ECLI:NL:GHAMS:2023:3497

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.298.257/01 rol-/zaaknummer rechtbank Noord-Holland (Haarlem) : C/15/298825/HA ZA 20-65 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023 inzake [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. E. van Meulen te Naarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.C.I. Veerman te Volendam. Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort [geïntimeerde] heeft de activa van het reisbureau dat hij exploiteerde onder de naam Dynamic Holland verkocht aan [appellante] . De afspraken hierover zijn vastgelegd in een ‘koopovereenkomst inzake overname activa’. De koopovereenkomst bepaalt dat de koopprijs bestaat uit een vast deel en een variabel deel. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] op zijn bankrekening reissommen ontvangen voor reizen die na de overname zijn uitgevoerd en komen deze reissommen aan haar toe. [appellante] stelt dat het totaal van deze niet doorbetaalde reissommen het bedrag van het door haar nog te betalen variabele deel van de koopprijs te boven gaat, zodat zij per saldo een vordering op [geïntimeerde] heeft. [geïntimeerde] betwist dit en vordert betaling van het variabele deel van de koopsom. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] wegens niet doorbetaalde reissommen afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] wegens betaling van het variabele deel van de koopsom toegewezen. Het hof beoordeelt de vorderingen opnieuw. 2Verder verloop van het geding in hoger beroep Op 14 februari 2023 heeft het hof een tussenarrest gewezen. Het hof verwijst voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum naar dat arrest. Bij dit arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte zijdens [appellante] (met producties) - antwoordakte zijdens [geïntimeerde] (met producties) - antwoordakte zijdens [appellante] (met producties) - antwoordakte zijdens [geïntimeerde] . Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft bij antwoordakte haar eis gewijzigd. Na eiswijziging vordert [appellante] – samengevat – dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad: - [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 63.735,50 aan niet doorgestorte reissommen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel met de wettelijke rente, vanaf 13 maart 2019, en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, onder aftrek van de aan [geïntimeerde] verschuldigde provisie van € 47.283,34; - de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog zal afwijzen; - [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door [appellante] gemaakte proceskosten van € 52.264,28, althans subsidiair tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, onder aftrek van de in deze procedure uit te spreken proceskostenveroordeling, althans meer subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellante] zal afwijzen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 december 2020 en in het bestreden (eind)vonnis van 26 mei 2021 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [appellante] exploiteert een rederij met chartervloot . Zij richt zich op het organiseren van evenementen, tochten, arrangementen en vakanties binnen de nautische sector. 3.2. [geïntimeerde] exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak een reisbureau onder de naam Dynamic Holland . Hij maakte onder meer gebruik van de labels Single Snow, Single Sun en Snowmania. 3.3. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op 15 januari 2019 een koopovereenkomst inzake overname van activa (‘de koopovereenkomst’) gesloten waarbij [geïntimeerde] de activa, activiteiten en rechtsverhoudingen uit zijn eenmanszaak (gedefinieerd als ‘de Activa’) heeft verkocht aan [appellante] . De feitelijke levering van de Activa vond plaats op 11 januari 2019. 3.4. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: (...) ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT ARTIKEL 1 – VERKOOP EN KOOP (…) 1.3 De koopprijs (…) van de Activa bestaat uit twee onderdelen, te weten a. a) een vast deel van EUR 125.000,- (…) hetwelk op de Leveringsdatum zal worden voldaan (…) én b) een variabel deel voor een bedrag, gelijk aan 6% (…) van de omzet zoals Dynamic Holland en haar labels deze over het kalenderjaar 2019 zullen realiseren. Dit variabele deel van de koopsom is uiterlijk per 29 februari 2020 door Koper aan Verkoper verschuldigd. (...) ARTIKEL 5 – AANVULLENDE AFSPRAKEN (...) Na ondertekening van deze Overeenkomst verschaft Verkoper aan Koper inzage van de reeds gerealiseerde boekingen voor 2019 (o.v.v. namen van reizigers, boekingsbedragen, vertrekdata, bestemmingen). Voorts verschaft Verkoper na ondertekening van deze Overeenkomst aan Koper inzage in de uitgaande én binnenkomende bedragen die betrekking hebben op reizen die in 2019 gerealiseerd gaan worden. (...) 3.5. [appellante] heeft de exploitatie van het reisbureau Dynamic Holland ondergebracht in de op 18 januari 2019 opgerichte vennootschap Dynamic Holland B.V. Dit is een zustervennootschap van [appellante] ; zij hebben dezelfde aandeelhouder. 3.6. Op 11 januari 2019 heeft [appellante] het vaste deel van de koopsom aan [geïntimeerde] voldaan. Het saldo van de door [geïntimeerde] ten behoeve van de gekochte onderneming vooruitbetaalde kosten bedroeg per 5 februari 2019 € 187.690,91. Op 18 februari 2019 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 200.000,- voldaan aan [appellante] in verband met al ontvangen betalingen voor reizen. 3.7. Op 20 maart 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bij brief met in de kop ‘INGEBREKESTELLING’ het volgende meegedeeld: Na 4/3 heb ik helaas geen bijschrijvingen op mijn bankrekening kunnen zien. Bijgaand nogmaals de omzet in dynamic tot nu toe en aan de andere kant de inkomsten wat er tot nu op de nieuwe bankrekening is ontvangen. Alles is door [naam] dubbel gecontroleerd. Ook ben ik al zo sociaal geweest een voorschot van 6% te berekenen over de omzet. Ondanks het feit dat dit in het contract staat dat dit per datum 1/12020 pas hoeft uit betaald te worden. Er staat zoals je ziet nog een groot gedeelte op je bank rekening. Graag zie ik het verschil binnen 4 dagen gestort op de bankrekening (…) 3.8. Bij brief van 27 maart 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] meegedeeld: (…) Die risico’s zijn niet alleen gelegen in het feit dat de omzet die de onderneming van cliënt in het verleden behaalde feitelijk is ondergebracht in een nieuwe vennootschap. (…). Daarbij is ook van belang dat de nieuwe vennootschap stelt lid te zijn van het SGR. Het SGR-nummer dat staat vermeld op de facturen die deze vennootschap stuurt, is namelijk het nummer van [appellante] B.V. Met andere woorden: Dynamic Holland B.V. is zelf geen SGR-lid. Dit brengt met zich mee dat potentiële boekers mogelijk niet tot boeking overgaan aangezien de financiële risico’s niet gedekt zullen zijn. Doordat u verplichtingen uit de koopovereenkomst niet bent nagekomen en cliënt daardoor aanzienlijke risico’s loopt met betrekking tot de te ontvangen commissie c.q. dat uw handelwijze een negatieve invloed heeft op de door cliënt te ontvangen commissie schort cliënt zijn verplichtingen hierbij op. (…) Concreet zal cliënt dan ook niet tot betaling overgaan. Voor zover (nog) noodzakelijk stel ik u hierbij in gebreke en sommeer u de verplichtingen die u met cliënt bent aangegaan na te komen zodat cliënt niet in zijn belangen wordt geschaad. (…) 4De verdere beoordeling 4.1. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist . 4.2. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het incident, zoals opgenomen in het eindvonnis, zodat het hoger beroep zich beperkt tot de hoofdzaak. 4.3. [appellante] vordert, na wijziging van eis in hoger beroep – die op dit punt op een eisvermindering neerkomt – betaling van [geïntimeerde] van een bedrag van € 16.452,16. Dit bedrag is het saldo van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] wegens niet doorgestorte reissommen (€ 63.735,50) en de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] wegens het variabele deel van de koopsom (€ 47.283,34). [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze bedragen niet (langer) betwist, zodat het gevorderde bedrag toewijsbaar is. Het hof verwerpt het argument van [geïntimeerde] dat niet uit mag worden gegaan van de gewijzigde eis van [appellante] omdat deze niet in een petitum is opgenomen. [appellante] heeft haar gewijzigde vordering duidelijk omschreven in randnummer 3.1 van haar akte van 16 mei 2023 en uit de reactie daarop van [geïntimeerde] in zijn akte van 30 mei 2023 blijkt dat hij de gewijzigde vordering van [appellante] goed heeft begrepen. 4.4. [appellante] vordert dat het toe te wijzen bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW althans 6:119 BW met ingang van 13 maart 2019. Naar oordeel van het hof is op de vordering van [appellante] de wettelijke rente van artikel 6:119 BW en niet die van 6:119a BW van toepassing. [geïntimeerde] heeft betwist dat de vordering van [appellante] voortvloeit uit een handelsovereenkomst. In het midden kan blijven of dit betoog juist is. Ook als met [appellante] moet worden aangenomen dat haar vordering voortvloeit uit een handelsovereenkomst (de koopovereenkomst), heeft te gelden dat deze vordering niet ziet op de primaire betalingsverplichting daaruit, zijnde de geldelijke tegenprestatie voor het geleverde. De vordering van [appellante] is in dat geval aan te merken als een andere geldelijke verplichting waartoe de koopovereenkomst aanleiding geeft. Daarop is de wettelijke rente van artikel 6:119a BW niet van toepassing (HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710). [appellante] heeft wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente niet gesteld dat, en waarom, [geïntimeerde] met ingang van 13 maart 2019 met zijn betalingsverplichting in verzuim was.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het vonnis is onderworpen aan het oordeel van het hof, zowel in conventie als in reconventie, behoudens voor zover het betreft het dictum onder 5.3, 5.4 en de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van deze veroordelingen (5.6); en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 16.452,16 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 24 januari 2020 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 939,52 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 24 januari 2020 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 4.099,80, en in hoger beroep tot op heden op € 9.849,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt het vonnis voor het overige, voor zover het vonnis is onderworpen aan het oordeel van het hof; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. K.A.J. Bisschop, mr. W.J.J. Los en mr. J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

Het hof zal de wettelijke rente daarom toewijzen vanaf de datum van de dagvaarding, 24 januari 2020. 4.5. Uit de door [appellante] overgelegde stukken blijkt dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, die voor vergoeding in aanmerking komen. Het verweer van [geïntimeerde] dat deze niet toewijsbaar zijn wegens het ontbreken van een veertiendagen-brief gaat niet op omdat [geïntimeerde] in deze zaak niet handelt als consument maar in de uitoefening van zijn (voormalige) bedrijf. Het hof zal daarom de buitengerechtelijke kosten toewijzen tot het bedrag dat volgens de staffel verschuldigd is gelet op de toegewezen hoofdsom, zijnde € 939,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding. 4.6. [appellante] heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Een dergelijke vordering kan alleen worden toegewezen in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van recht of onrechtmatige daad. Een gevoerd verweer kan pas als zodanig worden aangemerkt als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen. 4.7. Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet de conclusie rechtvaardigt dat het verweer dat [geïntimeerde] in deze procedure heeft gevoerd achterwege had behoren te blijven. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellante] zelf meermalen haar eis heeft gewijzigd, waarbij zij aanvankelijk een veel hoger bedrag van [geïntimeerde] vorderde dan het bedrag dat in deze procedure zal worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft er daarnaast op gewezen dat [appellante] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van een aantal van vorderingen die zij in eerste aanleg heeft ingesteld, waaruit volgt dat [geïntimeerde] op die punten terecht verweer heeft gevoerd. 4.8. De subsidiaire vordering van [appellante] tot schadevergoeding op te maken bij staat is eveneens gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] gehouden is de volledige proceskosten van [appellante] te betalen vanwege misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is ook deze vordering niet toewijsbaar. 4.9. De door [appellante] gevorderde kosten van het kantoor [naam] zijn niet toewijsbaar, omdat niet kan worden vastgesteld dat deze kosten kwalificeren als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [appellante] heeft deze kosten alleen toegelicht met een verwijzing naar de facturen die [naam] aan [appellante] heeft gezonden. Uit de omschrijving van de werkzaamheden op de facturen valt echter niet op te maken dat de opgevoerde kosten betrekking hebben op de vordering die in deze zaak aan de orde is. 4.10. Bij deze stand van zaken moet de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Deze vordering ziet op betaling van het variabele deel van de koopsom. [appellante] heeft nooit betwist dat zij dit variabele deel per 29 februari 2020 aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Zij heeft zich echter – terecht – op het standpunt gesteld dat haar vordering op [geïntimeerde] groter was dan het nog verschuldigde variabele deel van de koopsom, zodat haar een beroep op verrekening toekwam. 4.11. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden. Het hof verwerpt daarom de bewijsaanbiedingen van partijen als niet ter zake dienend. 4.12. [appellante] heeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen belang bij een afzonderlijke behandeling van haar grieven omdat dat niet tot een andere uitkomst van de zaak kan leiden. 4.13. De slotsom is de volgende. De vorderingen van [appellante] zullen alsnog worden toegewezen op na te melden wijze. [geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen de veroordelingen opgenomen in 5.3 en 5.4 van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. 4.14. [geïntimeerde] is de partij die in het ongelijk is gesteld. Hij zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties berekend op basis van het liquidatietarief. Anders dan door [geïntimeerde] betoogd, ziet het hof geen reden om bij de vaststelling van de proceskosten uit te gaan van een ander bedrag aan griffierecht in hoger beroep dan het daadwerkelijk aan [appellante] in rekening gebrachte bedrag. Het hof stelt de proceskosten als volgt vast: Eerste aanleg - griffierecht € 2.042,- - kosten dagvaarding € 87,30 - salaris conventie € 1.407,50 (2,5 punten x € 563,- (tarief II)) - salaris reconventie € 563,- (2 punten x 0,5 x € 563,- (tarief II)) Totaal: € 4.099,80 Hoger beroep - griffierecht € 5.610,- - kosten dagvaarding € 98,52 - salaris € 4.140,50 (3,5 punten x € 1.183 (tarief II)) Totaal: € 9.849,02