ECLI:NL:GHARL:2021:5294

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Leeuwarden Zaaknummer : Wahv 200.265.675/01 CJIB-nummer : 219526681 Uitspraak d.d. : 1 juni 2021 Arrest op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 10 juli 2019, betreffende [betrokkene] (hierna: de betrokkene), wonende te [woonplaats] . De gemachtigde van de betrokkene is I.N.D.J. Rissema LLB., kantoorhoudende te Breda.

De kantonrechter heeft de beslissing van de officier van justitie vernietigd, de feitcode gewijzigd van “R584” in “R406” en het beroep tegen de inleidende beschikking ongegrond verklaard. Het verzoek om een proceskostenvergoeding is afgewezen. Het verloop van de procedure De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is gevraagd om een proceskostenvergoeding. De advocaat-generaal heeft een verweerschrift ingediend. De gemachtigde van de betrokkene heeft het beroep schriftelijk nader toegelicht. De advocaat-generaal heeft daarop gereageerd. De gemachtigde van de betrokkene heeft bij brief van 29 januari 2020 daarop gereageerd. Een afschrift daarvan is aan de advocaat-generaal verzonden. De gemachtigde van de betrokkene heeft bij brief van 9 juli 2020 een aanvullende beroepsgrond ingediend. Een afschrift daarvan is aan de advocaat-generaal verzonden.

1. De gemachtigde van de betrokkene voert aan dat in het procesdossier zich een oproepingsbrief d.d. 14 juni 2019 voor de zitting van de kantonrechter van 10 juli 2019 bevindt. De betrokkene of de gemachtigde heeft deze brief echter nimmer ontvangen. Met pen is op deze brief “aangetekend” geschreven, maar er is geen bewijs dat de verzending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 2. De advocaat-generaal heeft een kopie van een sticker overgelegd. Die sticker, waarop de verzenddatum van de brief en het zaaknummer zijn vermeld, heeft volgens de advocaat-generaal betrekking op de aangetekende verzending van de brief. Gelet op de verzenddatum kan de sticker alleen betrekking hebben op de desbetreffende brief. Voorts heeft de advocaat-generaal een “Tracking status” en een overzicht met als kop “Tracking gebeurtenissen” overgelegd. Hieruit blijkt volgens de advocaat-generaal dat de onderhavige brief is verzonden, nu de zending op 14 juni 2019 door PostNL is ontvangen. Op 15 juni 2019 en 17 juni 2019 is de bezorger aan de deur geweest, maar de brief is niet bezorgd. Een medewerker van PostNL heeft de advocaat-generaal telefonisch laten weten dat in die situatie altijd een kennisgeving in de brievenbus van de geadresseerde wordt achtergelaten. In die kennisgeving wordt de geadresseerde erop gewezen dat de zending kan worden opgehaald op een bepaalde PostNL-locatie. De gemachtigde heeft circa twee weken de tijd gehad om de zending af te halen, maar heeft dat niet gedaan. 3. De gemachtigde heeft in reactie op hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, aangevoerd dat er een enveloppe door de rechtbank is verstuurd, maar dat die enveloppe hem nooit heeft bereikt. Die enveloppe is aangeboden bij PostNL. Niet is komen vast te staan dat de oproepingsbrief in die enveloppe zat. Daarnaast was de gemachtigde op 15 juni 2019 en 17 juni 2019 op vakantie in Kos. De gemachtigde heeft een boekingsbevestiging van een vlucht van Rotterdam/Den Haag naar Kos met als datum 10 juni 2019 en een vlucht van Kos naar Rotterdam/Den Haag op 17 juni 2019 met als aankomsttijd 22.55 uur overgelegd. Na terugkomst heeft de gemachtigde geen kennisgeving aangetroffen die erop wees dat er een stuk kon worden opgehaald bij een PostNL-locatie. De advocaat-generaal verwijst naar een algemene werkwijze van PostNL, maar sinds PostNL werkt met zelfstandige pakketbezorgers die ook aangetekende post bezorgen, halen die bezorgers vreemde streken uit. 4. Het hof stelt vast dat de oproepingsbrief voor de zitting van de kantonrechter is gedateerd 14 juni 2019. Als kenmerk is op die brief vermeld “7830042 UM VERZ 19-2206”. Op de door de advocaat-generaal overgelegde kopie van een sticker is vermeld als verzenddatum 14 juni 2019 en referentienummer “UM 19-2153 + 19-2206”. Het kenmerk “UM 19-2206” op de oproepingsbrief komt overeen met het kenmerk op de sticker. Ook komt de datum op de oproepingsbrief overeen met de datum op de sticker. Voorts komt de barcode die is weergegeven op de sticker overeen met de barcode die is weergegeven op de door de advocaat-generaal overgelegde “Tracking status”. Uit het overzicht met “Tracking gebeurtenissen” blijkt dat het poststuk is verzonden. Naar het oordeel van het hof is het voorgaande voldoende om verzending van de enveloppe met daarin de oproepingsbrief d.d. 14 juni 2019 aannemelijk te achten. 5. Wat betreft de kennisgeving dat een zending kan worden opgehaald op een bepaalde PostNL-locatie overweegt het hof in navolging van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1451 als volgt. Als een stuk aangetekend is verzonden en de ontvangst daarvan wordt door de (gemachtigde van de) betrokkene ontkend, moet worden onderzocht of dat stuk door PostNL op regelmatige wijze aan het desbetreffende adres is aangeboden. Wanneer PostNL bij het aanbieden van het stuk niemand thuis aantreft en daarom een afhaalbericht achterlaat, komen de gevolgen van het niet afhalen van dat stuk voor rekening van de betrokkene. Het ligt op de weg van de (gemachtigde van de) betrokkene om feiten aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten indien hij stelt dat hij geen afhaalbericht heeft ontvangen. 6. Uit het overzicht met “Tracking gebeurtenissen” blijkt dat de bezorging twee keer niet is gelukt, de zending kon worden afgehaald bij een PostNL-locatie, niet is afgehaald en retour naar de afzender is gegaan. PostNL heeft het stuk derhalve op regelmatige wijze aangeboden. Met hetgeen de gemachtigde aanvoert, namelijk dat hij het afhaalbericht niet heeft ontvangen en zelfstandige postbezorgers waarmee PostNL werkt vreemde streken uithalen, heeft hij geen feiten aannemelijk gemaakt op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten. Het verweer van de gemachtigde kan dan ook niet slagen. 7. De gemachtigde voert voorts gronden aan tegen de wijziging van de feitcode. 8. Aan de betrokkene is als kentekenhouder bij inleidende beschikking een sanctie opgelegd van € 95,- voor: “parkeren in strijd met parkeerverbod/parkeerverbodszone (bord E1)” (feitcode R584). Deze gedraging zou zijn verricht op 14 augustus 2018 om 10.42 uur op de Tirionlaan in Utrecht met het voertuig met het kenteken [kenteken] . 9. Naar aanleiding van een verzoek van de vertegenwoordiger van de officier van justitie ter zitting heeft de kantonrechter de feitcode gewijzigd. Deze wijziging houdt in dat de omschrijving van de gedraging en de bijbehorende feitcode zijn vastgesteld op: “een voertuig laten staan in een park of plantsoen, op openbare beplantingen of groenstroken”, feitcode R406. 10. De gemachtigde stelt zich op het standpunt dat het voor de betrokkene nooit duidelijk is geweest dat hij zich tegen deze wezenlijk andere gedraging moest verdedigen. Voor de beoordeling dat er sprake is van een groenstrook of een zone E1 geldt een geheel ander juridisch kader. De feitcode is ten onrechte gewijzigd. 11. Volgens vaste rechtspraak van het hof kan de feitcode worden gewijzigd wanneer de betrokkene daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad. Uit het beroepschrift in de procedure bij de kantonrechter en het verslag van de hoorzitting in procedure bij de officier van justitie blijkt dat de gemachtigde weet waartegen hij zich moet verdedigen. Het aan de gewijzigde kwalificatie ten grondslag liggende feitencomplex blijft hetzelfde (vgl. het arrest van het hof van 6 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9155). Nu daarnaast beide feitcodes het fout parkeren van een voertuig betreffen en de sanctiebedragen gelijk zijn, wordt de betrokkene in casu niet geschaad door een wijziging van de feitcode (vgl. het arrest van het hof van 27 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8642). Het hof is voorts van oordeel dat de betrokkene niet in diens verdedigingsbelang wordt geschaad, nu de gemachtigde op het ter zitting van de kantonrechter gedane verzoek tot wijziging van de feitcode heeft kunnen reageren. Het hof stelt, gelet op het voorgaande, vast dat de gemachtigde, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting van de kantonrechter is verschenen. De behandeling van een zaak ter zitting van de kantonrechter in het kader van de Wahv heeft onder meer tot doel om partijen in de gelegenheid te stellen hun zienswijze nader toe te lichten. Daarbij kunnen partijen reageren op de in het dossier aanwezige stukken. Het verweer van de gemachtigde faalt. 12. De gemachtigde voert verder aan dat de kantonrechter de onjuiste gevolgtrekking heeft verbonden aan de wijziging van de feitcode. Naast de vernietiging van de beslissing van de officier van justitie had de kantonrechter het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie gegrond moeten verklaren en de inleidende beschikking moeten wijzigen. 13.

Het gerechtshof: vernietigt de beslissing van de kantonrechter voor zover daarbij het verzoek om vergoeding van proceskosten is afgewezen; bevestigt die beslissing voor het overige; veroordeelt de advocaat-generaal tot het vergoeden van de proceskosten van de betrokkene, ter hoogte van € 1.068.-. Dit arrest is gewezen door mr. Beswerda, in tegenwoordigheid van mr. Koldenhof-ten Kate als griffier, en op een openbare zitting uitgesproken.

Het hof stelt vast dat het dictum van de beslissing van de kantonrechter luidt dat de beslissing van de officier van justitie wordt vernietigd, de feitcode wordt gewijzigd van “R584” in “R406” en het beroep tegen de inleidende beschikking ongegrond wordt verklaard. Gelet op de overwegingen van de beslissing van de kantonrechter had de kantonrechter evenwel het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie gedeeltelijk gegrond moeten verklaren en die beslissing moeten wijzigen in dier voege dat daarbij de inleidende beschikking wordt gewijzigd voor wat betreft de omschrijving van de gedraging en de bijbehorende feitcode. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter aldus verbeterd lezen. 14. Namens de betrokkene betoogt de gemachtigde voorts dat er geen sprake is van een groenstrook. Nu er in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) een definitie ontbreekt, komt het bij de beoordeling of sprake is van een groenstrook aan op de vraag hoe het terrein zich voordoet voor de gemiddelde weggebruiker. Volgens de gemachtigde is geen sprake van een groenstrook aangezien het terrein geen afscheiding van de weg bevat, het terrein veelvuldig voor het parkeren van voertuigen wordt gebruikt - de gemachtigde heeft in dit verband foto’s overgelegd -, de ambtenaar het terrein in diens verklaring niet als zodanig heeft gekwalificeerd en op het terrein geen beplanting van enige betekenis - blijkens de door de gemachtigde en de advocaat-generaal overgelegde afbeeldingen van Google Street view - is aangebracht nu het gaat om onverharde stroken direct langs de weg. Parkeren er geregeld voertuigen op een bepaald terrein dan is dat een indicatie hoe het terrein zich voordoet bij de gemiddelde weggebruiker. Er is sprake van een berm of zijkant van de weg als bedoeld in de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) opgenomen definitie van “weg”. Het parkeren op een dergelijk deel van de weg is ingevolge artikel 5:10, tweede lid, onder a, van de APV niet verboden. 15. Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994 moet onder het begrip wegen worden verstaan: “alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten”. 16. Artikel 5:10, eerste lid, van de APV Utrecht 2010 luidt als volgt: “Het is verboden met een voertuig te rijden door of deze te doen of te laten staan in een park of plantsoen of aangelegde beplanting of groenstrook.” 17. De advocaat-generaal heeft vier foto’s van een voertuig overgelegd. Op twee van de vier foto’s van dit voertuig is het kenteken [kenteken] te zien. Voorts hebben zowel de advocaat-generaal als de gemachtigde afbeeldingen, al dan niet van Google Maps, overgelegd. 18. Niet in geding is dat het voertuig van de betrokkene op de onder 8. genoemde datum en tijd ter plaatse was geparkeerd. Het hof ziet zich thans voor de vraag gesteld of de locatie waar het voertuig van de betrokkene was geparkeerd, moet gelden als behorend tot de weg - in welk geval de onder 9. genoemde gedraging niet van toepassing is - of dat sprake is van een groenstrook. 19. De APV geeft geen definitie van het begrip groenstrook. Het in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994 gebruikte begrip (van de weg deel uitmakende) “berm” is evenmin gedefinieerd. Van belang is hoe het terrein zich voordoet voor de gemiddelde weggebruiker (vgl. de arresten van het hof van 16 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7392 en 21 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1682). Voor de vraag of al dan niet sprake is van een berm of een groenstrook is een afscheiding van de weg niet doorslaggevend. Of de ambtenaar het terrein in diens verklaring niet als zodanig heeft gekwalificeerd, is evenmin doorslaggevend. 20. Op voormelde afbeeldingen is te zien dat het verharde terrein een parkeerterrein betreft. Naast een rij parkeervakken is een strook gras met bomen zichtbaar. Het voertuig van de betrokkene bevindt zich niet op de rijbaan, maar op het onverharde terrein. Naar oordeel van het hof is de plaats waar het voertuig van de betrokkene stond aan te merken als een groenstrook en niet als een berm of zijkant van de weg. Voor de gemiddelde weggebruiker zal duidelijk zijn dat de wegbeheerder heeft bedoeld de verharde parkeervakken af te grenzen met gras en bomen (vgl. het arrest van het hof van 28 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4088). Dat er meer voertuigen ter plaatse parkeren, brengt op zichzelf niet mee dat het terrein zich voordoet als een berm. Nu de APV Utrecht het laten staan van een voertuig in een groenstrook verbiedt, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat de onder 9. vermelde gedraging is verricht. 21. De gemachtigde voert ten slotte aan dat het verzoek om een proceskostenvergoeding ten onrechte is afgewezen door de kantonrechter. 22. Met de gemachtigde is het hof van oordeel dat, gelet op de arresten van het hof van 28 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3336 en 1 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1786, de proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen. 23. Gelet op het voorgaande zal het hof de beslissing van de kantonrechter vernietigen, voor zover daarbij het verzoek om een proceskostenvergoeding is afgewezen alsmede in zoverre doen hetgeen de kantonrechter zou behoren te doen, en bevestigen voor het overige. 24. Aan het indienen van het administratief beroepschrift, het beroepschrift bij de kantonrechter, het hoger beroepschrift en de nadere toelichting daarop dienen in totaal 3,5 procespunten te worden toegekend. Ook aan het telefonisch horen dient één punt te worden toegekend. Gelet op de door de gemachtigde geleverde inspanning zal het hof met gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht het voor het horen door de officier van justitie toegekende punt halveren. De waarde per punt bedraagt € 534,- en gelet op de aard van de zaak wordt de wegingsfactor 0,5 (gewicht van de zaak = licht) toegepast. Aldus zal het hof de advocaat-generaal veroordelen in de kosten tot een bedrag van € 1.068,- (= 4 x € 534,- x 0,5).