ECLI:NL:PHR:2019:794

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiser 5] tegen 1. [verweerster 1] B.V. 2. [verweerder 2] 3. [verweerder 3] 4. P.M.C. Brouns q.q. Deze zaak betreft een geschil tussen franchisenemers en een franchisegever. De franchisegever (oorspronkelijk gedaagde, tevens eiser in reconventie) is hangende het hoger beroep (kort nadat hij van grieven had gediend) in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft op de rol geconstateerd dat de procedure in conventie is geschorst op de voet van art. 29 Fw, waarna (alleen) in reconventie is voortgeprocedeerd. Het hof heeft evenwel vervolgens bij eindarrest ook een deel van de vorderingen in conventie afgedaan. Het middel klaagt o.m. dat het hof aldus het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Verder komt in deze conclusie de vraag aan de orde of ontslag van instantie (art. 27 lid 2 Fw) onder bepaalde omstandigheden ook kan worden gevraagd met betrekking tot vorderingen die onder het toepassingsbereik van art. 28 Fw vallen.

Feiten 1.1 Gelet op de hierna volgende behandeling van het cassatieberoep beperk ik mij bij de weergave van de vastgestelde feiten tot het navolgende. 1.2 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1] ) legde zich in de periode van 2008 tot in 2012 toe op het (doen) aanbieden van opleidingen en trainingen aan bedrijven, overheden en instellingen door middel van een door haar opgezette franchiseorganisatie. Verweerders in cassatie onder 2 en 3 (hierna: [verweerders 2 en 3] ) zijn de (indirecte) bestuurders van/aandeelhouders in [verweerster 1] . 1.3 [verweerster 1] heeft met eisers tot cassatie onder 1-5 (hierna gezamenlijk: de franchisenemers, en afzonderlijk achtereenvolgens: [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] ) franchiseovereenkomsten gesloten. Bij de franchiseovereenkomsten zijn de franchisenemers toegetreden tot de franchiseorganisatie van [verweerster 1] (hierna ook: [A] ), teneinde in die hoedanigheid opleidingen en trainingen te geven. 1.4 [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] (hierna ook: [eisers 2, 3 en 4] ) hebben bij brief van 29 november 2012 van hun raadsman aan [verweerster 1] - gesteld dat [verweerster 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de met hen gesloten franchiseovereenkomsten; - een beroep gedaan op de nietigheid van deze overeenkomsten (althans van bedingen daarin) wegens strijd met de Mededingingswet; - een beroep gedaan op de wilsgebreken dwaling en bedrog en op grond daarvan de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigd, althans aangekondigd dat de rechter zal worden gevraagd deze te vernietigen; - een beroep gedaan op gewijzigde omstandigheden en aangekondigd dat de rechter zal worden gevraagd om de franchiseovereenkomsten op grond daarvan te ontbinden; - [verweerster 1] gesommeerd om de franchiseovereenkomsten alsnog volledig na te komen en voor het geval dat niet zou gebeuren, de overeenkomsten op een termijn van veertien dagen ontbonden; - in verband met de door hen geleden en op [verweerster 1] te verhalen schade, een beroep gedaan op opschorting en op verrekening en tevens aanspraak gemaakt op terugbetaling door [verweerster 1] van de door hen betaalde fees (met rente). [verweerster 1] is ter zake van dit laatste in gebreke gesteld; en - de franchiseovereenkomsten tussentijds opgezegd en wel tegen 1 maart 2013. 1.5 [verweerster 1] heeft op deze brief gereageerd bij brief van 12 december 2012 aan de raadsman van [eisers 2, 3 en 4] [verweerster 1] heeft daarin bezwaar gemaakt tegen ‘het stapelen van deze drie dossiers’, deze handelwijze gekwalificeerd als in strijd met de franchiseovereenkomsten en de genoemde raadsman meegedeeld dat [verweerster 1] niet kan toestaan dat hij de belangen van meerdere franchisenemers tegelijk behartigt. [verweerster 1] heeft in de brief verder, samengevat, de in de brief van 29 november 2012 aan het adres van [verweerster 1] gemaakte bezwaren, beschuldigingen en verwijten van de hand gewezen. Verder heeft [verweerster 1] bezwaar gemaakt tegen de opschorting van betalingen door de drie franchisenemers en hen ter zake in gebreke gesteld en geprotesteerd tegen de opzegging. 1.6 Eveneens bij brief van 12 december 2012 heeft [verweerster 1] de overeenkomst met [eiser 2] tussentijds beëindigd tegen 12 maart 2013, op grond van het bepaalde in artikel 16 lid 1 in verbinding met artikel 17 lid 3 van die overeenkomst. [verweerster 1] heeft daartoe gesteld dat [eiser 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst. 1.7 [eiser 1] heeft zijn franchiseovereenkomst met [verweerster 1] bij brief van 26 februari 2013 van zijn raadsman aan [verweerster 1] tussentijds opgezegd tegen 1 juni 2013, althans 1 maart 2014 en heeft zich verder, samengevat, aangesloten bij het gestelde in de brief van 29 november 2012 van [eisers 2, 3 en 4] (zie onder 1.4 hiervoor) en bij de inhoud van de inmiddels door [eisers 2, 3 en 4] jegens [verweerster 1] uitgebrachte dagvaarding. [eiser 5] heeft zich bij brief van 21 maart 2013 van zijn raadsman aan [verweerster 1] aangesloten bij het gestelde in de eerder door [eisers 2, 3 en 4] en door [eiser 1] aan [verweerster 1] verzonden ‘opzeggingsbrieven’ en bij de inhoud van de inmiddels door zowel [eisers 2, 3 en 4] als [eiser 1] uitgebrachte dagvaardingen. 1.8 De raadsman van [verweerster 1] heeft bij brieven van 1 augustus 2013 aan [eiser 3] , [eiser 1] , [eiser 5] en [eiser 4] elk van de franchisenemers afzonderlijk meegedeeld dat hij gehouden is om zijn franchiseovereenkomst met [verweerster 1] integraal na te komen, dat hij ter zake in verzuim is vanaf het moment dat hij zich heeft beroepen op de nietigheid/ontbinding van de overeenkomst en dat [verweerster 1] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbindt vanaf het moment dat hij in verzuim is. [verweerster 1] heeft elk van de franchisenemers verder aansprakelijk gehouden voor de door [verweerster 1] geleden en nog te lijden schade en heeft de franchisenemers gewezen op de voor hen uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst en op de uit de overeenkomst eveneens voortvloeiende post-contractuele verplichtingen. Bij brief van 1 augustus van de raadsman van [verweerster 1] aan [eiser 2] heeft [verweerster 1] [eiser 2] hetzelfde meegedeeld, met dien verstande dat [eiser 2] is gewezen op de beëindiging van de met hem gesloten overeenkomst bij brief van 12 december met ingang van 12 maart 2013 (zie onder 1.6 hiervoor). 1.9 [verweerster 1] is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie onder 4 (hierna: de curator) tot curator. In december 2015 heeft de curator vervolgens een overeenkomst gesloten met [verweerders 2 en 3] , op basis waarvan de curator aan [verweerders 2 en 3] heeft overgedragen door middel van cessie “alle vorderingen van [verweerster 1] op de Franchisenemers zoals die in de Procedure jegens de Franchisenemers zijn ingesteld en waarover de rechtbank in haar Vonnis in eerste aanleg heeft geoordeeld (waaronder begrepen dus ook de incidentele vorderingen en (neven)vorderingen (…)”. Van de cessie is mededeling gedaan aan de franchisenemers bij deurwaardersexploot van 18 december 2015.

1.10 [eisers 2, 3 en 4] hebben [verweerster 1] bij inleidende dagvaarding van 4 februari 2013 gedagvaard voor de rechtbank Limburg. [eiser 1] en [eiser 5] hebben [verweerster 1] bij inleidende dagvaardingen van 5 maart onderscheidenlijk 16 april 2013 eveneens voor deze rechtbank gedagvaard. In deze drie zaken heeft vervolgens een rolvoeging plaatsgevonden. 1.11 Na diverse eiswijzigingen hebben de franchisenemers in eerste aanleg ieder jegens [verweerster 1] gevorderd, verkort weergegeven: in het incident: [verweerster 1] te veroordelen tot het binnen 14 dagen na het vonnis deponeren aan het kantooradres van een door de rechtbank te benoemen registeraccountant dan wel een nader tussen partijen overeen te komen accountant, dan wel een door de franchisenemer aan te wijzen accountant, van alle administratie in origineel dan wel kopievorm over de jaren 1 januari 2009 tot 1 januari 2013, althans een gedeelte van deze administratie, op straffe van verbeurte van een dwangsom; in de hoofdzaak: - primair: voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst tussen partijen dan wel subsidiair artikel 11 van de franchiseovereenkomst (in de zaken van [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 1] ) resp. de artikelen 14 en 16 lid 4 (in de zaak van [eiser 5] ) nietig zijn wegens strijd met de Mededingingswet; - meer subsidiair: de franchiseovereenkomsten tussen partijen te vernietigen, op grond van dwaling en/of bedrog; - verder subsidiair: voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze alsnog rechtsgeldig te ontbinden per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum; - voor recht te verklaren dat [verweerster 1] onrechtmatig jegens de franchisenemer heeft gehandeld en de overeenkomst niet deugdelijk is nagekomen; - [verweerster 1] te veroordelen tot terugbetaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van alle door de franchisenemer afgedragen fee alsmede de door de franchisenemer geleden schade wegens het niet deugdelijk nakomen van de overeenkomst en op grond van onrechtmatige daad, met wettelijke rente; - [verweerster 1] te gebieden om binnen acht dagen na betekening van het vonnis het gelegde beslag op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 1.12 [verweerster 1] heeft in alle drie zaken in conventie gemotiveerd verweer gevoerd, en, na diverse eiswijzigingen, samengevat, in reconventie gevorderd: in het incident: - toe te staan dat [verweerster 1] inzage neemt in de bescheiden waarop het beslag rust, die zich thans bevinden aan de Kuipershaven 25 te Dordrecht ten kantore van de maatschap Equilibristen gerechtsdeurwaarders, welke maatschap als gerechtelijk bewaarder is aangesteld, al dan niet na tussenkomst van een aan te wijzen ICT-deskundige, die zal onderzoeken welke van de bescheiden onder de sub 422 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van [verweerster 1] opgesomde categorieën van bescheiden vallen en de franchisenemers te veroordelen om binnen één week na betekening van het vonnis aan de raadsman van [verweerster 1] een afschrift of uittreksel te verstrekken van en/of inzage te geven in deze bescheiden, op straffe van een hoofdelijke dwangsom; in de hoofdzaak: 1. te verklaren voor recht dat de franchisenemers gezamenlijk, dan wel ieder afzonderlijk: - i. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de met [verweerster 1] gesloten franchiseovereenkomsten en uit dien hoofde boetes zijn verschuldigd; - ii. inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van BAS Holding; - iii.onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij zich know how van [verweerster 1] en van BAS Holding hebben toegeëigend en/of [verweerster 1] onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan door het duurzame bedrijfsdebiet van [verweerster 1] stelselmatig en op substantiële wijze af te breken, daarbij gebruikmakend van de hulpmiddelen die [verweerster 1] vertrouwelijk aan hen ter beschikking heeft gesteld; - iv. gehouden zijn alle schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de onder punt (i) en/of (ii) en/of (iii) opgenomen handelwijze te voldoen aan [verweerster 1] ; 2. de franchisenemers gezamenlijk, dan wel ieder afzonderlijk te bevelen om met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de auteursrechten van BAS Holding, meer in het bijzonder het gebruik van de [verweerster 1] documenten – zoals te kennen uit productie 57 (lijst van [verweerster 1] documenten) – of onrechtmatige vereenvoudigingen daarvan, te staken en gestaakt te houden; 3. de franchisenemers gezamenlijk, dan wel ieder afzonderlijk te bevelen om met onmiddellijke ingang hun post-contractuele verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomsten na te komen; 4. de franchisenemers gezamenlijk, dan wel ieder afzonderlijk te bevelen om met onmiddellijke ingang hun onrechtmatig handelen zoals omschreven onder punt 1 sub iii en gestaakt te houden; 5. de franchisenemers gezamenlijk, dan wel ieder afzonderlijk te bevelen om met onmiddellijke ingang alle zich nog onder hen bevindende documenten (digitaal en hard-copy) die toebehoren aan [verweerster 1] , aan [verweerster 1] af te geven, en te bepalen dat de in beslag genomen bewijzen door de gerechtelijk bewaarder aan [verweerster 1] dienen te worden afgegeven; 6. het bepaalde onder 2, 3, 4 en 5 op straffe van verbeurte van een dwangsom; 7. de franchisenemers te veroordelen tot betaling van volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat; 8. in de zaak van [eiser 2] : te verklaren voor recht dat [verweerster 1] de franchiseovereenkomst met [eiser 2] op goede gronden tussentijds heeft opgezegd en dat [eiser 2] derhalve gehouden is tot betaling van een vergoeding aan [verweerster 1] .

De franchisenemers zijn daartoe overgegaan, maar de curator heeft aan de oproeping geen gevolg gegeven. 1.17 [verweerders 2 en 3] hebben bij akte van 22 december 2015, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.9 vermelde cessie, het standpunt ingenomen dat zij als procespartij in de plaats treden van [verweerster 1] ‘bij de reconventionele vorderingen die [ [verweerster 1] ] jegens Franchisenemers heeft ingesteld’. De franchisenemers hebben geen verweer gevoerd tegen het door [verweerders 2 en 3] gestelde. 1.18 De franchisenemers hebben vervolgens een memorie van antwoord in reconventie genomen. 1.19 [verweerders 2 en 3] en de franchisenemers hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van het hof van 29 augustus 2017. 1.20 Het hof heeft bij arrest van 5 juni 2018, voor zover thans van belang en samengevat, inzake de vorderingen van de franchisenemers het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarin in de hoofdzaak in conventie: - de tussen [verweerster 1] en de franchisenemers gesloten franchiseovereenkomsten zijn vernietigd wegens dwaling; en - voor recht is verklaard dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de franchisenemers door hen bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten onjuist te informeren over de te behalen omzetten; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - het door de franchisenemers gevorderde onder 3 (de vernietiging op grond van dwaling en/of bedrog) en 5 (de verklaring voor recht inzake het onrechtmatig handelen van [verweerster 1] ) afgewezen en - verstaan dat de procedure ter zake het gevorderde onder 6 en 7 (de geldvorderingen) van rechtswege is geschorst op grond van het bepaalde in art. 29 Fw. Het hof heeft verder, voor zover thans van belang en samengevat, inzake de vorderingen van [verweerders 2 en 3] het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarin: - de vordering van [verweerster 1] onder 1.i volledig is afgewezen; - de vordering van [verweerster 1] onder 1.iv is afgewezen met betrekking tot [eiser 3] ; - de vordering van [verweerster 1] onder 7 volledig is afgewezen; en - de vordering van [verweerster 1] onder 8 volledig is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende, verkort weergegeven, voor recht verklaard dat de franchisenemers toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomsten en hen veroordeeld tot vergoeding aan [verweerders 2 en 3] van de schade bij [verweerster 1] als gevolg van de door de franchisenemers gelegde derdenbeslagen, nader op te maken bij staat. Met betrekking tot [eiser 2] heeft het hof daarnaast voor recht verklaard dat [verweerster 1] de franchiseovereenkomst met [eiser 2] op goede gronden tussentijds heeft opgezegd op grond van artikel 16 lid 1 van de franchiseovereenkomst en dat [eiser 2] derhalve gehouden is tot betaling van een vergoeding aan [verweerders 2 en 3] op grond van artikel 18 lid 1 van de franchiseovereenkomst, welke vergoeding bindend zal worden vastgesteld door een - door partijen in onderling overleg nader aan te wijzen - aan Deloitte verbonden onafhankelijke deskundige. Met betrekking tot [eiser 3] heeft het hof ook voor recht verklaard dat [eiser 3] vanwege het verzorgen van de in rov. 3.18.3 en 3.18.4 genoemde trainingen de daarmee verband houdende boetes verschuldigd is aan [verweerders 2 en 3] en dat hij is gehouden om aan [verweerders 2 en 3] de schade te vergoeden die [verweerster 1] heeft geleden als gevolg van het verzorgen van deze trainingen en heeft het hof [eiser 3] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerders 2 en 3] van de schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft voorts het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd, de veroordelingen in het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.21 De franchisenemers hebben tegen het arrest van 5 juni 2018 (hierna: het bestreden arrest) tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster 1] , [verweerders 2 en 3] en de curator is verstek verleend. De franchisenemers hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 richt zich allereerst tegen rov. 3.5.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen: “Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben de franchisenemers, in verband met het deel van de procedure dat betrekking heeft op hun vorderingen, opnieuw (zie r.o. 3.4.1.) verzocht om verval [het hof begrijpt: ontslag] van instantie. De franchisenemers hebben ter onderbouwing van dit verzoek aangevoerd dat de curator heeft besloten om de procedure in hoger beroep niet voort te zetten in de plaats van [verweerster 1] . Het hof is van oordeel dat het verzoek niet kan worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe dat de consequenties van het faillissement van [verweerster 1] voor zover het betreft de (niet-verifieerbare) vorderingen van de franchisenemers, worden bepaald aan de hand van het bepaalde in artikel 28 Fw. Anders dan het geval is met artikel 27 Fw, voorziet artikel 28 Fw niet in de mogelijkheid om een ontslag van instantie uit te spreken, terwijl ook geen andere grond is gesteld of gebleken om de franchisenemers te ontslaan van instantie.” 2.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het hof heeft miskend dat ook wanneer de curator niet verschijnt om het proces over te nemen ten aanzien van de vorderingen die vallen onder art. 28 Fw, de eiser het recht heeft om ten aanzien van die vorderingen ontslag van instantie te vragen. Dat geldt volgens het subonderdeel althans in een geval als het onderhavige, waarin de desbetreffende vorderingen in eerste aanleg zijn toegewezen, de oorspronkelijke gedaagde tegen die toewijzing hoger beroep heeft ingesteld, de oorspronkelijke gedaagde, thans appellant, vervolgens hangende het hoger beroep failliet wordt verklaard en de curator de procedure ten aanzien van die vorderingen niet overneemt. Het subonderdeel wijst daartoe op de ratio van het door art. 27 lid 2 Fw gegeven recht om ontslag van instantie te vorderen als de curator de procedure niet wil voortzetten, en betoogt dat de geïntimeerde – de wederpartij van de gefailleerde – zich in een situatie als in de onderhavige zaak in vergelijkbare omstandigheden bevindt. Weliswaar wordt ingevolge art. 28 lid 4 Fw bij doorprocederen de boedel gebonden (anders dan in het geval dat wordt bestreken door art. 27 lid 2 Fw), maar ook dan bestaat het risico dat – zoals bij veel faillissementen het geval is – de proceskosten niet zullen kunnen worden voldaan. Als de curator het dan niet in het belang van de boedel acht om het hoger beroep tegen de in eerste aanleg toegewezen vorderingen voort te zetten, behoort de geïntimeerde niet verplicht te worden de procedure voort te zetten met een mogelijk onverhaalbare kostenveroordeling tot gevolg en daarom moet worden aangenomen dat ook in een situatie als de onderhavige de wederpartij van de gefailleerde het recht toekomt om ontslag van instantie te vragen, aldus het subonderdeel. 2.4 Alvorens het onderdeel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Een faillietverklaring tast de bevoegdheid van de failliet aan om in een proces op te treden, indien het een procedure betreft die de boedel raakt. De gevolgen van de faillietverklaring op dergelijke gerechtelijke procedures worden bepaald aan de hand van art. 25-29 Fw.

2.24 Subonderdeel 1.2 bevat een voortbouwklacht en faalt, gelet op het falen van subonderdeel 1.1. 2.25 Subonderdeel 1.3 is in de kern gericht tegen rov. 3.7.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.5.3): “Het faillissement van [verweerster 1] en de vorderingen van de franchisenemers (…) 3.5.3. De vordering onder 3. (in verband met de wilsgebreken dwaling en bedrog) heeft niet uitsluitend de strekking om de geldvorderingen onder 6. en 7. toewijsbaar te maken. De vordering betreft de geldigheid en het (voort)bestaan van de franchiseovereenkomsten in het algemeen. De gegrondheid van de vordering is ook van belang voor de al dan niet toewijsbaarheid van de vorderingen van (inmiddels) [verweerders 2 en 3] jegens de franchisenemers. Het hof zal de franchisenemers daarom volgen in hun - tijdens het pleidooi in hoger beroep ingenomen - standpunt dat de schorsing ex artikel 29 Fw geen betrekking heeft op de vordering onder 3. Dit betekent dat de tegen de beslissing van de rechtbank op die vordering aangevoerde grieven (I-XII en XV (gedeeltelijk)) hierna zullen worden behandeld. Het beroep op dwaling en bedrog (…) 3.7.2. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Zoals hiervoor is gebleken (zie r.o. 3.5.3.), hebben de franchisenemers tijdens het pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de procedure voor zover het hun dwalingsvordering onder 3. betreft, niet van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw. Zoals hiervoor eveneens is gebleken, deelt het hof deze opvatting. Juist ook gelet op dit eigen standpunt had het op de weg van de franchisenemers gelegen om in de memorie van antwoord in te gaan op de grieven 1-XII en XV (gedeeltelijk). De franchisenemers hebben dit, om hen moverende redenen, niet gedaan. Het hof ziet hierin geen aanleiding om de franchisenemers in de gelegenheid te stellen om alsnog schriftelijk te antwoorden in verband met de grieven I-XII, zoals tijdens het pleidooi is verzocht. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel verzet zich hiertegen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden weliswaar uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat reden bestaat om een dergelijke uitzondering toe te staan, terwijl voorts heeft te gelden dat de eisen van een goede procesorde zich, in verband met het voorkomen van een onredelijke vertraging van de procedure, verzetten tegen het honoreren van het door de franchisenemers gedane verzoek.” 2.26 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof, door bij (eind)arrest de grieven I-XII, XIV en XV te behandelen zonder de franchisenemers eerst in de gelegenheid te stellen alsnog op die grieven te antwoorden, ten onrechte een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde. Het subonderdeel voert daartoe aan dat bij de franchisenemers het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij bij memorie van antwoord niet mochten ingaan, of in elk geval niet hoefden in te gaan op genoemde grieven nu het hof – tot tweemaal toe – bij rolbeslissing had geconstateerd dat de procedure in conventie op grond van art. 29 Fw van rechtswege was geschorst. Volgens het subonderdeel bracht een goede procesorde of het beginsel van hoor en wederhoor of het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, dan ook mee dat het hof niet tóch tot behandeling van de hiervóór genoemde grieven mocht overgaan dan nadat het eerst de franchisenemers in de gelegenheid had gesteld alsnog op die grieven te antwoorden. Daarnaast bevat het subonderdeel de klacht dat het hof zijn oordeel dat de franchisenemers niet het hiervóór bedoelde vertrouwen mochten ontlenen onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, temeer niet nu het hof na die rolbeslissingen op geen enkel moment heeft aangekondigd dat het van die vaststelling voornemens was terug te komen. 2.27 Niet in geschil is dat de franchisenemers in hoger beroep geen memorie van antwoord hebben genomen in de procedure in conventie. Vaststaat eveneens dat het hof tweemaal bij rolbeslissing heeft beslist dat de procedure in conventie op de voet van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst en deze constatering in zijn eindarrest heeft bevestigd (zie rov. 3.4.1). Doordat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de procedure in conventie met betrekking tot een aantal vorderingen niet is geschorst, en deze niet geschorste vorderingen heeft beoordeeld zonder eerst de geïntimeerden in de gelegenheid te stellen een memorie van antwoord te nemen in de procedure in conventie, heeft het hof m.i. het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. De memorie van antwoord is immers in beginsel het enige gedingstuk dat verweerder mag nemen en hierop heeft de verweerder dan ook recht. Dat de franchisenemers tijdens het pleidooi in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat de procedure voor zover het hun dwalingsvordering onder 3 betreft niet onder 29 Fw valt, doet hier niet aan af. Van een verweerder kan in een geval als het onderhavige, waarin het hof heeft vastgesteld dat de procedure in conventie op de voet van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst, niet worden verwacht dat hij anticipeert op een mogelijk nadien andersluidend oordeel van het hof omtrent de processuele gevolgen van de faillietverklaring met betrekking tot de procedure in conventie, temeer nu schorsing tot gevolg heeft dat er geen proceshandelingen kunnen worden verricht en toch verrichte proceshandelingen nietig zijn (verg. art. 225 lid 3 Rv). 2.28 De omstandigheid dat het hof rekening heeft gehouden met hetgeen de franchisenemers in eerste aanleg hebben gesteld ter onderbouwing van hun op dwaling (en bedrog) gebaseerde vordering onder 3 (zie rov. 3.7.3 van het bestreden arrest), heft de schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet op. Een verweerder in hoger beroep heeft immers het recht om de grieven van de appellant te bestrijden en daarbij, in beginsel, ook nieuwe weren en stellingen aan te voeren. Daarenboven heeft [verweerster 1] in hoger beroep nieuwe verweren aangevoerd, namelijk dat de vordering met betrekking tot dwaling is verjaard, dan wel vervallen (zie rov. 3.7.6 van het bestreden arrest), waarop de franchisenemers nog niet hebben gereageerd. 2.29 De slotsom is dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.3 terecht is voorgesteld. 2.30 Subonderdeel 1.4 is eveneens gericht tegen rov. 3.7.2 en klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat het niet in strijd met de tweeconclusieregel van art. 347 lid 1 Rv zou zijn geweest om de franchisenemers alsnog op de grieven in conventie te laten antwoorden. Nu de franchisenemers hun memorie van antwoord uitdrukkelijk hebben beperkt (zie zowel het opschrift van de memorie als de inhoud ervan) tot de procedure in reconventie (tegen [verweerder 2] en [verweerder 3] ), kunnen zij immers niet worden geacht in zoverre al een memorie van antwoord (in conventie c.q. in het geschil met [verweerster 1] ) te hebben genomen. Voor zover het toestaan van een memorie van antwoord in conventie wél in strijd met de tweeconclusieregel zou moeten worden beschouwd, heeft het hof miskend dan wel onvoldoende gemotiveerd dat onder de in subonderdeel 1.3 genoemde omstandigheden van dit geval, een uitzondering op die regel had moeten worden aanvaard, aldus de tweede klacht van het subonderdeel. 2.31 De eerste klacht slaagt. Uit het voorgaande volgt dat het hof de franchisenemers, die nog geen memorie van antwoord in conventie hadden genomen, daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.

2.36 Wat met dit laatste precies werd bedoeld, is verduidelijkt in het arrest van 2 november 1990. De Hoge Raad overwoog (samengevat) dat, nu de vordering in reconventie er mede toe strekte de grondslag van de vordering in conventie aan te tasten, de verwijzing aldus moet worden begrepen dat de verwijzingsrechter in het kader van zijn onderzoek van de appelgrieven in reconventie tevens kreeg te beoordelen in hoeverre een eventueel geheel of gedeeltelijk gegrond bevinden van die grieven alsnog de toewijsbaarheid van de vordering in conventie aantast. 2.37 Een ander voorbeeld van het niet nodeloos of onbedoeld verbreken van de band tussen conventie en reconventie betreft de afwijzing door (de rolrechter van) de Hoge Raad van een verzoek tot ontslag van instantie op de voet van art. 27 lid 2 Fw in het geschil in conventie. In de conclusie van A-G Biegman-Hartogh, waarnaar de Hoge Raad verwees, was uiteengezet dat de vordering in conventie en die in reconventie ten nauwste met elkaar waren verweven (de centrale stelling in conventie vormde in wezen het verweer tegen de reconventionele vorderingen), zodat bij toewijzing van het verzoek tegenstrijdige beslissingen in conventie en reconventie zouden kunnen ontstaan. 2.38 Het hof heeft in de onderhavige zaak, in het kader van beantwoording van de vraag welke vorderingen (in conventie) op de voet van art. 29 Fw van rechtswege waren geschorst, in cassatie onbestreden overwogen dat de gegrondheid van de vorderingen onder 3 en 5 van belang zijn voor de al dan niet toewijsbaarheid van de vorderingen van (inmiddels) [verweerders 2 en 3] op de franchisenemers en dat de procedure in verband met deze vorderingen (mede) om die reden niet van rechtswege is geschorst (rov. 3.5.3 en rov. 3.5.4). Daarnaast heeft het hof in rov. 3.3.4 met betrekking tot de vorderingen in reconventie opgemerkt dat de franchisenemers al hetgeen zij ter ondersteuning van hun eigen vorderingen hebben aangevoerd, tevens hebben aangevoerd als verweer tegen de vorderingen van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] 2.39 Mede gelet op dit processuele en materiële verband tussen de (beslissingen op de) vorderingen in reconventie en in conventie, kan het slagen van de subonderdelen 1.3 en 1.4 ook gevolgen hebben voor de beslissingen van het hof met betrekking tot de (daarmee verbonden) vorderingen in reconventie. Het hof zal m.i. dan ook na cassatie en verwijzing, nadat het partijen in de gelegenheid heeft gesteld het debat in conventie te voltooien, opnieuw de grieven met betrekking tot de beslissingen van de rechtbank op de niet geschorste vorderingen in conventie moeten onderzoeken, en daarbij ook moeten beoordelen in hoeverre een eventueel geheel of gedeeltelijk gegrond bevinden van die grieven alsnog de toewijsbaarheid van de vordering in reconventie aantast. De voortbouwklachten van subonderdeel 1.6 slagen in zoverre. 2.40 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2-4 van het middel, die betrekking hebben op de materiële kwesties, geen bespreking behoeven. 2.41 Onderdeel 5, tot slot, behelst een voortbouwklacht gericht tegen de rov. 3.20.1-3.20.5 (over de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep) en het dictum. Gelet op het slagen van subonderdelen 1.3 en 1.4 treft ook deze klacht doel.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie voor een volledige opsomming het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018, rov. 3.1 onder a-m, alsmede rov. 3.4.1 en 3.4.2. Ontleend aan rov. 3.4.2 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Prod. 18 inl. dagv. [eisers 2, 3 en 4] , prod. 86 van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] Prod. 19 inl. dagv. [eisers 2, 3 en 4] , prod. 39 van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] Prod. 17 inl. dagv. [eisers 2, 3 en 4] , prod. 55 van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] Prod. 3 inl. dagv. [eiser 1] , prod. 86 van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] Prod. 86 van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] Prod. 56 van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3] In het arrest van 5 juni 2018 is aan het slot van rov. 3.1 onder l abusievelijk verwezen naar par. h (dat moet par. i zijn). Zie rov. 3.4.1 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie voor het arrest in de faillissementsprocedure de producties van de franchisenemers ten behoeve van het pleidooi op 29 augustus 2017 (processtuknummer 29). Zie rov. 3.4.2 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rechtbank Limburg van 3 september 2014, rov. 1.1-1.4 en het eindvonnis van 13 mei 2015, rov. 1.1-1.2, en zie ook de weergave daarvan door het hof in zijn arrest van 5 juni 2018, rov. 3.2.1-3.2.6. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 2 en 3.4.1 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. De zaak van [eisers 2, 3 en 4] is bij de rechtbank aanvankelijk geregistreerd onder nummer C/04/121180 / HA ZA 13-59, en nadien onder nummer C/03/194722 / HA ZA 14-467. De zaak van [eiser 1] is bij de rechtbank aanvankelijk geregistreerd onder nummer C/04/121758 / HA ZA 13-96, en nadien onder nummer C/03/194708 / HA ZA 14-463. De zaak van [eiser 5] is bij de rechtbank aanvankelijk geregistreerd onder nummer C/04/122635 / HA ZA 13-136, en nadien onder nummer C/03/194718 / HA ZA 14-465. Zie ook rov. 3.2.1 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie voor een uitgebreide weergave van de vorderingen in conventie het eindvonnis van de rechtbank van 13 mei 2015, rov. 3.2. Zie verder ook rov. 3.2.3 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie voor een uitgebreide weergave van de vorderingen in reconventie het eindvonnis van de rechtbank van 13 mei 2015, rov. 3.3. Zie ook rov. 3.2.4 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie rov. 3.3.1 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Daarin is tevens vermeld dat het tegen het tussenvonnis van 3 september 2014 ingestelde hoger beroep bij pleidooi is ingetrokken. Zie rov. 3.4.1 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie rov. 3.4.2 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie de slotzin van rov. 3.4.2 van het arrest van het hof van 5 juni 2018. Zie het arrest van het hof van 5 juni 2018, rov. 2, vierde liggende streepje. NB: In het procesdossier bevinden zich twee memories van de franchisenemers die zijn gedateerd op 9 februari 2016, t.w. een “memorie van antwoord in reconventie” en een “memorie van antwoord in reconventie tevens houdende betwisting cessie”. Deze memories zijn nagenoeg gelijkluidend, afgezien van randnummer 1. Het is mij niet duidelijk welke memorie is genomen. In de procesinleiding in cassatie wordt ervan uitgegaan dat de franchisenemers een memorie van antwoord in reconventie tevens houdende betwisting cessie hebben genomen (zie op p. 3, onder vii). Ik constateer evenwel dat de vermeldingen van het hof (i) in het procesverloop (rov. 2 van het bestreden arrest) dat de franchisenemers een memorie van antwoord in reconventie hebben genomen, en (ii) in de slotzin van rov. 3.4.2 dat de franchisenemers geen verweer hebben gevoerd tegen het door [verweerders 2 en 3] gestelde, in cassatie niet zijn bestreden. M.b.t. [eiser 4] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] : artikel 4, leden 1, 2 en 3 en m.b.t. [eiser 5] ; artikel 7, leden 1, 2 en 3. De procesinleiding in cassatie is op 4 september 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. M.P. van Eeden-van Harskamp, GS Faillissementswet, art. 25 Fw, aant. 2; N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer, 2017, p. 90 en M.C. van Genugten, 'Faillissement en lopende procedures (art. 27 t/m 30 Fw): Een drietal draden uit de kluwen', Tijdschrift voor Curatoren nr. 5/6 december 2015, p. 194. Zie o.m. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1310, NJ 2016/301. Wessels Insolventierecht II 2019/2395 en F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 27 Fw, aant.5. F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 27 Fw, aant. 1. Zie hierover o.m. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8693, NJ 2012/625, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5. Polak en Pannevis, a.w., p. 91. Zie HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609, rov. 3.7. Zie ook Van der Feltz, I, p. 379 en Wessels Insolventierecht II 2019/2397. Vgl. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BP8693) vóór HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8693, onder 2.10. Polak en Pannevis, a.w., p. 92. Wessels Insolventierecht II 2019/2399. Zie o.m. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539, NJ 1992/765, m.nt. H.J. Snijders (De Stad Rajneesh/Breure); HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, NJ 2003/311, m.nt. H.J. Snijders ([.../...]) en HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197, NJ 2007/577, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543, NJ 2005/488. Zie Van der Feltz, I, p. 379 en p. 381. In gelijk zin F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 27 Fw, aant. 2.b.; M.P. van Eeden-van Harskamp, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 1 en K.P. Hoogenboezem en A.C.A.D. Bakker, Appelleren en failleren. Over de systematiek van de art. 25 tot en met 32 Faillissementswet in geval van hoger beroep, FIP 2012/8, p. 280. M.P. van Eeden-van Harskamp, GS Faillissementswet, art. 28 Fw, aant. A2 en F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op artikel 28 Fw, aant. 1, onder verwijzing naar art. 25 Fw. Zie Wessels Insolventierecht II 2019/2352 voor voorbeelden van rechtsvorderingen waarbij de boedel is betrokken maar die niet ter verificatie kunnen worden ingediend als bedoeld in art. 25 Fw. F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op artikel 28 Fw, aant. 1. Wessels Insolventierecht II 2019/2414 en 2415; F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op artikel 28 Fw, aant. 4; M.P. van Eeden-van Harskamp, GS Faillissementswet, art. 28 Fw, aant. 5 en Polak en Pannevis, a.w., p. 93. Zie over het begrip boedelschuld Van der Feltz, I, p. 384-385: ““Boedelschuld” welk woord ook in de artikelen 39 en 40 voorkomt, staat tegenover schuld des gefailleerden. “Boedelschulden” zijn die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op de boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is.” F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op artikel 29 Fw, aant. 1. Polak en Pannevis, a.w., p. 94, spreken in dit verband over “betalingsprocedures”. Zie Polak en Pannevis, a.w., p. 94 en F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op artikel 29 Fw, aant. 3, beiden met verwijzingen naar rechtspraak. Zie ook A.M.J. van Buchem-Spapens en Th. A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer, 2018, p. 42-43. Van Buchem-Spapens en Pouw, a.w., p.

Is er sprake van een procedure in conventie en reconventie, dan dienen de gevolgen van het faillissement voor elk van de ingestelde vorderingen zelfstandig conform de regels van art. 25-29 Fw te worden vastgesteld. Art. 27 Fw: vorderingen van de failliet/schuldenaar 2.5 Art. 27 Fw ziet op de situatie waarin op het tijdstip van faillietverklaring een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is. Het artikel is ook van toepassing, indien door de schuldenaar een vordering in reconventie is ingesteld. Ingevolge art. 27 lid 1 Fw wordt het geding ten verzoeke van de verweerder (de wederpartij) geschorst, teneinde de curator tot overneming van het geding op te roepen. De curator zal te kennen moeten geven of hij het geding wenst over te nemen ten laste van de boedel. 2.6 Art. 27 lid 2 Fw bepaalt vervolgens dat, indien de curator het geding niet wenst over te nemen, de verweerder het recht heeft ontslag van instantie te vragen. Doet de verweerder dat niet, dan kan het geding tussen de gefailleerde en de verweerder buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet, dat wil zeggen dat de kosten van de voortzetting niet op de boedel kunnen worden verhaald (art. 25 lid 2 Fw), maar de opbrengsten de boedel wel toevallen (art. 20 Fw). 2.7 De strekking van de op grond van art. 27 lid 2 Fw aan de verweerder toegekende bevoegdheid om ontslag van instantie te vragen is het beperken van het risico op onverhaalbare proceskosten. Immers, bij gebreke van het overnemen van de procedure door de curator, blijven bij voortzetting van de procedure de kosten ervan voor rekening van de verweerder omdat deze niet op de schuldenaar en evenmin op de boedel kunnen worden verhaald. 2.8 Het gevolg van het verlenen van ontslag van instantie door de rechter is dat de procedure eindigt. Indien dit in appel gebeurt, gaat de uitspraak in eerste instantie in kracht van gewijsde. Art. 27 lid 2 Fw dwingt de rechter niet om ontslag van instantie te verlenen. De goede procesorde kan zich hiertegen verzetten, bijvoorbeeld wanneer tussen de vordering in conventie en reconventie zo’n samenhang bestaat dat doorbreking in strijd is met de goede procesorde. 2.9 Een rechtsvordering is door de schuldenaar ingesteld in de zin van art. 27 Fw, indien de schuldenaar in eerste instantie als eiser optrad, ook indien de wederpartij in hoger beroep of in cassatie gaat. Hetzelfde geldt, in spiegelbeeld, met betrekking tot art. 28 Fw (zie hieronder). Art. 28 Fw: niet-verifieerbare vorderingen op de failliet 2.10 Art. 28 Fw bevat een regeling voor de situatie waarin op het moment van de faillietverklaring een procedure aanhangig is met de gefailleerde als gedaagde in eerste instantie. Art. 28 Fw is een uitwerking van art. 25 Fw en heeft slechts betrekking op procedures omtrent vorderingen die niet ter verificatie kunnen worden aangemeld. Op aanhangige procedures ten aanzien van vorderingen tot voldoening uit de boedel (zie ook art. 26) is art. 29 van toepassing. 2.11 Art. 28 lid 1 Fw bepaalt, in lijn met het voorschrift van art. 27 Fw, dat indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en tegen de schuldenaar is ingesteld, de eiser bevoegd is schorsing te verzoeken, teneinde, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator in het geding te roepen. Ingevolge art. 28 lid 2 Fw heeft de enkele verschijning van de curator in het geding tot gevolg dat de curator het geding overneemt en de gefailleerde van rechtswege buiten de procedure wordt geplaatst. Indien de curator verschijnt en dadelijk in de eis toestemt, zijn de proceskosten van de tegenpartij geen boedelschuld, zo bepaalt art. 28 lid 3 Rv. Verschijnt de curator niet, dan kan de procedure worden voortgezet tegen de failliet. 2.12 Op grond van art. 28 lid 4 Rv is de bepaling van art. 25 lid 2 Rv niet van toepassing op het tegen de gefailleerde te verkrijgen vonnis, indien de curator niet verschijnt. Dit houdt in dat een toewijzend vonnis rechtskracht tegen de boedel heeft en de proceskosten een boedelschuld vormen. Art. 29 Fw: verifieerbare vorderingen op de failliet 2.13 Indien en voor zover een rechtsvordering aanhangig is die betrekking heeft op de nakoming van een verbintenis uit de boedel (in de zin van art. 26 Fw) wordt het geding ingevolge art. 29 Fw geschorst. Een dergelijke vordering dient ter verificatie te worden aangemeld. De procedure wordt alleen dan voortgezet, indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Op de voet van de tweede volzin van art. 29 Fw wordt hij die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding. 2.14 De schorsing werkt van rechtswege. De rechter dient de schorsing, indien nodig, ambtshalve vast te stellen. Indien het geding na meer dan twaalf maanden na schorsing nog niet is voortgezet, kan elk van beide partijen op de voet van art. 251 Rv verval van instantie vragen. Indien een appelinstantie vervalt, verkrijgt het vonnis in eerste instantie kracht van gewijsde (zie art. 253 Rv). 2.15 Het is niet altijd onmiddellijk duidelijk of een vordering voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. De rechtsvordering wordt dan beheerst door art. 28 Fw; zodra is gebleken dat de vordering strekt tot voldoening uit de boedel wordt het geding, zo nodig ambtshalve, overeenkomstig art. 29 Fw geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Toepassing van art. 29 Fw en kwalificatie van de vorderingen van de franchisenemers door het hof 2.16 Het hof heeft in de onderhavige procedure (die ten tijde van het faillissement was gevorderd tot en met de memorie van grieven van [verweerster 1] ) geconstateerd dat de procedure inzake de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw (rov. 3.4.1 en zie ook de eerste volzin van rov. 3.5.1). 2.17 De conventionele vorderingen - voor zover volgens het hof in hoger beroep aan de orde - werden dus alle gekwalificeerd als “tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben” als bedoeld in art. 29 Fw. In rov. 3.5.1 worden de vorderingen onder 6 en 7 met zoveel woorden als zodanig bestempeld. 2.18 Vervolgens heeft het hof in rov. 3.5.2 – zakelijk weergegeven – overwogen dat de schorsing van rechtswege van art. 29 Fw zich ook kan uitstrekken tot het deel van de procedure dat betrekking heeft op vorderingen die alleen strekken tot het toewijsbaar maken van andere vorderingen, die wel voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hebben (met verwijzing naar HR 21 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:675). De vordering onder 3 (rov. 3.5.3) alsmede de vordering onder 5 (rov. 3.5.4) hebben deze enkele strekking niet, zodat de procedure in verband met deze vorderingen (toch) niet van rechtswege is geschorst. Bespreking subonderdeel 1.1 2.19 [verweerster 1] is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard. Op de door de franchisenemers tegen [verweerster 1] aanhangige procedure, de procedure in conventie, is, voor zover het vorderingen betreft die niet ter verificatie kunnen worden aangemeld, art. 28 Fw van toepassing, terwijl de procedure in reconventie wordt beheerst door art. 27 Fw.

44 met verwijzing naar HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4516, NJ 1983/542 m.nt. B. Wachter. In de pleitnota van de franchisenemers bij het hof van 29 augustus 2017 onder 2 wordt verwezen naar de rolbeslissing van 1 december 2015. Uit de derde volzin van rov. 3.4.1 volgt dat de rolraadsheer bij de afwijzing van het verzoek om ontslag van instantie wederom heeft verwezen naar de schorsing op de voet van art. 29 Fw. Het hof heeft in rov. 3.3.4 geoordeeld dat de incidentele vordering en de vorderingen in de hoofdzaak onder 1, 2, 4 (primair), 5 (voor zover betrekking hebbend op de niet-nakoming van de franchiseovereenkomsten door [verweerster 1] ), en 6 en 7 (voor zover betrekking hebbend op de schadevergoeding en de rente daarover) hierna als zodanig buiten beschouwing zullen blijven, omdat van de afwijzende beslissingen daarover niet is geappelleerd. Zie over rov. 3.3.4 nader hierna onder par. 2.33. De vordering onder 8 waarover in rov. 3.5.5 is geoordeeld, speelt in cassatie geen rol (zie de s.t. van de franchisenemers onder 2.6). Zie processtuknummer 29. S.t. onder 3.1.11. HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609. Aldus A-G Mok in zijn conclusie vóór het in de vorige noot genoemde arrest onder 1.4. Zie ook de s.t. onder 3.1.1. Zie het arrest van het hof van 5 juni 2018, rov. 2, vierde liggende streepje. Asser/Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/178; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 172. Gerechtshof Amsterdam 4 juni 1981, ECLI:NL:GHAMS:1981:AB8785, NJ 1982/88. Zie de specifiek hierop gerichte voortbouwklacht in subonderdeel 1.6.1. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 136 Rv, aant. 7 (2018); Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 68. Zie verder het proefschrift van W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, 1972, die in nr. 93 (p. 201) de volgende typering van de conventie en de reconventie geeft: “De beide processen blijven ieder herkenbaar, zij kunnen worden onderscheiden, maar zij zijn niet gescheiden, zij vormen een twee-eenheid. Zij hebben hun processuele zelfstandigheid niet behouden, maar zij hebben deze vanaf de samenvoeging opgegeven ter wille van de processuele eenheid. Wordt de band verbroken, dan verkrijgen beide zaken processuele zelfstandigheid. (…) Er zijn inderdaad twee rechtsvorderingen, twee rechtsgedingen, twee zaken, maar dit is nog slechts de halve waarheid; tegelijk is het zo, dat die twee zijn samengevoegd tot een eenheid. Deze eenheid heeft eigen kenmerken, verschillend van die van een gewone, enkelvoudige zaak, en van die van twee los naast elkaar staande enkelvoudige zaken. Er is dus geen bezwaar om van ‘de twee zaken’ te blijven spreken, mits men daarbij in het oog houdt, dat zij een eenheid vormen.” HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8149, NJ 1991/121, rov. 3.2 en alsmede het arrest van dezelfde datum, ECLI:NL:HR:1990:AB8150, NJ 1991/122, rov. 3.2, beide met noot van H.J. Snijders onder NJ 1991/123.Vgl. ook HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6324, NJ 1978/693 m.nt. W.H. Heemskerk (noot II) over de mogelijkheid van incidenteel appel. ECLI:NL:HR:1990:AB8150, NJ 1991/122, rov. 3.3. HR 2 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8151, NJ 1991/123 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2. In zijn annotatie (onder 4e) werpt Snijders de vraag op waarom de Hoge Raad in zijn voorafgaande arrest van 27 april 1990 (NJ 1991/122) de zaak niet in zijn geheel naar de lagere rechter heeft verwezen, ‘dit juist in het licht van de processuele twee-eenheid van conventie en reconventie’. Zie HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539, NJ 1992/765 m.nt. H.J. Snijders (De Stad Rajneesh/Breure) met verwijzing naar de gronden, uiteengezet in de conclusie onder 3-4.6 van A-G Biegman-Hartogh vóór deze rolbeschikking. Zie ook HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, NJ 2003/311 m.nt. H.J. Snijders ([.../...]), rov. 5.3. De procesinleiding (voetnoot 8) wijst in dit verband ook nog op rov. 3.6 en 3.10.3. Zie HR 2 november 1990, hiervoor aangehaald, rov. 3.2, laatste tekstblok. Zie de s.t. onder 3.1.37.

Dat [verweerster 1] degene is die zowel in de procedure in conventie, als in de procedure in reconventie, in appel is gegaan, doet daaraan niet af (zie hiervoor onder 2.9). De vorderingen van de failliet en op de failliet kennen hun eigen regime (zie hiervoor onder 2.4). 2.20 Art. 28 Fw voorziet niet in de mogelijkheid om ontslag van instantie te verzoeken. Het risico dat art. 27 lid 2 Fw beoogt te beperken, namelijk dat een verweerder, wederpartij van de gefailleerde, wordt geconfronteerd met onverhaalbare proceskosten, is in de wet in art. 28 lid 4 Fw beperkt door middel van het buiten toepassing laten van art. 25 lid 2 Fw. Art. 28 lid 4 Fw bewerkstelligt dat, indien de curator niet verschijnt, de proceskosten een boedelschuld zijn en deze zodoende op de boedel kunnen worden verhaald zonder dat daarvoor verificatie nodig is. Nu op deze wijze in de wet zowel in art. 27 als in art. 28 Fw is voorzien in een eigen regeling ter bescherming van de wederpartij op dit punt, meen ik dat het pleidooi in het subonderdeel voor analoge toepassing van art. 27 lid 2 Fw op een art. 28 Fw-geval dient te worden gepasseerd. De al dan niet daadwerkelijke verhaalbaarheid van de proceskosten op de boedel, indien de franchisenemers de procedure zouden winnen, is hierbij niet beslissend. 2.21 In de schriftelijke toelichting van de franchisenemers wordt in dit verband nog een beroep gedaan op HR 26 april 1996. In de zaak die tot dit arrest leidde, had de werknemer in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het aan hem gegeven ontslag nietig was en had hij verder doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter wees de vorderingen af, de rechtbank daarentegen wees de vorderingen alsnog toe. Klaarblijkelijk was de werknemer inmiddels failliet verklaard en was de curator in cassatie gedagvaard. Deze verscheen niet. De Hoge Raad, die het vonnis van de rechtbank vernietigde en de zaak naar het gerechtshof Arnhem verwees, diende tevens een beslissing over de proceskosten te nemen. In dat verband werd het volgende overwogen: “3.7 Nu de vordering in eerste aanleg door de schuldenaar — [de werknemer, A-G] — is ingesteld, is art. 27 Fw van toepassing. Art. 27 lid 2 verschaft de door de schuldenaar aangesproken gedaagde een middel — de bevoegdheid ontslag van instantie te vragen — om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat zij noch op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald. Dit middel leent zich evenwel niet voor toepassing in een cassatieprocedure als de onderhavige, waar de oorspronkelijke gedaagde, die in hoger beroep veroordeeld is, er belang bij heeft de uitspraak waarin deze veroordeling is vervat, in cassatie vernietigd te krijgen, bij gebreke waarvan hij immers zonder meer gehouden zal zijn aan de curator te voldoen wat hij volgens die veroordeling verschuldigd is. In een dergelijk geval moet de vraag of de curator door niet in het geding te verschijnen kan voorkomen dat de proceskosten van dat geding bij slagen van het cassatieberoep voor rekening van de boedel komen, worden beantwoord aan de hand van het stelsel van de art. 25, 27 en 28 Fw te zamen. Uitgangspunt dient dan te zijn dat aan dit stelsel mede de gedachte ten grondslag ligt dat de wederpartijen van de gefailleerde schuldenaar in de gevallen dat de curator verkiest buiten de procedure te blijven, een zekere bescherming ter zake van het risico van onverhaalbare proceskosten behoeft. Nu art. 27 lid 2 daarvoor in dit geval geen hanteerbare oplossing biedt, dient aansluiting te worden gezocht bij de oplossing die in art. 28 lid 4 voor het daar geregelde geval is gekozen en die zich ook voor toepassing in het onderhavige geval leent. Dit is ook hierom redelijk omdat de vordering waarop de bestreden uitspraak betrekking heeft, in de boedel valt en, zo het cassatieberoep zou zijn verworpen, aan de curator overeenkomstig de in de bestreden uitspraak vervatte veroordeling had dienen te worden voldaan, met inbegrip van alle proceskosten waarop deze dan aanspraak had kunnen maken. Dit leidt tot de slotsom dat een veroordeling van de curator in de kosten van het geding in cassatie, in dier voege dat die kosten boedelschuld zijn, op haar plaats is, zulks evenwel met het voorbehoud dat die kosten gedurende het faillissement zijn gemaakt.” 2.22 In de hiervoor geciteerde rechtsoverweging benadrukt de door de Hoge Raad voor dit specifieke geval gekozen oplossing nu juist dat de art. 27 en 28 Fw een eigen regime kennen. Dat in beginsel de regeling in art. 27 Fw van toepassing is, heeft te maken met de procespositie van de gefailleerde: deze was eiser in eerste aanleg. Daardoor blijft art. 27 Fw ook in hoger beroep en cassatie gelden. Echter, de werkgever als eiseres tot cassatie zal uiteraard geen ontslag van instantie vragen: zij wil juist een uitspraak van de Hoge Raad. De door de Hoge Raad in die zaak gemaakte keuze voor een “hanteerbare oplossing”, is in het geval van het genoemde arrest dus een logische keuze. M.i. noopt deze uitspraak echter niet tot aanvaarding van het pleidooi dat in een art. 28 Fw-geval ook ontslag van instantie dient te kunnen worden gevraagd. Op de consequenties van aanvaarding van het pleidooi van het subonderdeel ga ik dan ook verder niet in. 2.23