ECLI:NL:GHARL:2021:6374

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.271.546 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen: C/19/125550 / HA ZA 19-9) arrest van 29 juni 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] en Zn. Aannemersbedrijf B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drentse Bouwmaterialenhandel Concordia, gevestigd te Meppel, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Concordia, advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel. 1Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:- de appeldagvaarding van 20 december 2019, tevens houdende grieven; de memorie van eis van 7 januari 2020; de memorie van antwoord van 18 februari 2020; een brief met aanvullende producties van 6 april 2021 van mr. Kerkdijk. 1.2 Op 22 april 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt en welk proces-verbaal deel uitmaakt van het procesdossier. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en daartoe de stukken aan het hof verstrekt. Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 2.2 HV Bouwontwikkeling B.V. (hierna: HVB) is sinds 2008 betrokken geweest bij het project Canada Resort te Den Ham (hierna: het project). Voor de financiering van het project is HVB een samenwerking aangegaan met de besloten vennootschap Van der Linden Beheermaatschappij B.V. (hierna: VDLB). HVB en VDLB traden gezamenlijk op als projecteigenaar. 2.3 Medio 2012 is Concordia door HVB benaderd in verband met het project. 2.4 [appellante] is daarna, op of omstreeks 16 april 2013, door HVB benaderd voor de bouw van het project, nadat een andere aannemer ((bouwbedrijf Eikenaar) was afgehaakt. 2.5 Op 29 april 2013 heeft de toenmalige directeur van Concordia, de heer [de directeur] , de als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde overeenkomst met VDLB getekend (“de overeenkomst”). De overeenkomst vermeldt dat Concordia in verband met het project en voor de duur van veertien maanden een bedrag van € 600.000,- ter beschikking diende te houden voor VDLB, in de vorm van een door de bank van Concordia te verstrekken bankgarantie. Voorts vermeldt de overeenkomst dat deze eerst in werking treedt nadat is voldaan aan een aantal opschortende voorwaarden, waaronder de voorwaarde van een ondertekende uitvoeringsovereenkomst tussen VDLB, Concordia en [appellante] . 2.6 VDLB heeft de overeenkomst niet getekend. Ook de in de overeenkomst genoemde uitvoeringsovereenkomst is niet getekend. 2.7 Eveneens op 29 april 2013 heeft de middellijk aandeelhouder van [appellante] , de heer [de aandeelhouder] , een bedrag van € 300.000,- overgemaakt naar Concordia. Het als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde rekeningafschrift vermeldt de woorden “spoedopdracht garantiestelling”. 2.8 Op aangeven van de heer [de bestuurder] , bestuurder van HVB (hierna: [de bestuurder] ), heeft Concordia op of omstreeks 2 mei 2013 een bedrag van € 400.000,- overgemaakt naar een niet-geblokkeerde bankrekening van VDLB. 2.9 Het project is niet van de grond gekomen. 2.10 Onder meer op 17 juli 2014 heeft (de advocaat van) [appellante] Concordia aangeschreven en haar gesommeerd tot terugbetaling van een bedrag van € 300.000,-. Aan die sommatie heeft Concordia geen gehoor gegeven, evenmin als aan de nadien verzonden sommaties.

[appellante] heeft – kort gezegd – op verschillende gronden gevorderd om Concordia te veroordelen tot betaling van € 300.000,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, vanaf 1 juli 2014 dan wel 2 mei 2013 en tot betaling van een bedrag van € 3.275,- aan buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van Concordia in de proceskosten. 3.1 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 oktober 2019 (hierna: het vonnis) de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van Concordia.

4.1 [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Concordia in de kosten van beide instanties. 4.2 [appellante] heeft het vonnis van de rechtbank bestreden met een enkele grief. Die komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet [appellante] , maar haar middellijk aandeelhouder [de aandeelhouder] op 29 april 2013 het bedrag van € 300.000,- heeft overgemaakt naar Concordia. Dat betekent volgens de rechtbank dat [appellante] niet als schuldeiser van Concordia valt aan te merken. De rechtbank heeft volgens [appellante] haar aanbod ter comparitie om een akte in het geding te brengen van een plaatsgehad hebbende cessie ter zake van dit bedrag tussen [de aandeelhouder] en [appellante] , ten onrechte gepasseerd. 4.3 Het hof is van oordeel dat deze grief wat betreft de eerste klacht doel treft en – onder toepassing van de devolutieve werking van het hoger beroep - de in eerste aanleg afgewezen vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn, op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld. Het hof zal hierna thematisch bespreken hoe het tot dit oordeel komt. [de aandeelhouder] heeft als derde uitvoering gegeven aan de betalingsafspraak tussen [appellante] en Concordia 4.4 [appellante] heeft onweersproken gesteld dat alle contacten inzake het project steeds met [appellante] als onderneming zijn gelopen en dat [de aandeelhouder] als persoon dus (van meet af aan) volledig buiten het project stond. In eerste aanleg heeft [appellante] uiteengezet dat de bedoeling van partijen in april 2013 was dat Concordia ter uitvoering van de met VDLB te sluiten overeenkomst een bankgarantie ten belope van € 600.000,- zou stellen, dat Concordia in verband daarmee op verzoek van de bank (ABN AMRO) die de bankgarantie zou afgeven eenzelfde bedrag op een bankrekening bij die bank diende aan te houden, dat zij met [appellante] heeft afgesproken dat zij en [appellante] elk de helft van dit bij die bank aan te houden bedrag voor hun rekening zouden nemen en dat in dat kader door Concordia aan [appellante] is verzocht om € 300.000,- aan Concordia over te maken. Uit de als productie 2 in hoger beroep overgelegde – en inhoudelijk niet door Concordia weersproken - verklaring van [de aandeelhouder] leidt het hof af dat dit bedrag is overgeboekt naar Concordia vanaf de rekening van [de aandeelhouder] in plaats van vanaf de rekening van [appellante] , omdat [appellante] was verzocht dit bedrag met spoed naar Concordia over te maken. Uit de verklaring komt naar voren dat deze gang van zaken dus enkel een praktische reden had, te weten - naar het hof begrijpt - dat er op het verzochte moment onvoldoende tijd was om het bedrag eerst over te maken naar de rekening van [appellante] en vervolgens het bedrag door te boeken naar Concordia. 4.5 [appellante] heeft in dit kader onder meer gesteld dat hier dan ook sprake was van de situatie van art. 6:30 BW, te weten nakoming door een derde ( [de aandeelhouder] ) van een afspraak, te weten overmaking van een bedrag van € 300.000,-, die enkel [appellante] jegens Concordia op zich had genomen. Het hof volgt [appellante] hierin. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt duidelijk dat het project en de bijbehorende afspraken enkel een aangelegenheid waren van HDV, VDLB, Concordia en [appellante] . Nergens blijkt uit dat [de aandeelhouder] op enig moment in persoon betrokken was of is geweest bij het project en ook ter zitting in hoger beroep is niet (gemotiveerd) door Concordia betwist dat [de aandeelhouder] niet als persoon bij het project betrokken was. Gelet daarop moet de conclusie luiden dat alleen [appellante] zich jegens Concordia had verbonden om een bedrag van € 300.000,- aan Concordia ter beschikking te stellen en dat deze verbintenis (om praktische redenen) is uitgevoerd door [de aandeelhouder] als derde, als bedoeld in art. 6:30 BW. 4.6 Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of [de aandeelhouder] (ook) als vertegenwoordiger van [appellante] de betreffende betaling aan Concordia heeft gedaan geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor het subsidiaire betoog van [appellante] dat [de aandeelhouder] voor zoveel nodig zijn vorderingen op Concordia middels cessie aan [appellante] heeft overgedragen. Concordia is aansprakelijk op grond van art. 6:74 BW 4.7 [appellante] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg betoogd dat Concordia in strijd heeft gehandeld met de onder 4.4 hiervoor weergegeven afspraak door op zeker moment, kennelijk op instructie van [de bestuurder] , een bedrag van € 400.000,- (bestaande uit het reeds aan Concordia overgemaakte bedrag van € 300.000,- tezamen met € 100.000,- van Concordia zelf) over te maken naar een door [de bestuurder] aangegeven - naar diens zeggen: geblokkeerde - rekening van VDLB. Die rekening, zo bleek later, was niet geblokkeerd en latere pogingen van Concordia om het bedrag nog terug te krijgen zijn niet succesvol geweest. Door aldus zonder voorafgaand overleg met of toestemming van [appellante] dit bedrag over te maken is Concordia jegens [appellante] tekortgeschoten en is zij op de voet van art. 6:74 BW schadeplichtig jegens [appellante] geworden. De door haar geleden schade is volgens [appellante] gelijk aan het bedrag van € 300.000,-; indien de gewraakte betaling door Concordia niet was uitgevoerd, was het bedrag van € 300.000,- nog ter beschikking geweest en had het bedrag aan [appellante] kunnen worden terugbetaald, aldus [appellante] . 4.8 Concordia heeft niet (gemotiveerd) betwist dat het inderdaad de (oorspronkelijke) bedoeling van partijen was dat door haar een bankgarantie van € 600.000,- ten gunste van VDLB zou worden gesteld, dat zij en [appellante] elk de helft van het in dat kader bij de bank aan te houden bedrag voor hun rekening zouden nemen en dat in dat kader door Concordia aan [appellante] is verzocht om € 300.000,- aan Concordia over te maken. Zij beroept zich evenwel in genoemd processtuk erop dat, toen bleek dat op 29 april 2013 geen mogelijkheid bestond om diezelfde dag nog een bankgarantie af te geven, (i) [de bestuurder] haar (Concordia) die dag heeft geïnstrueerd om (naar het hof begrijpt: bij wijze van alternatief) € 400.000,- over te maken naar een - naar zeggen van [de bestuurder] : geblokkeerde - rekening van VDLB en (ii) zij (Concordia) alvorens aan het verzoek van [de bestuurder] gevolg te gegeven, zich vooraf telefonisch van de goedkeuring hiervoor van [de directeur van appellant] , directeur van [appellante] , heeft verzekerd. Concordia meent dat [appellante] en Concordia beiden slachtoffer zijn geworden van de ‘acties’ van [de bestuurder] en VDLB en elk hun eigen verlies hebben te dragen. Nu Concordia te goeder trouw heeft gehandeld en haar handelwijze vooraf heeft afgestemd met [appellante] , is geen sprake van tekortschieten of schadeplichtigheid harerzijds jegens [appellante] , aldus Concordia. 4.9 Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat de hiervoor beschreven handelwijze van Concordia in strijd was met de gemaakte afspraken. Ter comparitie bij de rechtbank is door haar gemotiveerd bestreden dat haar directeur [de directeur van appellant] telefonisch goedkeuring heeft gegeven voor de overmaking van genoemde € 400.000,- naar VDLB. In hoger beroep heeft [appellante] aan de hand van aanvullende producties ter zitting verder toegelicht wat de met Concordia gemaakte afspraken (wel) behelsden en daarmee de alternatieve lezing van Concordia van de gemaakte afspraken verder bestreden.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het gevorderde (grotendeels) zal worden toegewezen. Het hof zal Concordia als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof stelt die kosten vast op € 86,40 voor betekening, € 4.030,- aan griffierecht en € 4.982,- aan geliquideerd salaris advocaat (2 punten, tarief VI) voor de procedure in eerste aanleg en op € 86,30 voor betekening, € 5.382,- aan griffierecht en € 8.128,- aan geliquideerd salaris advocaat (2 punten, tarief VI) voor de procedure in hoger beroep.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van 16 oktober 2019 van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen; veroordeelt Concordia om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen arrest aan [appellante] te betalen een bedrag van € 300.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Concordia in de proceskosten van [appellante] voor het geding in beide instanties en begroot die op in totaal € 9.584,70 aan verschotten en op € 13.110,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, J. Smit en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 juni 2021. Vgl. art. 6:83 onder b BW en HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1787.

De aanvullende producties betreffen een door de heer Slats zijdens Oranjewoud geparafeerde versie van de overeenkomst, een als “bijlage III” getitelde tekst van een bankgarantie van ABN AMRO ten belope van € 600.000,- ten gunste van VDLB, en een nadere verklaring van [de aandeelhouder] . In deze verklaring legt [de aandeelhouder] uit dat op 25 april 2013 op het kantoor van [de bestuurder] is besproken dat Concordia voor het project ten gunste van VDLB een bankgarantie ten belope van € 600.000,- zou stellen, dat de financiering daarvan op 50-50 basis voor rekening van Concordia en [appellante] zou komen en dat [appellante] vanwege deze constructie met een bankgarantie niet bevreesd was om haar deel van € 300.000,- aan Concordia over te maken (naar het hof begrijpt: omdat dit geld conform het verzoek van de bank op de eigen bankrekening van Concordia zou worden gestald). In zijn toelichting ter zitting bij het hof heeft de directeur van [appellante] , [de directeur van appellant] , verklaard dat de handelwijze van Concordia geheel haaks stond op de aldus op 25 april 2013 gemaakte afspraken, dat deze afwijkende handelwijze nooit telefonisch aan hem is voorgelegd of door hem geaccordeerd en dat er ook niet voor niets “garantiestelling” stond vermeld bij de overboeking van [de aandeelhouder] . In reactie op de door [appellante] gegeven toelichting heeft Concordia het gelaten bij de algemene stelling dat de betreffende stukken niet de daadwerkelijk gemaakte afspraken van partijen behelzen, zonder een inhoudelijke toelichting te geven bij deze stelling. Het hof acht, gelet op de gemotiveerde betwisting zijdens [appellante] , het betoog van Concordia onvoldoende feitelijk onderbouwd en oordeelt dat Concordia niet heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van haar verweer (ter zake waarvan op Concordia de bewijslast rust) dat haar van de eerder gemaakte afspraken afwijkende handelwijze door [appellante] is geaccordeerd. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Overigens heeft Concordia ter zake van de stelling dat haar gewraakte handelwijze wel vooraf met [appellante] was afgestemd in geen van beide instanties bewijs aangeboden. 4.10 Gelet op het voorgaande is het hof met [appellante] van oordeel dat Concordia, door op verzoek van [de bestuurder] € 400.000,- over te maken naar een door [de bestuurder] aangegeven bankrekening, zonder dat sprake was van een getekende uitvoeringsovereenkomst en zonder de betaling van € 400.000,- vooraf met [appellante] af te stemmen, de eerder gemaakte afspraken met [appellante] heeft geschonden. Vanwege die tekortkoming is zij jegens [appellante] op grond van art. 6:74 BW verplicht tot vergoeding van de schade die [appellante] daardoor heeft geleden. [appellante] heeft gesteld dat haar schade kan worden begroot op een bedrag van € 300.000,-. Nu Concordia weliswaar (blijkens het voorgaande: vergeefs) heeft bestreden te kort te zijn geschoten, maar noch in eerste aanleg noch in hoger beroep enig verweer heeft gevoerd ten aanzien van het ontstaan zijn van de schade respectievelijk de hoogte van het door [appellante] genoemde schadebedrag, zal het hof dit bedrag als vergoeding voor die schade toewijzen. 4.11 Wat betreft de gevorderde wettelijke handelsrente geldt dat art. 6:119a BW alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en derhalve evenmin op een vordering tot schadevergoeding. Nu [appellante] de wettelijke handelsrente heeft gevorderd, dient te worden aangenomen dat zij tevens aanspraak maakt op het mindere, te weten de wettelijke rente. Deze komt op de voet van art. 6:119 BW voor vergoeding in aanmerking (vgl. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710). Nu primair wettelijke rente vanaf 1 juli 2014 is gevorderd en deze datum na de schadeveroorzakende gebeurtenis is gelegen, zal de wettelijke rente vanaf deze datum worden toegewezen. Concordia is tevens aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW 4.12 Gelet op de toewijsbaarheid van het gevorderde op de voet van art. 6:74 BW behoeven de diverse andere aangevoerde grondslagen van het gevorderde geen bespreking meer. Het hof ziet niettemin aanleiding om nog in te gaan op [appellante] ’s stelling dat de hiervoor weergeven handelwijze van Concordia niet alleen wanprestatie opleverde jegens haar maar ook onrechtmatig jegens haar is geweest en dat Concordia ook op deze grondslag tot schadevergoeding verplicht is. 4.13 De aansprakelijkheid wegens de niet-nakoming van een op de schuldenaar rustende verbintenis is afzonderlijk in de wet geregeld. De strekking van artikel 6:74 BW e.v. brengt mee dat in geval van schending van contractuele verplichtingen in beginsel niet de bepalingen van artikel 6:162 BW e.v. toepasselijk zijn, maar uitsluitend de regeling van artikel 6:74 BW e.v. Slechts in uitzonderingsgevallen wordt een handeling die wanprestatie oplevert, tevens als een onrechtmatige daad beschouwd waarop artikel 6:162 BW toepasselijk is. Deze samenloop doet zich voor wanneer onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming sprake is van een onrechtmatige daad, terwijl die onrechtmatige daad wel verband houdt met de contractuele verhouding (vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870, NJ 1994/290). Die situatie doet zich hier voor. Indien een partij zoals Concordia krachtens daartoe strekkende afspraak met een andere partij een groot geldbedrag van die andere partij onder zich heeft, waarvan zij weet dat het van die ander afkomstig is en niet uit vrijgevigheid aan haar ter beschikking is gesteld, rust op deze partij ter zake van dit geldbedrag een verplichting om met de gerechtvaardigde belangen van die andere partij terdege rekening te houden (vgl. art. 6:248 lid 1 BW). Het gaat dan niet aan om, zoals Concordia heeft gedaan, op de enkele instructie van een derde, zonder overleg met de andere partij en zonder een daartoe strekkende verplichting dit gehele bedrag naar een door deze derde aangegeven rekeningnummer over te maken, zonder in dit kader zekerheid te bedingen of zelfs maar te verifiëren of het inderdaad een geblokkeerde rekening betreft. Een dergelijke handelwijze is strijdig met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig. Het hof acht veelzeggend dat ook de advocaat van Concordia ter zitting in dit kader van “lichtvaardigheid” zijdens Concordia heeft gesproken. Dat dit verwijt, zoals door de advocaat van Concordia ter zitting is gesteld, ook [appellante] zelf zou treffen, ziet het hof niet in. De advocaat van [appellante] heeft er in dit kader terecht op gewezen dat de positie van [appellante] niet vergelijkbaar met die van Concordia was omdat [appellante] , toen zij de € 300.000,- aan Concordia beschikbaar stelde, er niet alleen op vertrouwde, maar er, gegeven de gemaakte afspraken met Concordia, ook op mocht vertrouwen dat dit geld voor de bankgarantie zou worden aangewend en niet op deze wijze zonder overleg aan VDLB zou worden overgemaakt. De buitengerechtelijke kosten 4.14 [appellante] vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 3.275, met verwijzing naar het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141, p. 7) (hierna: het Besluit).