ECLI:NL:GHARL:2021:7402

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.277.112 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7113014) arrest van 3 augustus 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 oktober 2020 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe. 2.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I [nummer1] AllRound Sparen met maandbetaling 19-1-2000 € 3.630,40 30-8-2006 € 177,01 II [nummer2] AllRound Sparen met maandbetaling 19-1-2000 € 7.260,80 30-8-2006 € 354,04 III [nummer3] AllRound Sparen met maandbetaling 19-1-2000 € 10.890,40 30-8-2006 € 531,04 2.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 2.4. [geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten een fiscaal voordeel genoten van in totaal € 1.180,-. De overeenkomsten zijn geëindigd in een positief saldo van in totaal € 1.062,09.

3.1. [geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. 3.2. Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie na vermindering van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 1.180,-) vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

omvang hoger beroep 4.1. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 25 mei 2021 verklaard afstand te doen van zijn standpunten omtrent het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dexia heeft in haar brief van 8 juni 2021 haar eerste grief over verjaring ingetrokken, hetgeen zij op de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. 4.2. De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor: - de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV); - het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V); - de proceskostenveroordeling (grief VI). beroep op billijkheidscorrectie - advisering 4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 4.4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats. Overigens staat tussen partijen vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader. 4.5. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd: - Op initiatief van Spaar Select met instemming van [geïntimeerde] werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek om de financiële situatie van [geïntimeerde] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. Bij de huisbezoeken was de vader van [geïntimeerde] ook aanwezig. - Tijdens de gesprekken heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] . In het gesprek kwam naar voren dat [geïntimeerde] nog thuis woonde en vermogen wilde opbouwen voor de aankoop van zijn eerste woning. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde om het product ‘AllRound Sparen’ af te sluiten. Hiermee zou [geïntimeerde] een mooi rendement behalen en vermogen opbouwen voor de aankoop van zijn woning. [de medewerker van Spaar Select] gaf aan dat [geïntimeerde] het beste drie afzonderlijke overeenkomsten met verschillende bedragen aan maandelijkse inleg kon afsluiten. [geïntimeerde] zou daarmee een hoger rendement behalen dan met een gewone spaarrekening. - De vader van [geïntimeerde] heeft gelijktijdig met [de medewerker van Spaar Select] gesproken. De vader van [geïntimeerde] heeft advies gekregen dat heeft geleid tot het aangaan van drie effectenleaseovereenkomsten door de vader van [geïntimeerde] . - [geïntimeerde] zou de door de adviseur voorgestelde constructie nooit zelf hebben bedacht en heeft het advies van de tussenpersoon opgevolgd. 4.6. Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt. 4.7. Naar het oordeel van het hof bevat het betoog van [geïntimeerde] – ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid daarvan – onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Spaar Select (in de persoon van [de medewerker van Spaar Select] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. [de medewerker van Spaar Select] heeft weliswaar in algemene zin aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [de medewerker van Spaar Select] de (totale) financiële situatie van [geïntimeerde] in kaart heeft gebracht en de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Dat [de medewerker van Spaar Select] gelijktijdig met de vader van [geïntimeerde] sprak en de vader mogelijk wel een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gehad maakt het oordeel niet anders. Het hof moet aan de hand van de door hem aangevoerde omstandigheden beoordelen of aan [geïntimeerde] zelf een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies is gegeven. Daartoe heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dan ook dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod. 4.8. De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken het oordeel niet anders. De grieven van Dexia slagen dan ook op dit punt. beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders 4.9. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag gelegd dat Spaar Select is opgetreden als orderremisier en dat Dexia doordat zij een effectenorder van Spaar Select heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel. Dexia is in hoger beroep tegen deze stelling opgekomen met een grief. 4.10. Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019, behoudens voor zover in reconventie is beslist, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis 3 juli 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en in het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de procedure bij de kantonrechter in conventie vastgesteld op € 1.680,- voor salaris gemachtigde tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 861,06 voor verschotten en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990.

In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. 4.11. Mr. Cornegoor heeft tijdens de mondelinge behandeling namens Dexia aangevoerd dat [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, omdat hij niet heeft gesteld dat het aanvraagformulier – eventueel in combinatie met andere tussen partijen gewisselde informatie – een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht. Daarmee heeft [geïntimeerde] in de visie van Dexia onvoldoende gesteld om te kunnen voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste voor het doorgeven van een order, zoals de Hoge Raad dat heeft geformuleerd. Namens [geïntimeerde] heeft mr. Maliepaard dit betoog van Dexia bestreden. Het hof laat in het midden of [geïntimeerde] aan zijn stelplicht heeft voldaan, gelet op het volgende. 4.12. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat Spaar Select door [geïntimeerde] ondertekende aanvraagformulieren aan Dexia heeft toegezonden, maar de desbetreffende formulieren zijn niet in het geding gebracht. Dexia heeft erkend dat zij een aanvraagformulier heeft ontvangen, maar zij heeft deze niet meer tot haar beschikking. Dexia heeft in aanvulling hierop tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij (a) de effecten niet inkocht op basis van een individueel aanvraagformulier, maar in een bulkorder op basis van een eigen inschatting, gevormd door het aantal uitstaande aanvraagformulieren gecombineerd met het percentage dat in het verleden van de ontvangen aanvraagformulieren tot een overeenkomst leidde, en (b) de vooraf ingekochte effecten in portefeuille behield tot het moment dat een individuele overeenkomst gesloten werd. [geïntimeerde] betoogt dat uit deze handelwijze volgt dat Dexia de aanvraagformulieren kennelijk wel degelijk als uitvoerbare orders opvatte. Het hof gaat niet in dit betoog mee. Deze handelwijze van Dexia op basis van inschattingen deed zij voor eigen rekening en risico en laat immers onverlet dat het aanvraagformulier in kwestie geen uitvoerbare order bevatte. Gesteld noch gebleken is voorts dat voorafgaand aan de opstelling door Dexia van de inhoud van de overeenkomst nog andere tussen partijen gewisselde gegevens zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft weliswaar een brochure van het product ‘Allround Effect’ overgelegd, maar heeft gesteld dat hij nooit een brochure heeft ontvangen. Dat de overeenkomsten zelf wel informatie bevatten over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomsten en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals het hof in eerdere arresten heeft geoordeeld, beschouwt het een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet als het doorgeven van een order. Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van een voldoende (concrete) onderbouwing, het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. Gezien deze uitkomst laat het hof de door Dexia naar voren gebrachte omstandigheid, dat het AFM het doorgeleiden van het aanvraagformulier destijds als een toegestane activiteit van de cliëntenremisier werd beschouwd en om die reden niet tot onrechtmatig handelen van Dexia kan leiden, onbesproken. Grief V van Dexia slaagt (althans het (devolutief) verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen). 4.13. Het gevolg daarvan is dat nu de overeenkomsten van [geïntimeerde] zijn afgerond met een positief resultaat en er geen grond is voor vergoeding van de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en Dexia uit hoofde van de overeenkomsten niets meer aan hem verschuldigd is. Omdat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen komt het hof niet meer toe aan de bespreking van de stelling van [geïntimeerde] dat het fiscaal voordeel onjuist is berekend door de kantonrechter en aan de vraag of dit betoog moet worden aangemerkt als een incidentele grief. verklaringen voor recht Dexia 4.14. Aangezien Dexia tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen geen grieven heeft gericht, zal het oordeel van de kantonrechter in reconventie in stand blijven. 5De slotsom 5.1. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven van Dexia slagen. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. Het vonnis zal in conventie worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen. 5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het hoger beroep veroordelen. Grief VI slaagt ook. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 1.680,- voor het salaris van de gemachtigde. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 101,06 - griffierecht € 760,00 totaal verschotten € 861,06 - salaris advocaat € 2.884,- (2 punten x appeltarief III) 5.3. Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.