ECLI:NL:GHARL:2021:7155

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.272.609 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 7271970) arrest van 27 juli 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken,- de akte van [geïntimeerde] ,- de antwoordakte van Dexia. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] en de heer [de echtgenoot] (hierna: de echtgenoot) is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst), die vroegtijdig is beëindigd. Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand-termijnen/inleg Datum beëindiging overeenkomst Resultaat bij beëindiging overeenkomst I [nummer1] Capital Effect 3-6-1999 € 7.056,22 5-8-2004 - € 3.507,55 2.2. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was [naam1] Kredieten B.V. (hierna: [naam1] Kredieten) als tussenpersoon betrokken. [geïntimeerde] heeft de restschuld op 16 augustus 2004 aan Dexia voldaan.

3.1. [geïntimeerde] heeft in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd primair dat de overeenkomst is vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling is vernietigd (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van een wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht dan wel redelijkheid en billijkheid dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4) dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5). [geïntimeerde] heeft op deze gronden gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 10.563,77, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2. Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is. Daarnaast heeft Dexia gevorderd te worden veroordeeld tot betaling van maximaal een bedrag van € 2.338,37 aan [geïntimeerde] , vermeerderd met wettelijke rente, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1995 en artikel 41 NR 1999 en heeft Dexia veroordeeld tot betaling van € 7.874,57 (hetgeen resteert na vermindering met dividend en fiscaal voordeel), te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. De vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter afgewezen. De vorderingen van Dexia in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

omvang hoger beroep 4.1. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 heeft Dexia verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep en de daarop voortbouwende vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een provisionele vordering ingesteld, welke vordering zij tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard afstand te doen van haar standpunten over het inlenen van effecten, de beleggingstechnische gebreken en de buitengerechtelijke kosten. Met uitzondering van het laatste onderwerp behoeven deze onderwerpen daarom, al dan niet in het kader van de devolutieve werking, geen bespreking. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4 heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht. 4.2. De volgende onderwerpen liggen in hoger beroep nog voor:- de advisering door [naam1] Kredieten als cliëntenremisier (grieven I en II van Dexia);- het handelen van [naam1] Kredieten als orderremisier (grief 1 van [geïntimeerde] );- de buitengerechtelijke kostenveroordeling (grief III van Dexia); - de proceskostenkostenveroordeling (grief IV van Dexia). beroep op billijkheidscorrectie – advisering 4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 4.4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat daarvan sprake was bij [naam1] Kredieten. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. In de arresten van dit hof van 3 november 2020 heeft het hof nadere invulling gegeven aan de wijze waarop het toetsingskader wordt gehanteerd. Naar deze arresten wordt verkort verwezen. 4.5. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door [naam1] Kredieten, onder meer het volgende aangevoerd (en bij de mondelinge behandeling verklaard): - via collega’s van de echtgenoot van [geïntimeerde] zijn [geïntimeerde] en haar echtgenoot in contact gekomen met [naam2] van [naam1] Kredieten; - mevrouw [de medewerkster van naam1] (hierna: [de medewerkster van naam1] ) heeft [geïntimeerde] nadien een paar keer thuis bezocht. [geïntimeerde] en haar echtgenoot wilden extra pensioen opbouwen en hebben dit aan [de medewerkster van naam1] meegedeeld. [de medewerkster van naam1] heeft daarop geadviseerd het product ‘Capital Effect’ af te sluiten, aangezien met dit effectenleaseproduct een goede aanvulling op het pensioen gerealiseerd kon worden. [geïntimeerde] heeft in het gesprek aangegeven haar twijfels te hebben bij dit product omdat het om beleggen ging. [de medewerkster van naam1] heeft toen aangegeven dat dat doemdenken was en dat het effectenleaseproduct een degelijk product was; - op aanraden van [de medewerkster van naam1] is [geïntimeerde] in juni 2000 de effectenleaseovereenkomst aangegaan. 4.6. Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] Kredieten verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging in ieder geval gedeeltelijk te ontkennen. Het hof is van oordeel dat in het licht van deze gemotiveerde betwisting [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat destijds sprake was van een adviesrelatie als bedoeld in Hoge Raad 2 september 2016, ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de feitelijke gang van zaken zoals gesteld door [geïntimeerde] en zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof zal uitleggen waarom. 4.7. Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat [naam1] Kredieten (in de persoon van [de medewerkster van naam1] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. Zij heeft weliswaar in algemene zin aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren zodat [geïntimeerde] de door haar gewenste aanvulling op het pensioen zou kunnen realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van [naam1] Kredieten niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat zij door [naam1] Kredieten zodanig is geadviseerd dat haar een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod. 4.8. De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat [naam1] Kredieten bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door [naam1] Kredieten aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 4.3 en 4.4 genoemde rechtspraak – het oordeel niet anders. De grieven I en II van Dexia slagen in zoverre. beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders 4.9. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon [naam1] Kredieten heeft aanvaard. [naam1] Kredieten was voor het doorgeven van effectenorders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van [naam1] Kredieten desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999, aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel. 4.10. Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 september 2019 (als hersteld bij vonnis van 29 oktober 2019) voor zover in conventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht; wijst de vorderingen 1 t/m 4 van [geïntimeerde] af; verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht en veroordeelt Dexia tot betaling van 2/3 van de restschuld zijnde een bedrag van € 2.338,37 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 augustus 2004; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen Dexia op grond van het vonnis 17 september 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de procedure bij de kantonrechter in conventie vastgesteld op € 750,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.172,06 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981, ECLI:NL:GHARL:2020:8990 en ECLI:NL:GHARL:2020:8993. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, onder 3.8 en onder meer HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 en HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966.

In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. 4.11. Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia. Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten. Dexia heeft het aanvraagformulier van [geïntimeerde] overgelegd. Blijkens de faxregel boven in het formulier met de titel ‘Aanvraagformulier Labouchere Effecten Lease’ is deze op 31 mei 1999 door ‘ [naam1] FINANC. DIENSTV.’ verzonden. Op het aanvraagformulier staan voorbedrukt zes producten genoemd, zonder toelichting van het soort aandelen waarop de producten betrekking hebben. Op het aanvraagformulier is met de hand bij het product ‘Capital Effect’ een looptijd van 15 jaar, een maandbedrag van NLG 250,- en bij het vakje ‘Vooruitbetaling’ ‘nee’ aangekruist. Naar het oordeel van het hof bevat het overgelegde aanvraagformulier niet zodanige specifieke informatie dat daaruit een uitvoerbare aankooporder kan worden afgeleid. [geïntimeerde] heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij dacht dat zij een brochure had ontvangen, maar de door haar ontvangen brochure is niet overgelegd. [geïntimeerde] heeft weliswaar een aantal pagina’s van de brochure van het product ‘Capital Effect’ in het geding gebracht, maar heeft niet toegelicht waarom uit deze informatie – al dan niet in combinatie met het aanvraagformulier – een order afgeleid zou kunnen worden. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals eerder geoordeeld, beschouwt het hof een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de overeenkomst niet als het doorgeven van een order. Nu het aanvraagformulier niet een concrete hoeveelheid financiële instrumenten of een aankoopbedrag vermeld en [geïntimeerde] geen (andere) tussen partijen gewisselde stukken heeft overgelegd waarin dat wel staat vermeld, concludeert het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat met het aanvraagformulier een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten is doorgegeven. Het door partijen op de zitting in hoger beroep en in de nadien genomen aktes opgeworpen debat over de vraag of het doorgeleiden van het aanvraagformulier door de AFM destijds als een toegestane activiteit van de cliëntenremisier werd beschouwd en om die reden niet tot onrechtmatig handelen van Dexia kan leiden, maakt dit oordeel niet anders en zal het hof verder onbesproken laten. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat [naam1] Kredieten zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. terugbetalingsverplichting Dexia op grond van hofmodel 4.12. Tussen partijen staat vast dat Dexia haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden en Dexia conform het hofmodel 2/3e deel van de door [geïntimeerde] betaalde restschuld terug moet betalen. Daarom zal het hof een deel van het door [geïntimeerde] gevorderde alsnog toewijzen en voor recht verklaren dat Dexia haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden en Dexia veroordelen tot betaling van 2/3 van de restschuld zijnde een bedrag van € 2.338,37. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met wettelijke rente vanaf 16 augustus 2004. buitengerechtelijke kosten 4.13. Met grief III heeft Dexia aangevoerd dat zij geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De kantonrechter heeft echter al geoordeeld dat Dexia geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft geen grief tegen dit oordeel gericht. Dexia heeft dan ook geen belang bij deze grief. 5De slotsom in het principaal hoger beroep 5.1. De conclusie is dat het principaal hoger beroep deels slaagt. Dexia wordt veroordeeld tot betaling van 2/3 van de restschuld aan [geïntimeerde] . Voor het overige wordt de vordering van [geïntimeerde] afgewezen. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter wat betreft het oordeel in conventie in zijn geheel vernietigen. Het vonnis in reconventie blijft in stand. 5.2. Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep veroordelen. Grief IV slaagt in zoverre. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 750,- voor het salaris van de gemachtigde. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 101,06 - griffierecht € 760,- totaal verschotten € 861,06 - salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x appeltarief II). 5.3. Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. in het incidenteel hoger beroep 5.4. Nu [geïntimeerde] hetgeen zij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.