. Daarin is bepaald op welke wijze het hoger beroep moet worden ingesteld. Uit dat wetsartikel blijkt niet dat sprake zou zijn van een nieuwe faillissementsaanvraag in hoger beroep, zoals Pullco stelt. Gelet op het voorgaande was de bij Pullco bekende faillissementsaanvraag van de curatoren van Vidrea nog aanhangig (in hoger beroep) op het moment dat het faillissement van Witteveen is uitgesproken. 4.12. Evenmin is naar het oordeel van het hof relevant dat het faillissement van Witteveen uiteindelijk niet op de (enige nog resterende, bij Pullco bekende) aanvraag van de curatoren van Vidrea is uitgesproken, maar dat Witteveen in staat van faillissement is verklaard doordat de aan haar verleende surseance van betaling op verzoek van de curator in zijn hoedanigheid van bewindvoerder door de rechtbank is omgezet in een faillissement. Dat doet naar het oordeel van het hof aan de toepasselijkheid van artikel 47 Fw niet af. Een ander oordeel zou er immers toe leiden dat betalingen die op grond van artikel 47 Fw vernietigbaar zijn, gered kunnen worden door een surseanceverzoek in te dienen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort van 11 november 2020, zoals hersteld bij vonnis van die kantonrechter van 16 december 2020; veroordeelt Pullco in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.106,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Pullco in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval Pullco niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, C.J.H.G. Bronzwaer en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.289.827/01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland locatie Amersfoort 8472186 AC EXPL 20-1120 arrest van 12 april 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pullco B.V., statutair gevestigd te Baarn, kantoorhoudende te Soest, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Pullco, advocaat: mr. M.D.B. Stap te Utrecht, tegen: mr. Job Marie Molkenboer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Witteveen Retail B.V., kantoorhoudende te Tilburg, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.M. Molkenboer te Tilburg. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 december 2021 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de bij H12-formulier en brief van 29 december 2021 door de curator toegezonden productie 27 (een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2021); - het van de op 28 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling (via een Skype-verbinding) opgemaakte proces-verbaal. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 11 november 2020. Deze feiten luiden als volgt. 2.1.1. Witteveen Retail B.V. (hierna: Witteveen) was een keten van verschillende kledingwinkels. Pullco had, als producent van dameskleding, overeenkomsten gesloten met Witteveen. Uit die contractuele verhoudingen had Pullco geldvorderingen op Witteveen, die Witteveen niet voldeed. 2.1.2. Op 12 juli 2019 heeft Pullco samen met de curatoren van Vidrea Retail B.V. (hierna: de curatoren van Vidrea), Elizen Vastgoed B.V. (hierna: Elizen) en Pavast Beheer B.V. (hierna: Pavast) bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van Witteveen. 2.1.3. Op 11 augustus 2019 heeft Witteveen een regeling getroffen met Pullco, Elizen en Pavast, waarna Witteveen op 12 augustus 2019 een bedrag van € 18.000,00 aan Pullco heeft betaald. Ook Elizen en Pavast hebben toen een betaling van Witteveen ontvangen. Pullco, Elizen en Pavast hebben vervolgens hun faillissementsverzoek ingetrokken. 2.1.4. De curatoren van Vidrea, met wie geen regeling was getroffen, hebben hun faillissementsaanvraag doorgezet. Op 15 augustus 2019 heeft de rechtbank Amsterdam deze aanvraag afgewezen, omdat niet summierlijk was gebleken van een vordering van de curatoren van Vidrea op Witteveen. Pullco nam kennis van deze afwijzing. 2.1.5. Op 22 augustus 2019 zijn de curatoren van Vidrea tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag in hoger beroep gegaan. Pullco was hiermee onbekend. Voordat de beoordeling in hoger beroep zou plaatsvinden, is op verzoek van Witteveen op 25 november 2019 aan haar surseance van betaling verleend, waarbij de curator als bewindvoerder werd aangesteld. Als gevolg van de surseance van betaling is de behandeling van het hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag geschorst. 2.1.6. Op 28 november 2019 is op verzoek van de curator de surseance van betaling ingetrokken en heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant gelijktijdig het faillissement van Witteveen uitgesproken met aanstelling van de curator. Dit heeft geleid tot doorhaling van het door de curatoren van Vidrea ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag. 2.1.7. Op 23 december 2019 heeft de curator de betaling van Witteveen aan Pullco als genoemd in rechtsoverweging 2.1.3 vernietigd op grond van artikel 47 van de Faillissementswet (hierna: Fw).

3.1. De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd om bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat hij rechtsgeldig op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd de betaling van 12 augustus 2019 ad € 18.000,00 van Witteveen aan Pullco, althans dat (het hof begrijpt:) de kantonrechter deze betaling vernietigt; 2. Pullco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 18.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Pullco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 1.002,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Pullco te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de door de curator gemaakte beslagkosten. 3.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 november 2020, zoals hersteld bij vonnis van 16 december 2020, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen (in plaats van de betaling te vernietigen) en ook de overige vorderingen van de curator toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen tot het wettelijke tarief (€ 955,00), met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen.

4.1. Pullco heeft in haar appeldagvaarding hoger beroep ingesteld van het vonnis van 11 november 2020 en van het herstelvonnis van 16 december 2020. 4.2. Bij memorie van grieven heeft Pullco twee grieven aangevoerd. Pullco heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en heeft gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 4.3. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de curator met een beroep op artikel 47 Fw de betaling die Pullco op 12 augustus 2019 van Witteveen heeft ontvangen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. 4.4. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd, wanneer door de curator wordt aangetoond, (i) hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, (ii) hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. 4.5. In de onderhavige zaak gaat het om de eerste in artikel 47 Fw genoemde grond (i) voor vernietiging. De curator stelt immers dat Pullco een betaling heeft ontvangen van Witteveen terwijl Pullco wist dat het faillissement van Witteveen was aangevraagd. 4.6. Dat de schuldeisers van Witteveen door de betaling zijn benadeeld, zoals door de kantonrechter is geoordeeld, staat in hoger beroep niet ter discussie. De vraag die met grief 1 aan het hof wordt voorgelegd is of Pullco de in artikel 47 Fw bedoelde ‘wetenschap’ had. 4.7. De kantonrechter oordeelt dat niet gezegd kan worden dat Pullco geen wetenschap meer had van een lopende faillissementsaanvraag nadat de aanvraag van de curatoren van Vidrea in eerste aanleg door de rechtbank was afgewezen en dat de betaling die Pullco heeft ontvangen daardoor dus niet (alsnog) onaantastbaar is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de schuldeiser/ontvanger van de betaling geacht worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw zolang nog niet onherroepelijk op de aanvraag is beslist. In de toelichting op grief 1 stelt Pullco dat de kantonrechter hiermee buiten de grenzen treedt van de beoogde restrictieve toepassing van de eerste vernietigingsgrond van artikel 47 Fw (wetenschap van een faillissementsaanvraag) ingevolge de wetgeschiedenis van dat artikel en de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) en (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). 4.8. Het hof deelt dit standpunt niet. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient het vereiste van ‘wetenschap’ uit artikel 47 Fw in zoverre restrictief te worden verstaan dat geen ruimte bestaat voor vernietigbaarheid van een betaling in het geval slechts wetenschap bestond dat het faillissement van de schuldenaar was te verwachten (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) of onontkoombaar is (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Het moet dus gaan om een daadwerkelijke faillissementsaanvraag. De Hoge Raad heeft zich evenwel nog niet uitgelaten over de vraag of en tot welk moment sprake is van ‘wetenschap’ van de faillissementsaanvraag in het geval dat deze aanvraag, door degene die de betaling ontving wordt ingetrokken maar door een mede aanvrager voor een andere vordering wordt doorgezet, de aanvraag vervolgens wordt afgewezen en het faillissement nadien, hangende het tegen die afwijzing ingestelde hoger beroep, op grond van een ander verzoek (hier: de omzetting van de surseance van betaling) wordt uitgesproken. Het hof oordeelt daarover als volgt. 4.9. Artikel 47 Fw beoogt de schuldeisers te beschermen tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend (HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182). Die bescherming houdt in dat als een schuldeiser weet van een faillissementsaanvraag en hij toch een betaling van de schuldenaar ontvangt, hij er rekening mee moet houden dat de rechtsgeldigheid van die betaling wordt aangetast en dat hij het ontvangen bedrag moet terugbetalen. Zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een faillissementsaanvraag waarmee de schuldeiser/ontvanger van de betaling bekend is, bestaat onverminderd behoefte aan de bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers tegen benadeling en moet de schuldeiser/ontvanger van de betaling er onverminderd rekening mee houden dat betalingen die hij ontvangt of heeft ontvangen, in geval van faillissement moeten worden terugbetaald aan de boedel. Dat is de ratio van artikel 47 Fw. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat zolang niet onherroepelijk is beslist op een faillissementsaanvraag waarmee de schuldeiser/ontvanger van de betaling bekend is, deze schuldeiser geacht moet worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw. 4.10. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat Pullco stelt dat zij niet op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep door de curatoren van Vidrea tegen de afwijzing van hun faillissementsaanvraag in eerste aanleg. Pullco wist immers, althans zij behoorde te weten, dat het verzoek tot faillietverklaring niet was ingetrokken en door Vidrea werd doorgezet zodat daarop zou worden beslist en die beslissing nog niet onherroepelijk was omdat (en zolang) daartegen hoger beroep en cassatie openstond. 4.11. Anders dan Pullco meent is het hoger beroep dat de curatoren van Vidrea hebben ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank waarbij hun faillissementsverzoek in eerste aanleg is afgewezen geen nieuwe faillissementsaanvraag. In hoger beroep beslist het hof immers op de oorspronkelijke faillissementsaanvraag. Die aanvraag wordt slechts geschorst door het instellen van hoger beroep maar blijft aanhangig zolang daarop nog niet onherroepelijk is beslist. De wijze waarop de faillissementsaanvraag in hoger beroep wordt getoetst maakt dat, anders dan waarvan Pullco uitgaat, niet anders. Pullco doet verder tevergeefs een beroep op artikel 9 lid 3 Fw. Daarin is bepaald op welke wijze het hoger beroep moet worden ingesteld. Uit dat wetsartikel blijkt niet dat sprake zou zijn van een nieuwe faillissementsaanvraag in hoger beroep, zoals Pullco stelt. Gelet op het voorgaande was de bij Pullco bekende faillissementsaanvraag van de curatoren van Vidrea nog aanhangig (in hoger beroep) op het moment dat het faillissement van Witteveen is uitgesproken. 4.12. Evenmin is naar het oordeel van het hof relevant dat het faillissement van Witteveen uiteindelijk niet op de (enige nog resterende, bij Pullco bekende) aanvraag van de curatoren van Vidrea is uitgesproken, maar dat Witteveen in staat van faillissement is verklaard doordat de aan haar verleende surseance van betaling op verzoek van de curator in zijn hoedanigheid van bewindvoerder door de rechtbank is omgezet in een faillissement. Dat doet naar het oordeel van het hof aan de toepasselijkheid van artikel 47 Fw niet af. Een ander oordeel zou er immers toe leiden dat betalingen die op grond van artikel 47 Fw vernietigbaar zijn, gered kunnen worden door een surseanceverzoek in te dienen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort van 11 november 2020, zoals hersteld bij vonnis van die kantonrechter van 16 december 2020; veroordeelt Pullco in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.106,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Pullco in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval Pullco niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, C.J.H.G. Bronzwaer en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.