ECLI:NL:GHARL:2021:7152

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.272.599 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo : 7271859) arrest van 27 juli 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: 1 1. [geïntimeerde1] ,en2. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken,- de akte van [geïntimeerden] c.s.,- de antwoordakte van Dexia. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde1] of [geïntimeerden] c.s. zijn in totaal zeven effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. 2.2. De eerste effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer1] is tot stand gekomen in 1996 en is geëindigd in een positief resultaat van € 15.082,60. 2.3. Deze procedure gaat over de onderstaande zes effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomsten), die behoudens de overeenkomst IV, voortijdig zijn beëindigd. Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand-termijnen/inleg volgens het financieel overzicht van Dexia Datum beëindiging overeenkomst /overname aandelen Resultaat bij beëindiging overeenkomst I [nummer2] Capital Effect 19-3-1999 € 5.903,32 8-4-2004 - € 2.272,23 II [nummer3] Capital Effect 19-3-1999 € 7.228,16 8-7-2004 - € 3.383,70 III [nummer4] Capital Effect 23-4-1999 € 3.402,67 8-7-2004 - € 1.649,98 IV [nummer5] Multiplier Effect 18-5-1999 € 1.803,58 19-5-2004 - € 2.177,40 V [nummer6] Profit Effect met maandbetaling 28-10-1999 € 2.716,17 8-7-2004 - € 1.483,93 VI [nummer7] Profit Effect met maandbetaling 28-10-1999 € 3.796,65 1-7-2004 - € 4.450,36 2.4. Bij de totstandkoming van deze zes overeenkomsten was [naam1] Kredieten B.V. (hierna: [naam1] Kredieten) als tussenpersoon betrokken. Bij de totstandkoming van de onder 2.2 genoemde overeenkomst was [naam1] Kredieten niet betrokken. 2.5. [geïntimeerden] c.s. heeft gelijktijdig met de beëindiging de aandelen van de overeenkomsten I t/m III en V overgenomen. Nadien heeft [geïntimeerden] c.s. de aandelen doorverkocht. 2.6. Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 3.092,82 aan [geïntimeerden] c.s. betaald.

3.1. [geïntimeerden] c.s. heeft in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd primair dat de overeenkomsten zijn vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van een wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht dan wel redelijkheid en billijkheid dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5). [geïntimeerden] c.s. heeft op deze gronden gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 44.527,03, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2. Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerden] c.s. niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerden] c.s. niets meer verschuldigd is en veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen, in die zin dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1995 en artikel 41 NR 1999 en Dexia heeft veroordeeld tot betaling van 100% van de schade, verminderd met dividend en fiscaal voordeel, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de effectenleaseovereenkomst [nummer1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd, niet bloot staat aan een vernietiging op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW en niet sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. De overige vorderingen in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

omvang hoger beroep 4.1. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 heeft Dexia verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep en de daarop voortbouwende vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerden] c.s. heeft in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Daarnaast heeft [geïntimeerden] c.s. een provisionele vordering ingesteld, welke vordering hij tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. Ook heeft [geïntimeerden] c.s. verklaard afstand te doen van zijn standpunten over het inlenen van effecten, de beleggingstechnische gebreken en de buitengerechtelijke kosten. Met uitzondering van het laatste onderwerp behoeven deze onderwerpen daarom, al dan niet in het kader van de devolutieve werking, geen bespreking. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4 heeft [geïntimeerden] c.s. geen grieven gericht. 4.2. De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:- de advisering door [naam1] Kredieten als cliëntenremisier (grieven I – III van Dexia);- het handelen van [naam1] Kredieten als orderremisier (grief 1 van [geïntimeerden] c.s.);- de buitengerechtelijke kostenveroordeling (grief IV van Dexia); - de proceskostenveroordeling (grief V van Dexia). beroep op billijkheidscorrectie – advisering 4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 4.4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat daarvan sprake was bij [naam1] Kredieten. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. In de arresten van dit hof van 3 november 2020 heeft het hof nadere invulling gegeven aan de wijze waarop het toetsingskader wordt gehanteerd. Naar deze arresten wordt verkort verwezen. 4.5. [geïntimeerden] c.s. heeft met betrekking tot de advisering door [naam1] Kredieten, onder meer het volgende aangevoerd (en bij de mondelinge behandeling verklaard): - [geïntimeerden] c.s. had zijn hypotheek en verzekeringen bij [naam1] Kredieten geregeld. Jaarlijks maakte [naam1] Kredieten met haar klanten een afspraak. Begin 1999 is mevrouw [de medewerkster van naam1] (hierna: [de medewerkster van naam1] ) bij [geïntimeerden] c.s. op bezoek geweest; - [geïntimeerden] c.s. heeft [de medewerkster van naam1] verteld dat hij graag een spaarplan wilde voor de studie van zijn dochter en om een buffer op te bouwen voor zijn pensioen. [de medewerkster van naam1] raadde [geïntimeerden] c.s. toen de effectenleaseovereenkomsten van Dexia aan. Volgens [de medewerkster van naam1] waren de effectenleaseproducten geschikt om de spaardoelstelling van [geïntimeerden] c.s. te realiseren. [geïntimeerden] c.s. was in 1996 ook al een effectenleaseovereenkomst aangegaan. Dit heeft hij aan [de medewerkster van naam1] meegedeeld; - [de medewerkster van naam1] heeft [geïntimeerden] c.s. in de periode maart t/m oktober 1999 meerdere malen thuis bezocht en heeft tijdens één van de laatste bezoeken op papier een handgeschreven stuk genaamd “financiële planning” gemaakt; - over de risico’s van de effectenleaseproducten heeft [de medewerkster van naam1] niet met [geïntimeerden] c.s. gesproken. [de medewerkster van naam1] heeft alles voor het aangaan voor [geïntimeerden] c.s. in orde gemaakt en [geïntimeerden] c.s. heeft enkel in de voornoemde periode de benodigde stukken, waaronder de overeenkomsten, ondertekend; - [geïntimeerden] c.s. heeft mede vanwege het feit dat hij ook zijn verzekeringen en hypotheek bij [naam1] Kredieten had lopen vertrouwd op de deskundigheid van [de medewerkster van naam1] . [geïntimeerden] c.s. heeft het advies van [de medewerkster van naam1] gevolgd en is op vier verschillende momenten in 1999 de zes effectenleaseovereenkomsten aangegaan. 4.6. Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerden] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] Kredieten verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia bestrijdt meer in het bijzonder dat uit het door [geïntimeerden] c.s. overgelegde document met de titel “Financiële-planning” zou blijken dat [naam1] Kredieten [geïntimeerden] c.s. heeft geadviseerd. Het hof is van oordeel dat in het licht van deze gemotiveerde betwisting [geïntimeerden] c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat destijds sprake was van een adviesrelatie als bedoeld in Hoge Raad 2 september 2016, ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de feitelijke gang van zaken zoals gesteld door [geïntimeerden] c.s. en zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof zal uitleggen waarom. 4.7. Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat [naam1] Kredieten (in de persoon van [de medewerkster van naam1] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerden] c.s. toegesneden advies heeft verstrekt. Zij heeft weliswaar in algemene zin aangegeven dat de producten geschikt waren om de door [geïntimeerden] c.s. gewenste vermogensopbouw te realiseren en heeft mogelijk in die context kennisgenomen van enkele financiële gegevens van [geïntimeerden] c.s., maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerden] c.s. toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Zo was er geen koppeling met de voordien gesloten hypotheek van [geïntimeerden] c.s. of met zijn verzekeringen. Uit het handgeschreven stuk ‘financiële planning’, dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten V en VI is opgesteld, blijkt evenmin dat sprake is van een op de specifieke situatie toegesneden advies. Het handgeschreven stuk bevat niet meer dan een tijdbalk met daarop weergegeven de effectenleaseproducten die [geïntimeerden] c.s. al in zijn bezit had met daarop bedragen vermeld die mogelijk tot uitkering zouden kunnen komen. Verder is niet gebleken dat [de medewerkster van naam1] aan de hand van individuele gegevens van [geïntimeerden] c.s. een ander (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Daarnaast is ook van belang dat [geïntimeerden] c.s. al een effectenleaseovereenkomst had. [geïntimeerden] c.s. heeft destijds deze effectenleaseovereenkomst onder de aandacht van [de medewerkster van naam1] gebracht. Deze overeenkomst is in 1996 door [geïntimeerden] c.s. zonder tussenkomst van [naam1] Kredieten afgesloten en in maart 1999 geëindigd in een positief saldo van € 15.082,60. Dit bedrag is volgens het financieel overzicht van Dexia aan [geïntimeerden] c.s. uitbetaald. [geïntimeerden] c.s.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus 2021 voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. (zie rov. 4.12); bepaalt dat Dexia zich vervolgens bij antwoordakte mag uitlaten; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981, ECLI:NL:GHARL:2020:8990 en ECLI:NL:GHARL:2020:8993. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

was dus al bekend met het effectenleaseproduct en had daar goede ervaringen mee. In de periode dat deze overeenkomst tot aanzienlijke uitkering kwam, heeft [geïntimeerden] c.s. de overeenkomsten I t/m III gesloten. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van [naam1] Kredieten niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerden] c.s. onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door [naam1] Kredieten zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod. 4.8. De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerden] c.s. op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat [naam1] Kredieten bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerden] c.s. met betrekking tot de advisering door [naam1] Kredieten aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 4.3 en 4.4 genoemde rechtspraak – het oordeel niet anders. De grieven I – III van Dexia slagen in zoverre. beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders 4.9. [geïntimeerden] c.s. heeft in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon [naam1] Kredieten heeft aanvaard. [naam1] Kredieten was voor het doorgeven van effectenorders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van [naam1] Kredieten desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999, aldus [geïntimeerden] c.s. Volgens [geïntimeerden] c.s. rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel. 4.10. Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. 4.11. Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia. Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten. Dexia heeft bij akte overlegging producties voorafgaand aan de mondelinge behandeling één aanvraagformulier van [geïntimeerden] c.s. overgelegd, namelijk het aanvraagformulier behorend bij de overeenkomst Multiplier Effect. De aanvraagformulieren die mogelijk zijn gebruikt bij de andere overeenkomsten zijn niet meer beschikbaar en daarom niet in het geding gebracht. Op het formulier met de titel ‘Aanvraagformulier Labouchere Effecten Lease’ staan voorbedrukt vijf producten genoemd, zonder toelichting van het soort aandelen waarop de producten betrekking hebben. Het product ‘Capital Effect’ is met een dikke stift doorgestreept. Verder staat op het aanvraagformulier bij het product ‘Multiplier Effect’ de enkele optie ‘Eenmalige storting’. Daarbij is het vakje ‘f 4.000,-’ aangekruist. Naar het oordeel van het hof bevat het overgelegde aanvraagformulier niet zodanige specifieke informatie dat daaruit een uitvoerbare aankooporder kan worden afgeleid. [geïntimeerde1] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij destijds brochures van Labouchere met bruin/rode kaften hebben ontvangen, maar deze brochures zijn niet in het geding gebracht. [geïntimeerden] c.s. heeft wel een aantal pagina’s van de brochures van de producten ‘Capital Effect’ en ‘Profit Effect’ overgelegd, maar heeft niet onderbouwd hoe uit deze informatie – al dan niet in combinatie met het aanvraagformulier – een order afgeleid zou kunnen worden. De brochure van het product ‘Multiplier Effect’ is niet overgelegd. Dat de overeenkomsten zelf wel informatie bevatten over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomsten en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals eerder geoordeeld, beschouwt het hof een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de overeenkomst niet als het doorgeven van een order. Nu het aanvraagformulier niet een concrete hoeveelheid financiële instrumenten of een aankoopbedrag vermeldt en de andere formulieren ontbreken en [geïntimeerden] c.s. geen (andere) tussen partijen gewisselde stukken heeft overgelegd waarin dat wel staat vermeld, concludeert het hof dat [geïntimeerden] c.s. onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat met het aanvraagformulier een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten is doorgegeven. Het door partijen op de zitting in hoger beroep en in de nadien genomen aktes opgeworpen debat over de vraag of het doorgeleiden van het aanvraagformulier door de AFM destijds als een toegestane activiteit van de cliëntenremisier werd beschouwd en om die reden niet tot onrechtmatig handelen van Dexia kan leiden, maakt dit oordeel niet anders en zal het hof verder onbesproken laten. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat [naam1] Kredieten zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. oneerlijk beding 4.12. Het hof stelt vast dat Dexia met een beroep op de algemene voorwaarden 50% van de resterende termijnen bij [geïntimeerden] c.s. in rekening heeft gebracht op het moment dat [geïntimeerden] c.s. de overeenkomsten V en VI vroegtijdig beëindigde. Het hof dient ambtshalve na te gaan of het beding dat hieraan ten grondslag ligt oneerlijk is als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13). Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Aangezien de in rekening gebrachte termijnen onderdeel zijn van de vordering van [geïntimeerden] c.s. dient het hof te beoordelen of sprake is van een oneerlijk beding. Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich hierover uit te laten. buitengerechtelijke kosten 4.13. Met grief IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. [geïntimeerden] c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn stellingen over de buitengerechtelijke kosten ingetrokken.