ECLI:NL:GHARL:2021:11395

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.278.286 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL18.19882) arrest van 14 december 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SVDT Holding B.V., gevestigd te Bergen (Noord-Holland), appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: SVDT, advocaat: mr. W. Plessius, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MeerSaam B.V., gevestigd te Heeswijk-Dinther, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeker Bouwen Holding B.V., gevestigd te Heeswijk-Dinther, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde3] Management B.V., gevestigd te Uden, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P3J Holding B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 5. [geïntimeerde5] , wonende te [woonplaats1] , 6. [geïntimeerde6] , wonende te [woonplaats2] , 7. [geïntimeerde7] , wonende te [woonplaats3] , geïntimeerden, in eerste aanleg: verweerders, hierna: MeerSaam c.s., advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure tot 30 maart 2021 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 20 oktober 2021 een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van de zijde van SVDT spreeknotities overgelegd. 1.2 Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. Vervolgens is nog een brief ontvangen van de advocaat van SVDT d.d. 12 november 2021 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. Het hof ziet daarin geen reden om niet uit te gaan van de juistheid van het proces-verbaal. Het in genoemde brief genoemde “vaart willen maken door SVDT”, waarover inderdaad ter zitting is gesproken, zal het hof echter in de beoordeling meewegen. 2De vaststaande feiten 2.1 SVDT drijft een onderneming die zich onder andere bezig houdt met de handel in onroerende zaken. MeerSaam B.V. (verder: MeerSaam) is in 2015 opgericht. De bestuurders van MeerSaam zijn Zeker Bouwen Holding B.V., [geïntimeerde3] Management B.V. en P3J Holding B.V. (geïntimeerden 2, 3 en 4). Van die vennootschappen zijn respectievelijk [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] (geïntimeerden 5, 6 en 7) de bestuurders. [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] hebben op enig moment het plan opgevat om zich via MeerSaam te richten op de realisatie van betaalbare huisvesting voor senioren. MeerSaam was op dat moment een lege vennootschap. 2.2 In maart 2016 kwam MeerSaam in contact met Syntrus Achmea Real Estate & Finance B V (verder: Syntrus Achmea). Tussen MeerSaam en Syntrus Achmea is gesproken over een samenwerking, in die zin dat Syntrus Achmea geld aan MeerSaam ter beschikking zou stellen voor de realisatie van haar hiervoor genoemde doel. 2.3 In oktober 2016 kwam het project Wolfaertstate te Nieuwegein op de weg van MeerSaam, een kantoorgebouw gelegen aan de Zoomstede 1 tot en met 11 te Nieuwegein (hierna: het pand) dat door SVDT te koop werd aangeboden. MeerSaam heeft dat pand onder de aandacht gebracht van Syntrus Achmea, in de persoon van de heer [naam1] . Op 1 december 2016 heeft een bezichtiging van het pand plaatsgevonden, waarbij ook de heer [naam1] aanwezig was. 2.4 Na een aantal biedingen, waarbij SVDT werd vertegenwoordigd door Boatex Beheer (hierna: Boatex), bereikten MeerSaam en SVDT overeenstemming over een koopprijs van € 2.450.000. 2.5 Op 6 maart 2017 verstuurde Boatex een e-mail aan MeerSaam, met de volgende inhoud: “(…). De directie van SVDT Holding BV is akkoord onder de voorwaarde dat zij rechtstreeks vanuit Achmea bericht ontvangen dat zij het geld fourneren voor afname. Daar jullie zelf aangeven hebben niet in staat zijn ook maar een aanbetaling te doen voor deze transactie wilt de directie van SVDT Holding BV iets meer comfort/vertrouwen krijgen dat er wel middelen zijn dat er afgenomen kan worden (…)”. 2.6 Op 7 maart 2017 verstuurde Boatex een e-mail aan MeerSaam, met de volgende inhoud: “(…) Eigenaar ontvangt graag uiterlijk voor a.s. vrijdag 14:00 uur een schriftelijke bevestiging vanuit Achmea dat zij garant staan voor de gelden die nodig zijn voor de koopsom (en de verwervingskosten) van het gebouw (…) Indien dit niet tijdig overlegd kan worden bieden wij een alternatief dat wij Meersaam per optieperiode van 1 maand (en bij vooruitbetaling) een bedrag ad EUR 15.000,= in rekening brengen, startend voor de maand maart 2017. Indien beide opties haalbaar [het hof leest: onhaalbaar] zijn acht verkoper zich na a.s. vrijdag 14:00 uur zich volledig vrij het pand aan andere partijen aan te bieden.(…)”. 2.7 Hierop wordt door MeerSaam in een e-mail van 8 maart 2017 als volgt gereageerd: “(…) Het project wordt door MeerSaam bv ontwikkeld en afgenomen door Syntrus Achmea. Syntrus Achmea en MeerSaam zijn druk bezig het project uit te werken voor de toekomstige afname van het project Zoomstede 1-11 te Nieuwegein. In deze fase mag en zal Syntrus Achmea geen enkele toezegging of uitspraak doen aan een verkopende partij. MeerSaam zal als vervolg hierop ook geen enkele toezegging doen anders dan ons aanbod van 2 maart 2017.” 2.8 Boatex heeft dat bericht diezelfde dag doorgestuurd naar SVDT, onder de toevoeging: “De ‘uitleg’..”. 2.9 Vervolgens is op 30 maart 2017 de koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand. De koopakte is opgesteld door een advocaat die door SVDT is ingeschakeld. Op grond van die overeenkomst diende MeerSaam uiterlijk 10 mei 2017 een waarborgsom van € 245.000 te storten. De overdrachtsdatum is bepaald op 31 mei 2017. In de overeenkomst is verder bepaald dat bij ontbinding wegens niet nakoming de nalatige partij een boete aan de andere partij zal zijn verschuldigd van 10% van de koopprijs, dus een bedrag van € 245.000. In het koopcontract is opgenomen dat geen financieringsvoorbehoud is overeengekomen en dat de koper zich van de gevolgen daarvan bewust is. 2.10 MeerSaam heeft aan Boatex/SVDT laten weten dat Syntrus Achema zich heeft teruggetrokken als financier voor het pand. MeerSaam is op zoek gegaan naar een (andere) financier en is zo in contact gekomen met de heer [naam2] van Cornelis Huygens Projecten B.V. (hierna: CHP). Op 9 mei 2017 hebben de heren [geïntimeerde6] en [geïntimeerde5] , vergezeld van de heer [naam2] , een bespreking gehad met de heer [naam3] (namens Boatex) en [naam4] (bestuurder van SVDT). Dat gesprek is op niets uitgelopen. 2.11 Op diezelfde 9 mei 2017 heeft SVDT MeerSaam in gebreke gesteld. 2.12 MeerSaam heeft aan CHP voorstellen gedaan voor uitwerking van het project. CHP zag daar echter van af.

4.1 Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog (volledig) toewijzen van de vorderingen, met veroordeling van MeerSaam c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente. 4.2 Partijen zijn het eens dat MeerSaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst, dat SVDT die overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden en dat SVDT ten opzichte van MeerSaam aanspraak kan maken op betaling van de boete. De discussie gaat over de beantwoording van de vraag (i) of en tot hoever de boete gematigd moet worden en (ii) of naast MeerSaam haar (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn voor de boete. Het hof zal eerst de tweede vraag beantwoorden. 4.3 Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade die het gevolg is van tekortschieten door de vennootschap (of door een onrechtmatige daad) geldt een hoge drempel. Hiervoor is vereist dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Voor het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering worden in de rechtspraak in het bijzonder twee gevalstypen onderscheiden. Het gaat om: ( i) het geval waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (“Beklamel”); ( ii) het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, dus kort gezegd: frustratie van betaling en verhaal. Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. 4.4 Verder is nog van belang dat voor indirect bestuurders, zoals hier [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] , geldt dat in artikel 2:11 BW is bepaald dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Wel kan als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, de bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid nog voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. 4.5 SVDT grondt de bestuurdersaansprakelijkheid in deze zaak op beide hiervoor genoemde gevalstypen. Met grief 1 klaagt SVDT dat de rechtbank het beroep daarop ten onrechte heeft verworpen. De nadruk ligt daarbij op het beroep door SVDT op het Beklamel-verwijt (zie het in 4.3 als eerste genoemde geval). SVDT stelt zich op het standpunt dat de bestuurders van MeerSaam wisten dat MeerSaam niet zelf over middelen beschikte, geen (schriftelijke) garantie of toezegging hadden van Syntrus Achmea of een andere financier en desondanks MeerSaam de koopovereenkomst hebben laten aangaan zonder financieringsvoorbehoud. 4.6 Het gaat bij de toepassing van de Beklamel-maatstaf om wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) die moet worden beoordeeld naar objectieve maatstaven. Daarvoor is niet voldoende dat de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar is vereist dat de niet-nakoming redelijkerwijs was te verwachten. 4.7 Naar het oordeel van het hof kan de wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) echter niet los worden gezien van die aan de zijde van de wederpartij van de vennootschap, in dit geval dus SVDT. Bij aansprakelijkheid op de Beklamel-grond komt het aan op een verschil in kennis tussen de namens de vennootschap handelend bestuurder en de wederpartij. Indien de bestuurder beschikt over zodanige informatie dat hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade, handelt hij onrechtmatig door zonder die informatie te delen namens de vennootschap de overeenkomst aan te gaan. Daardoor wordt immers ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van die vennootschap gewekt. Indien echter de wederpartij (helemaal als dat een professional is) ongeveer net zoveel informatie heeft over de wijze waarop de vennootschap met wie zij handelt haar financiële verplichtingen uit de te sluiten overeenkomst van plan is te financieren als de bestuurder van die vennootschap, kan niet gezegd worden dat die bestuurder onrechtmatig handelt indien die informatie zodanig is dat redelijkerwijs te verwachten valt dat de financiering niet zal slagen en de bestuurder (toch) namens de vennootschap de overeenkomst sluit. In dat geval immers kan ook de wederpartij van de vennootschap (naar objectieve maatstaven te beoordelen) dat verwachten. Van het wekken van schijn van kredietwaardigheid, althans van een gerechtvaardigd vertrouwen daarop, is dan geen sprake. Het hof verwijst naar een eerdere uitspraak van dit hof hierover en ook naar rechtspraak van de Hoge Raad waaruit dit kan worden afgeleid. 4.8 Uit de e-mail van 6 maart 2017 van (de vertegenwoordiger van) SVDT blijkt dat SVDT wist dat MeerSaam niet over eigen middelen beschikte en dus voor de betaling van de koopsom volledig afhankelijk was van externe financiering: “Daar jullie zelf aangeven hebben niet in staat zijn ook maar een aanbetaling te doen voor deze transactie”. Uit dezelfde e-mail blijkt dat SVDT daarom de voorwaarde stelt “dat zij rechtstreeks vanuit Achmea bericht ontvangen dat zij het geld fourneren voor afname.” Die eis wordt herhaald in de e-mail van 7 maart 2017 waarin gevraagd wordt om “een schriftelijke bevestiging vanuit Achmea dat zij garant staan voor de gelden die nodig zijn voor de koopsom (en de verwervingskosten) van het gebouw (…)”. SVDT stelt in hoger beroep dat de achtergrond voor dit verzoek was dat SVDT vaart wilde maken. Dit laat echter onverlet dat de strekking duidelijk was dat twijfel bestond over de financiering en SVDT op dat punt een garantie wilde zien van Syntrus Achmea. 4.9 Vaststaat dat SVDT die door haar herhaaldelijk geëiste garantie van Syntrus Achmea niet heeft gekregen. Op 8 maart 2017 laat MeerSaam aan (de vertegenwoordiger van) SVDT weten: “In deze fase mag en zal Syntrus Achmea geen enkele toezegging of uitspraak doen aan een verkopende partij. MeerSaam zal als vervolg hierop ook geen enkele toezegging doen anders dan ons aanbod van 2 maart 2017”. 4.10 Ter zitting van het hof is namens MeerSaam c.s. verklaard dat in de periode tussen de e-mail van 8 maart 2017 en het tekenen van de koopovereenkomst op 30 maart 2017 geen communicatie meer tussen partijen heeft plaatsgevonden. Ook bij het tekenen waren partijen niet bij elkaar, een en ander ging via de e-mail. Ook werd namens MeerSaam c.s. verklaard dat het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud in het contract (opgesteld door de advocaat van SVDT) niet op hun verzoek heeft plaatsgevonden en dat hierover geen overleg is geweest.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 16 oktober 2019 waarvan beroep; veroordeelt SVDT in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van MeerSaam c.s. vastgesteld als volgt: - € 5.517,- aan verschotten en € 6.556,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. veroordeelt SVDT in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval SVDT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, L. Janse en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 Onder andere Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BI0468, JOR 2009,221 Arrest van 4 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10525 HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3362

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.278.286 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL18.19882) arrest van 14 december 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SVDT Holding B.V., gevestigd te Bergen (Noord-Holland), appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: SVDT, advocaat: mr. W. Plessius, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MeerSaam B.V., gevestigd te Heeswijk-Dinther, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeker Bouwen Holding B.V., gevestigd te Heeswijk-Dinther, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde3] Management B.V., gevestigd te Uden, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P3J Holding B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 5. [geïntimeerde5] , wonende te [woonplaats1] , 6. [geïntimeerde6] , wonende te [woonplaats2] , 7. [geïntimeerde7] , wonende te [woonplaats3] , geïntimeerden, in eerste aanleg: verweerders, hierna: MeerSaam c.s., advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure tot 30 maart 2021 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 20 oktober 2021 een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van de zijde van SVDT spreeknotities overgelegd. 1.2 Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. Vervolgens is nog een brief ontvangen van de advocaat van SVDT d.d. 12 november 2021 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. Het hof ziet daarin geen reden om niet uit te gaan van de juistheid van het proces-verbaal. Het in genoemde brief genoemde “vaart willen maken door SVDT”, waarover inderdaad ter zitting is gesproken, zal het hof echter in de beoordeling meewegen. 2De vaststaande feiten 2.1 SVDT drijft een onderneming die zich onder andere bezig houdt met de handel in onroerende zaken. MeerSaam B.V. (verder: MeerSaam) is in 2015 opgericht. De bestuurders van MeerSaam zijn Zeker Bouwen Holding B.V., [geïntimeerde3] Management B.V. en P3J Holding B.V. (geïntimeerden 2, 3 en 4). Van die vennootschappen zijn respectievelijk [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] (geïntimeerden 5, 6 en 7) de bestuurders. [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] hebben op enig moment het plan opgevat om zich via MeerSaam te richten op de realisatie van betaalbare huisvesting voor senioren. MeerSaam was op dat moment een lege vennootschap. 2.2 In maart 2016 kwam MeerSaam in contact met Syntrus Achmea Real Estate & Finance B V (verder: Syntrus Achmea). Tussen MeerSaam en Syntrus Achmea is gesproken over een samenwerking, in die zin dat Syntrus Achmea geld aan MeerSaam ter beschikking zou stellen voor de realisatie van haar hiervoor genoemde doel. 2.3 In oktober 2016 kwam het project Wolfaertstate te Nieuwegein op de weg van MeerSaam, een kantoorgebouw gelegen aan de Zoomstede 1 tot en met 11 te Nieuwegein (hierna: het pand) dat door SVDT te koop werd aangeboden. MeerSaam heeft dat pand onder de aandacht gebracht van Syntrus Achmea, in de persoon van de heer [naam1] . Op 1 december 2016 heeft een bezichtiging van het pand plaatsgevonden, waarbij ook de heer [naam1] aanwezig was. 2.4 Na een aantal biedingen, waarbij SVDT werd vertegenwoordigd door Boatex Beheer (hierna: Boatex), bereikten MeerSaam en SVDT overeenstemming over een koopprijs van € 2.450.000. 2.5 Op 6 maart 2017 verstuurde Boatex een e-mail aan MeerSaam, met de volgende inhoud: “(…). De directie van SVDT Holding BV is akkoord onder de voorwaarde dat zij rechtstreeks vanuit Achmea bericht ontvangen dat zij het geld fourneren voor afname. Daar jullie zelf aangeven hebben niet in staat zijn ook maar een aanbetaling te doen voor deze transactie wilt de directie van SVDT Holding BV iets meer comfort/vertrouwen krijgen dat er wel middelen zijn dat er afgenomen kan worden (…)”. 2.6 Op 7 maart 2017 verstuurde Boatex een e-mail aan MeerSaam, met de volgende inhoud: “(…) Eigenaar ontvangt graag uiterlijk voor a.s. vrijdag 14:00 uur een schriftelijke bevestiging vanuit Achmea dat zij garant staan voor de gelden die nodig zijn voor de koopsom (en de verwervingskosten) van het gebouw (…) Indien dit niet tijdig overlegd kan worden bieden wij een alternatief dat wij Meersaam per optieperiode van 1 maand (en bij vooruitbetaling) een bedrag ad EUR 15.000,= in rekening brengen, startend voor de maand maart 2017. Indien beide opties haalbaar [het hof leest: onhaalbaar] zijn acht verkoper zich na a.s. vrijdag 14:00 uur zich volledig vrij het pand aan andere partijen aan te bieden.(…)”. 2.7 Hierop wordt door MeerSaam in een e-mail van 8 maart 2017 als volgt gereageerd: “(…) Het project wordt door MeerSaam bv ontwikkeld en afgenomen door Syntrus Achmea. Syntrus Achmea en MeerSaam zijn druk bezig het project uit te werken voor de toekomstige afname van het project Zoomstede 1-11 te Nieuwegein. In deze fase mag en zal Syntrus Achmea geen enkele toezegging of uitspraak doen aan een verkopende partij. MeerSaam zal als vervolg hierop ook geen enkele toezegging doen anders dan ons aanbod van 2 maart 2017.” 2.8 Boatex heeft dat bericht diezelfde dag doorgestuurd naar SVDT, onder de toevoeging: “De ‘uitleg’..”. 2.9 Vervolgens is op 30 maart 2017 de koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand. De koopakte is opgesteld door een advocaat die door SVDT is ingeschakeld. Op grond van die overeenkomst diende MeerSaam uiterlijk 10 mei 2017 een waarborgsom van € 245.000 te storten. De overdrachtsdatum is bepaald op 31 mei 2017. In de overeenkomst is verder bepaald dat bij ontbinding wegens niet nakoming de nalatige partij een boete aan de andere partij zal zijn verschuldigd van 10% van de koopprijs, dus een bedrag van € 245.000. In het koopcontract is opgenomen dat geen financieringsvoorbehoud is overeengekomen en dat de koper zich van de gevolgen daarvan bewust is. 2.10 MeerSaam heeft aan Boatex/SVDT laten weten dat Syntrus Achema zich heeft teruggetrokken als financier voor het pand. MeerSaam is op zoek gegaan naar een (andere) financier en is zo in contact gekomen met de heer [naam2] van Cornelis Huygens Projecten B.V. (hierna: CHP). Op 9 mei 2017 hebben de heren [geïntimeerde6] en [geïntimeerde5] , vergezeld van de heer [naam2] , een bespreking gehad met de heer [naam3] (namens Boatex) en [naam4] (bestuurder van SVDT). Dat gesprek is op niets uitgelopen. 2.11 Op diezelfde 9 mei 2017 heeft SVDT MeerSaam in gebreke gesteld. 2.12 MeerSaam heeft aan CHP voorstellen gedaan voor uitwerking van het project. CHP zag daar echter van af.

4.1 Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog (volledig) toewijzen van de vorderingen, met veroordeling van MeerSaam c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente. 4.2 Partijen zijn het eens dat MeerSaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst, dat SVDT die overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden en dat SVDT ten opzichte van MeerSaam aanspraak kan maken op betaling van de boete. De discussie gaat over de beantwoording van de vraag (i) of en tot hoever de boete gematigd moet worden en (ii) of naast MeerSaam haar (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn voor de boete. Het hof zal eerst de tweede vraag beantwoorden. 4.3 Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade die het gevolg is van tekortschieten door de vennootschap (of door een onrechtmatige daad) geldt een hoge drempel. Hiervoor is vereist dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Voor het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering worden in de rechtspraak in het bijzonder twee gevalstypen onderscheiden. Het gaat om: ( i) het geval waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (“Beklamel”); ( ii) het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, dus kort gezegd: frustratie van betaling en verhaal. Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. 4.4 Verder is nog van belang dat voor indirect bestuurders, zoals hier [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] , geldt dat in artikel 2:11 BW is bepaald dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Wel kan als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, de bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid nog voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. 4.5 SVDT grondt de bestuurdersaansprakelijkheid in deze zaak op beide hiervoor genoemde gevalstypen. Met grief 1 klaagt SVDT dat de rechtbank het beroep daarop ten onrechte heeft verworpen. De nadruk ligt daarbij op het beroep door SVDT op het Beklamel-verwijt (zie het in 4.3 als eerste genoemde geval). SVDT stelt zich op het standpunt dat de bestuurders van MeerSaam wisten dat MeerSaam niet zelf over middelen beschikte, geen (schriftelijke) garantie of toezegging hadden van Syntrus Achmea of een andere financier en desondanks MeerSaam de koopovereenkomst hebben laten aangaan zonder financieringsvoorbehoud. 4.6 Het gaat bij de toepassing van de Beklamel-maatstaf om wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) die moet worden beoordeeld naar objectieve maatstaven. Daarvoor is niet voldoende dat de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar is vereist dat de niet-nakoming redelijkerwijs was te verwachten. 4.7 Naar het oordeel van het hof kan de wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) echter niet los worden gezien van die aan de zijde van de wederpartij van de vennootschap, in dit geval dus SVDT. Bij aansprakelijkheid op de Beklamel-grond komt het aan op een verschil in kennis tussen de namens de vennootschap handelend bestuurder en de wederpartij. Indien de bestuurder beschikt over zodanige informatie dat hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade, handelt hij onrechtmatig door zonder die informatie te delen namens de vennootschap de overeenkomst aan te gaan. Daardoor wordt immers ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van die vennootschap gewekt. Indien echter de wederpartij (helemaal als dat een professional is) ongeveer net zoveel informatie heeft over de wijze waarop de vennootschap met wie zij handelt haar financiële verplichtingen uit de te sluiten overeenkomst van plan is te financieren als de bestuurder van die vennootschap, kan niet gezegd worden dat die bestuurder onrechtmatig handelt indien die informatie zodanig is dat redelijkerwijs te verwachten valt dat de financiering niet zal slagen en de bestuurder (toch) namens de vennootschap de overeenkomst sluit. In dat geval immers kan ook de wederpartij van de vennootschap (naar objectieve maatstaven te beoordelen) dat verwachten. Van het wekken van schijn van kredietwaardigheid, althans van een gerechtvaardigd vertrouwen daarop, is dan geen sprake. Het hof verwijst naar een eerdere uitspraak van dit hof hierover en ook naar rechtspraak van de Hoge Raad waaruit dit kan worden afgeleid. 4.8 Uit de e-mail van 6 maart 2017 van (de vertegenwoordiger van) SVDT blijkt dat SVDT wist dat MeerSaam niet over eigen middelen beschikte en dus voor de betaling van de koopsom volledig afhankelijk was van externe financiering: “Daar jullie zelf aangeven hebben niet in staat zijn ook maar een aanbetaling te doen voor deze transactie”. Uit dezelfde e-mail blijkt dat SVDT daarom de voorwaarde stelt “dat zij rechtstreeks vanuit Achmea bericht ontvangen dat zij het geld fourneren voor afname.” Die eis wordt herhaald in de e-mail van 7 maart 2017 waarin gevraagd wordt om “een schriftelijke bevestiging vanuit Achmea dat zij garant staan voor de gelden die nodig zijn voor de koopsom (en de verwervingskosten) van het gebouw (…)”. SVDT stelt in hoger beroep dat de achtergrond voor dit verzoek was dat SVDT vaart wilde maken. Dit laat echter onverlet dat de strekking duidelijk was dat twijfel bestond over de financiering en SVDT op dat punt een garantie wilde zien van Syntrus Achmea. 4.9 Vaststaat dat SVDT die door haar herhaaldelijk geëiste garantie van Syntrus Achmea niet heeft gekregen. Op 8 maart 2017 laat MeerSaam aan (de vertegenwoordiger van) SVDT weten: “In deze fase mag en zal Syntrus Achmea geen enkele toezegging of uitspraak doen aan een verkopende partij. MeerSaam zal als vervolg hierop ook geen enkele toezegging doen anders dan ons aanbod van 2 maart 2017”. 4.10 Ter zitting van het hof is namens MeerSaam c.s. verklaard dat in de periode tussen de e-mail van 8 maart 2017 en het tekenen van de koopovereenkomst op 30 maart 2017 geen communicatie meer tussen partijen heeft plaatsgevonden. Ook bij het tekenen waren partijen niet bij elkaar, een en ander ging via de e-mail. Ook werd namens MeerSaam c.s. verklaard dat het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud in het contract (opgesteld door de advocaat van SVDT) niet op hun verzoek heeft plaatsgevonden en dat hierover geen overleg is geweest.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 16 oktober 2019 waarvan beroep; veroordeelt SVDT in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van MeerSaam c.s. vastgesteld als volgt: - € 5.517,- aan verschotten en € 6.556,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. veroordeelt SVDT in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval SVDT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, L. Janse en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 Onder andere Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BI0468, JOR 2009,221 Arrest van 4 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10525 HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3362

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.278.286 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL18.19882) arrest van 14 december 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SVDT Holding B.V., gevestigd te Bergen (Noord-Holland), appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: SVDT, advocaat: mr. W. Plessius, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MeerSaam B.V., gevestigd te Heeswijk-Dinther, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeker Bouwen Holding B.V., gevestigd te Heeswijk-Dinther, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde3] Management B.V., gevestigd te Uden, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P3J Holding B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 5. [geïntimeerde5] , wonende te [woonplaats1] , 6. [geïntimeerde6] , wonende te [woonplaats2] , 7. [geïntimeerde7] , wonende te [woonplaats3] , geïntimeerden, in eerste aanleg: verweerders, hierna: MeerSaam c.s., advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure tot 30 maart 2021 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 20 oktober 2021 een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van de zijde van SVDT spreeknotities overgelegd. 1.2 Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. Vervolgens is nog een brief ontvangen van de advocaat van SVDT d.d. 12 november 2021 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. Het hof ziet daarin geen reden om niet uit te gaan van de juistheid van het proces-verbaal. Het in genoemde brief genoemde “vaart willen maken door SVDT”, waarover inderdaad ter zitting is gesproken, zal het hof echter in de beoordeling meewegen. 2De vaststaande feiten 2.1 SVDT drijft een onderneming die zich onder andere bezig houdt met de handel in onroerende zaken. MeerSaam B.V. (verder: MeerSaam) is in 2015 opgericht. De bestuurders van MeerSaam zijn Zeker Bouwen Holding B.V., [geïntimeerde3] Management B.V. en P3J Holding B.V. (geïntimeerden 2, 3 en 4). Van die vennootschappen zijn respectievelijk [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] (geïntimeerden 5, 6 en 7) de bestuurders. [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] hebben op enig moment het plan opgevat om zich via MeerSaam te richten op de realisatie van betaalbare huisvesting voor senioren. MeerSaam was op dat moment een lege vennootschap. 2.2 In maart 2016 kwam MeerSaam in contact met Syntrus Achmea Real Estate & Finance B V (verder: Syntrus Achmea). Tussen MeerSaam en Syntrus Achmea is gesproken over een samenwerking, in die zin dat Syntrus Achmea geld aan MeerSaam ter beschikking zou stellen voor de realisatie van haar hiervoor genoemde doel. 2.3 In oktober 2016 kwam het project Wolfaertstate te Nieuwegein op de weg van MeerSaam, een kantoorgebouw gelegen aan de Zoomstede 1 tot en met 11 te Nieuwegein (hierna: het pand) dat door SVDT te koop werd aangeboden. MeerSaam heeft dat pand onder de aandacht gebracht van Syntrus Achmea, in de persoon van de heer [naam1] . Op 1 december 2016 heeft een bezichtiging van het pand plaatsgevonden, waarbij ook de heer [naam1] aanwezig was. 2.4 Na een aantal biedingen, waarbij SVDT werd vertegenwoordigd door Boatex Beheer (hierna: Boatex), bereikten MeerSaam en SVDT overeenstemming over een koopprijs van € 2.450.000. 2.5 Op 6 maart 2017 verstuurde Boatex een e-mail aan MeerSaam, met de volgende inhoud: “(…). De directie van SVDT Holding BV is akkoord onder de voorwaarde dat zij rechtstreeks vanuit Achmea bericht ontvangen dat zij het geld fourneren voor afname. Daar jullie zelf aangeven hebben niet in staat zijn ook maar een aanbetaling te doen voor deze transactie wilt de directie van SVDT Holding BV iets meer comfort/vertrouwen krijgen dat er wel middelen zijn dat er afgenomen kan worden (…)”. 2.6 Op 7 maart 2017 verstuurde Boatex een e-mail aan MeerSaam, met de volgende inhoud: “(…) Eigenaar ontvangt graag uiterlijk voor a.s. vrijdag 14:00 uur een schriftelijke bevestiging vanuit Achmea dat zij garant staan voor de gelden die nodig zijn voor de koopsom (en de verwervingskosten) van het gebouw (…) Indien dit niet tijdig overlegd kan worden bieden wij een alternatief dat wij Meersaam per optieperiode van 1 maand (en bij vooruitbetaling) een bedrag ad EUR 15.000,= in rekening brengen, startend voor de maand maart 2017. Indien beide opties haalbaar [het hof leest: onhaalbaar] zijn acht verkoper zich na a.s. vrijdag 14:00 uur zich volledig vrij het pand aan andere partijen aan te bieden.(…)”. 2.7 Hierop wordt door MeerSaam in een e-mail van 8 maart 2017 als volgt gereageerd: “(…) Het project wordt door MeerSaam bv ontwikkeld en afgenomen door Syntrus Achmea. Syntrus Achmea en MeerSaam zijn druk bezig het project uit te werken voor de toekomstige afname van het project Zoomstede 1-11 te Nieuwegein. In deze fase mag en zal Syntrus Achmea geen enkele toezegging of uitspraak doen aan een verkopende partij. MeerSaam zal als vervolg hierop ook geen enkele toezegging doen anders dan ons aanbod van 2 maart 2017.” 2.8 Boatex heeft dat bericht diezelfde dag doorgestuurd naar SVDT, onder de toevoeging: “De ‘uitleg’..”. 2.9 Vervolgens is op 30 maart 2017 de koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand. De koopakte is opgesteld door een advocaat die door SVDT is ingeschakeld. Op grond van die overeenkomst diende MeerSaam uiterlijk 10 mei 2017 een waarborgsom van € 245.000 te storten. De overdrachtsdatum is bepaald op 31 mei 2017. In de overeenkomst is verder bepaald dat bij ontbinding wegens niet nakoming de nalatige partij een boete aan de andere partij zal zijn verschuldigd van 10% van de koopprijs, dus een bedrag van € 245.000. In het koopcontract is opgenomen dat geen financieringsvoorbehoud is overeengekomen en dat de koper zich van de gevolgen daarvan bewust is. 2.10 MeerSaam heeft aan Boatex/SVDT laten weten dat Syntrus Achema zich heeft teruggetrokken als financier voor het pand. MeerSaam is op zoek gegaan naar een (andere) financier en is zo in contact gekomen met de heer [naam2] van Cornelis Huygens Projecten B.V. (hierna: CHP). Op 9 mei 2017 hebben de heren [geïntimeerde6] en [geïntimeerde5] , vergezeld van de heer [naam2] , een bespreking gehad met de heer [naam3] (namens Boatex) en [naam4] (bestuurder van SVDT). Dat gesprek is op niets uitgelopen. 2.11 Op diezelfde 9 mei 2017 heeft SVDT MeerSaam in gebreke gesteld. 2.12 MeerSaam heeft aan CHP voorstellen gedaan voor uitwerking van het project. CHP zag daar echter van af.

4.1 Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog (volledig) toewijzen van de vorderingen, met veroordeling van MeerSaam c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente. 4.2 Partijen zijn het eens dat MeerSaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst, dat SVDT die overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden en dat SVDT ten opzichte van MeerSaam aanspraak kan maken op betaling van de boete. De discussie gaat over de beantwoording van de vraag (i) of en tot hoever de boete gematigd moet worden en (ii) of naast MeerSaam haar (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn voor de boete. Het hof zal eerst de tweede vraag beantwoorden. 4.3 Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade die het gevolg is van tekortschieten door de vennootschap (of door een onrechtmatige daad) geldt een hoge drempel. Hiervoor is vereist dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Voor het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering worden in de rechtspraak in het bijzonder twee gevalstypen onderscheiden. Het gaat om: ( i) het geval waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (“Beklamel”); ( ii) het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, dus kort gezegd: frustratie van betaling en verhaal. Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. 4.4 Verder is nog van belang dat voor indirect bestuurders, zoals hier [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] , geldt dat in artikel 2:11 BW is bepaald dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Wel kan als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, de bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid nog voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. 4.5 SVDT grondt de bestuurdersaansprakelijkheid in deze zaak op beide hiervoor genoemde gevalstypen. Met grief 1 klaagt SVDT dat de rechtbank het beroep daarop ten onrechte heeft verworpen. De nadruk ligt daarbij op het beroep door SVDT op het Beklamel-verwijt (zie het in 4.3 als eerste genoemde geval). SVDT stelt zich op het standpunt dat de bestuurders van MeerSaam wisten dat MeerSaam niet zelf over middelen beschikte, geen (schriftelijke) garantie of toezegging hadden van Syntrus Achmea of een andere financier en desondanks MeerSaam de koopovereenkomst hebben laten aangaan zonder financieringsvoorbehoud. 4.6 Het gaat bij de toepassing van de Beklamel-maatstaf om wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) die moet worden beoordeeld naar objectieve maatstaven. Daarvoor is niet voldoende dat de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar is vereist dat de niet-nakoming redelijkerwijs was te verwachten. 4.7 Naar het oordeel van het hof kan de wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) echter niet los worden gezien van die aan de zijde van de wederpartij van de vennootschap, in dit geval dus SVDT. Bij aansprakelijkheid op de Beklamel-grond komt het aan op een verschil in kennis tussen de namens de vennootschap handelend bestuurder en de wederpartij. Indien de bestuurder beschikt over zodanige informatie dat hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade, handelt hij onrechtmatig door zonder die informatie te delen namens de vennootschap de overeenkomst aan te gaan. Daardoor wordt immers ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van die vennootschap gewekt. Indien echter de wederpartij (helemaal als dat een professional is) ongeveer net zoveel informatie heeft over de wijze waarop de vennootschap met wie zij handelt haar financiële verplichtingen uit de te sluiten overeenkomst van plan is te financieren als de bestuurder van die vennootschap, kan niet gezegd worden dat die bestuurder onrechtmatig handelt indien die informatie zodanig is dat redelijkerwijs te verwachten valt dat de financiering niet zal slagen en de bestuurder (toch) namens de vennootschap de overeenkomst sluit. In dat geval immers kan ook de wederpartij van de vennootschap (naar objectieve maatstaven te beoordelen) dat verwachten. Van het wekken van schijn van kredietwaardigheid, althans van een gerechtvaardigd vertrouwen daarop, is dan geen sprake. Het hof verwijst naar een eerdere uitspraak van dit hof hierover en ook naar rechtspraak van de Hoge Raad waaruit dit kan worden afgeleid. 4.8 Uit de e-mail van 6 maart 2017 van (de vertegenwoordiger van) SVDT blijkt dat SVDT wist dat MeerSaam niet over eigen middelen beschikte en dus voor de betaling van de koopsom volledig afhankelijk was van externe financiering: “Daar jullie zelf aangeven hebben niet in staat zijn ook maar een aanbetaling te doen voor deze transactie”. Uit dezelfde e-mail blijkt dat SVDT daarom de voorwaarde stelt “dat zij rechtstreeks vanuit Achmea bericht ontvangen dat zij het geld fourneren voor afname.” Die eis wordt herhaald in de e-mail van 7 maart 2017 waarin gevraagd wordt om “een schriftelijke bevestiging vanuit Achmea dat zij garant staan voor de gelden die nodig zijn voor de koopsom (en de verwervingskosten) van het gebouw (…)”. SVDT stelt in hoger beroep dat de achtergrond voor dit verzoek was dat SVDT vaart wilde maken. Dit laat echter onverlet dat de strekking duidelijk was dat twijfel bestond over de financiering en SVDT op dat punt een garantie wilde zien van Syntrus Achmea. 4.9 Vaststaat dat SVDT die door haar herhaaldelijk geëiste garantie van Syntrus Achmea niet heeft gekregen. Op 8 maart 2017 laat MeerSaam aan (de vertegenwoordiger van) SVDT weten: “In deze fase mag en zal Syntrus Achmea geen enkele toezegging of uitspraak doen aan een verkopende partij. MeerSaam zal als vervolg hierop ook geen enkele toezegging doen anders dan ons aanbod van 2 maart 2017”. 4.10 Ter zitting van het hof is namens MeerSaam c.s. verklaard dat in de periode tussen de e-mail van 8 maart 2017 en het tekenen van de koopovereenkomst op 30 maart 2017 geen communicatie meer tussen partijen heeft plaatsgevonden. Ook bij het tekenen waren partijen niet bij elkaar, een en ander ging via de e-mail. Ook werd namens MeerSaam c.s. verklaard dat het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud in het contract (opgesteld door de advocaat van SVDT) niet op hun verzoek heeft plaatsgevonden en dat hierover geen overleg is geweest.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 16 oktober 2019 waarvan beroep; veroordeelt SVDT in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van MeerSaam c.s. vastgesteld als volgt: - € 5.517,- aan verschotten en € 6.556,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. veroordeelt SVDT in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval SVDT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, L. Janse en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 Onder andere Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BI0468, JOR 2009,221 Arrest van 4 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10525 HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3362

Een en ander werd namens SVDT (waarvoor naast haar advocaat niemand was verschenen) niet tegengesproken, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Dat betekent dat SVDT buiten de informatie die zij kon kennen uit de genoemde e-mails niet over aanvullende informatie beschikte. De stelling van SVDT dat namens MeerSaam op enig moment (welk moment is niet gesteld) is gezegd dat “de financiering in orde was” of woorden van gelijke strekking, is door MeerSaam betwist. Omdat van die stelling door SVDT geen bewijs is aangeboden, kan niet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. De stelling van SVDT dat de indirect bestuurders van MeerSaam al decennia gepokt en gemazeld waren in de wereld van de vastgoedprojecten en dat SVDT mede daaraan vertrouwen ontleende faalt eveneens. Uit de overgelegde informatie (waarvan overigens niet is gesteld dat SVDT daarover al beschikte bij het aangaan van de overeenkomst) blijkt geenszins dat [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] ervaring hebben met de professionele aankoop van onroerende zaken. 4.11 De balans opmakend oordeelt het hof dat de bestuurders van MeerSaam (zoals zij erkennen) weliswaar naïef hebben gehandeld door louter op basis van mondelinge uitlatingen van Syntrus Achmea als vanzelfsprekend aan te nemen dat die partij (uiteindelijk) voor de financiering van het pand zou zorgen en door (zoals zij ook zelf zeggen) aldus de indruk te wekken dat financiering geen probleem zou zijn, maar dat SVDT (als zeer ervaren partij) terecht daarop niet heeft vertrouwd. Zij bleef aandringen op een schriftelijke garantie van Syntrus Achmea, die er echter niet kwam en waarvan MeerSaam aangaf dat die ook niet gegeven zou worden. Ondanks de door haar onderkende risico’s is SVDT vervolgens toch de overeenkomst aangegaan. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van gerechtvaardigd vertrouwen van SVDT op door de bestuurders gewekte schijn van kredietwaardigheid. Zij heeft bewust een door haar onderkend risico genomen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Het beroep op de eerste grondslag (Beklamel) faalt daarom. 4.12 SVDT klaagt ook over de verwerping van haar beroep op de tweede grond: volgens haar hebben de bestuurders van MeerSaam bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakwam. Als onderbouwing daarvoor voert zij aan dat wel een kredietfaciliteit voorhanden was, maar de bestuurders van MeerSaam daarvan bewust geen gebruik hebben gemaakt. Volgens SVDT is het ongeloofwaardig dat Syntrus Achmea zich heeft teruggetrokken omdat daarvan niets op papier staat. Ook stelt SVDT dat het zoeken door de bestuurders van MeerSaam naar een nieuwe financier slechts was ingegeven voor eigen gewin. Naar het oordeel van het hof zijn deze stellingen gebaseerd op speculaties en niet op concrete feiten. SVDT heeft in de procedure bij de rechtbank (procesinleiding onder 1.21 en spreekaantekeningen onder 6) zelf gesteld dat Syntrus Achmea op 6 april 2017 is afgehaakt. Het feit dat daarover niets op papier staat wil nog niet zeggen dat dit ongeloofwaardig is. Ook het gegeven dat MeerSaam op zoek is gegaan naar een andere financier maakt het afhaken door Syntrus Achmea meer dan aannemelijk. De draai die SVDT daar nu aan geeft (dat dit zou zijn gedaan voor ‘eigen gewin’) mist onderbouwing en kan het hof niet volgen. 4.13 Uit het voorgaande volgt dat de bestuurders van MeerSaam geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het niet nakomen door MeerSaam van de koopovereenkomst. 4.14 Daarmee komt het hof toe aan grief 2 waarin SVDT klaagt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd tot € 75.000,-. Die grief bouwt in belangrijke mate voort op het standpunt dat de bestuurders van MeerSaam een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervoor is echter gebleken dat het hof dat standpunt niet deelt. Wel hebben die bestuurders, zoals zij erkennen, bijzonder naïef gehandeld. SVDT, die zelf stelt gepokt en gemazeld te zijn in deze materie, heeft daarentegen heel bewust risico’s genomen door zonder de gevraagde garantie van de financier toch door te gaan. Daarnaast gaat ook het hof ervan uit dat de bestuurders van MeerSaam hun best hebben gedaan een andere financier te vinden. Ter zitting van het hof hebben de bestuurders nog eens toegelicht dat SVDT op 9 mei 2017 niet bereid was met hen en die financier het gesprek aan te gaan en dat [geïntimeerde5] en [geïntimeerde6] het pand zelfs moesten verlaten. Namens SVDT is die gang van zaken niet tegengesproken, zodat het hof die voor juist aanneemt. Feit is verder dat het pand later door SVDT wel aan de, door de bestuurders van MeerSaam aangedragen, financier is verkocht. Aldus heeft SVDT de beperking van haar schade mede aan MeerSaam te danken. Het hof stelt verder vast dat SVDT geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade hooguit € 23.206,50 bedraagt en dat dit bedrag in een wanverhouding staat met de boete van € 245.000,-. Het gegeven dat een boete van 10% niet ongebruikelijk is bij transacties als deze legt, afgezet tegen de overige omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal om de boete niet of minder te matigen. Alles tegen elkaar afgewogen, is ook het hof van oordeel dat gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, de onverkorte toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot € 75.000. 5. De slotsom De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SVDT zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MeerSaam c.s. vast te stellen als volgt: - € 5.517,- aan verschotten (griffierecht) en € 6.556,- (2 punten in appeltarief V) aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. De nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen.

Een en ander werd namens SVDT (waarvoor naast haar advocaat niemand was verschenen) niet tegengesproken, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Dat betekent dat SVDT buiten de informatie die zij kon kennen uit de genoemde e-mails niet over aanvullende informatie beschikte. De stelling van SVDT dat namens MeerSaam op enig moment (welk moment is niet gesteld) is gezegd dat “de financiering in orde was” of woorden van gelijke strekking, is door MeerSaam betwist. Omdat van die stelling door SVDT geen bewijs is aangeboden, kan niet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. De stelling van SVDT dat de indirect bestuurders van MeerSaam al decennia gepokt en gemazeld waren in de wereld van de vastgoedprojecten en dat SVDT mede daaraan vertrouwen ontleende faalt eveneens. Uit de overgelegde informatie (waarvan overigens niet is gesteld dat SVDT daarover al beschikte bij het aangaan van de overeenkomst) blijkt geenszins dat [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] ervaring hebben met de professionele aankoop van onroerende zaken. 4.11 De balans opmakend oordeelt het hof dat de bestuurders van MeerSaam (zoals zij erkennen) weliswaar naïef hebben gehandeld door louter op basis van mondelinge uitlatingen van Syntrus Achmea als vanzelfsprekend aan te nemen dat die partij (uiteindelijk) voor de financiering van het pand zou zorgen en door (zoals zij ook zelf zeggen) aldus de indruk te wekken dat financiering geen probleem zou zijn, maar dat SVDT (als zeer ervaren partij) terecht daarop niet heeft vertrouwd. Zij bleef aandringen op een schriftelijke garantie van Syntrus Achmea, die er echter niet kwam en waarvan MeerSaam aangaf dat die ook niet gegeven zou worden. Ondanks de door haar onderkende risico’s is SVDT vervolgens toch de overeenkomst aangegaan. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van gerechtvaardigd vertrouwen van SVDT op door de bestuurders gewekte schijn van kredietwaardigheid. Zij heeft bewust een door haar onderkend risico genomen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Het beroep op de eerste grondslag (Beklamel) faalt daarom. 4.12 SVDT klaagt ook over de verwerping van haar beroep op de tweede grond: volgens haar hebben de bestuurders van MeerSaam bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakwam. Als onderbouwing daarvoor voert zij aan dat wel een kredietfaciliteit voorhanden was, maar de bestuurders van MeerSaam daarvan bewust geen gebruik hebben gemaakt. Volgens SVDT is het ongeloofwaardig dat Syntrus Achmea zich heeft teruggetrokken omdat daarvan niets op papier staat. Ook stelt SVDT dat het zoeken door de bestuurders van MeerSaam naar een nieuwe financier slechts was ingegeven voor eigen gewin. Naar het oordeel van het hof zijn deze stellingen gebaseerd op speculaties en niet op concrete feiten. SVDT heeft in de procedure bij de rechtbank (procesinleiding onder 1.21 en spreekaantekeningen onder 6) zelf gesteld dat Syntrus Achmea op 6 april 2017 is afgehaakt. Het feit dat daarover niets op papier staat wil nog niet zeggen dat dit ongeloofwaardig is. Ook het gegeven dat MeerSaam op zoek is gegaan naar een andere financier maakt het afhaken door Syntrus Achmea meer dan aannemelijk. De draai die SVDT daar nu aan geeft (dat dit zou zijn gedaan voor ‘eigen gewin’) mist onderbouwing en kan het hof niet volgen. 4.13 Uit het voorgaande volgt dat de bestuurders van MeerSaam geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het niet nakomen door MeerSaam van de koopovereenkomst. 4.14 Daarmee komt het hof toe aan grief 2 waarin SVDT klaagt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd tot € 75.000,-. Die grief bouwt in belangrijke mate voort op het standpunt dat de bestuurders van MeerSaam een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervoor is echter gebleken dat het hof dat standpunt niet deelt. Wel hebben die bestuurders, zoals zij erkennen, bijzonder naïef gehandeld. SVDT, die zelf stelt gepokt en gemazeld te zijn in deze materie, heeft daarentegen heel bewust risico’s genomen door zonder de gevraagde garantie van de financier toch door te gaan. Daarnaast gaat ook het hof ervan uit dat de bestuurders van MeerSaam hun best hebben gedaan een andere financier te vinden. Ter zitting van het hof hebben de bestuurders nog eens toegelicht dat SVDT op 9 mei 2017 niet bereid was met hen en die financier het gesprek aan te gaan en dat [geïntimeerde5] en [geïntimeerde6] het pand zelfs moesten verlaten. Namens SVDT is die gang van zaken niet tegengesproken, zodat het hof die voor juist aanneemt. Feit is verder dat het pand later door SVDT wel aan de, door de bestuurders van MeerSaam aangedragen, financier is verkocht. Aldus heeft SVDT de beperking van haar schade mede aan MeerSaam te danken. Het hof stelt verder vast dat SVDT geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade hooguit € 23.206,50 bedraagt en dat dit bedrag in een wanverhouding staat met de boete van € 245.000,-. Het gegeven dat een boete van 10% niet ongebruikelijk is bij transacties als deze legt, afgezet tegen de overige omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal om de boete niet of minder te matigen. Alles tegen elkaar afgewogen, is ook het hof van oordeel dat gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, de onverkorte toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot € 75.000. 5. De slotsom De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SVDT zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MeerSaam c.s. vast te stellen als volgt: - € 5.517,- aan verschotten (griffierecht) en € 6.556,- (2 punten in appeltarief V) aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. De nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen.

Een en ander werd namens SVDT (waarvoor naast haar advocaat niemand was verschenen) niet tegengesproken, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Dat betekent dat SVDT buiten de informatie die zij kon kennen uit de genoemde e-mails niet over aanvullende informatie beschikte. De stelling van SVDT dat namens MeerSaam op enig moment (welk moment is niet gesteld) is gezegd dat “de financiering in orde was” of woorden van gelijke strekking, is door MeerSaam betwist. Omdat van die stelling door SVDT geen bewijs is aangeboden, kan niet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. De stelling van SVDT dat de indirect bestuurders van MeerSaam al decennia gepokt en gemazeld waren in de wereld van de vastgoedprojecten en dat SVDT mede daaraan vertrouwen ontleende faalt eveneens. Uit de overgelegde informatie (waarvan overigens niet is gesteld dat SVDT daarover al beschikte bij het aangaan van de overeenkomst) blijkt geenszins dat [geïntimeerde5] , [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] ervaring hebben met de professionele aankoop van onroerende zaken. 4.11 De balans opmakend oordeelt het hof dat de bestuurders van MeerSaam (zoals zij erkennen) weliswaar naïef hebben gehandeld door louter op basis van mondelinge uitlatingen van Syntrus Achmea als vanzelfsprekend aan te nemen dat die partij (uiteindelijk) voor de financiering van het pand zou zorgen en door (zoals zij ook zelf zeggen) aldus de indruk te wekken dat financiering geen probleem zou zijn, maar dat SVDT (als zeer ervaren partij) terecht daarop niet heeft vertrouwd. Zij bleef aandringen op een schriftelijke garantie van Syntrus Achmea, die er echter niet kwam en waarvan MeerSaam aangaf dat die ook niet gegeven zou worden. Ondanks de door haar onderkende risico’s is SVDT vervolgens toch de overeenkomst aangegaan. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van gerechtvaardigd vertrouwen van SVDT op door de bestuurders gewekte schijn van kredietwaardigheid. Zij heeft bewust een door haar onderkend risico genomen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Het beroep op de eerste grondslag (Beklamel) faalt daarom. 4.12 SVDT klaagt ook over de verwerping van haar beroep op de tweede grond: volgens haar hebben de bestuurders van MeerSaam bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakwam. Als onderbouwing daarvoor voert zij aan dat wel een kredietfaciliteit voorhanden was, maar de bestuurders van MeerSaam daarvan bewust geen gebruik hebben gemaakt. Volgens SVDT is het ongeloofwaardig dat Syntrus Achmea zich heeft teruggetrokken omdat daarvan niets op papier staat. Ook stelt SVDT dat het zoeken door de bestuurders van MeerSaam naar een nieuwe financier slechts was ingegeven voor eigen gewin. Naar het oordeel van het hof zijn deze stellingen gebaseerd op speculaties en niet op concrete feiten. SVDT heeft in de procedure bij de rechtbank (procesinleiding onder 1.21 en spreekaantekeningen onder 6) zelf gesteld dat Syntrus Achmea op 6 april 2017 is afgehaakt. Het feit dat daarover niets op papier staat wil nog niet zeggen dat dit ongeloofwaardig is. Ook het gegeven dat MeerSaam op zoek is gegaan naar een andere financier maakt het afhaken door Syntrus Achmea meer dan aannemelijk. De draai die SVDT daar nu aan geeft (dat dit zou zijn gedaan voor ‘eigen gewin’) mist onderbouwing en kan het hof niet volgen. 4.13 Uit het voorgaande volgt dat de bestuurders van MeerSaam geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het niet nakomen door MeerSaam van de koopovereenkomst. 4.14 Daarmee komt het hof toe aan grief 2 waarin SVDT klaagt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd tot € 75.000,-. Die grief bouwt in belangrijke mate voort op het standpunt dat de bestuurders van MeerSaam een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervoor is echter gebleken dat het hof dat standpunt niet deelt. Wel hebben die bestuurders, zoals zij erkennen, bijzonder naïef gehandeld. SVDT, die zelf stelt gepokt en gemazeld te zijn in deze materie, heeft daarentegen heel bewust risico’s genomen door zonder de gevraagde garantie van de financier toch door te gaan. Daarnaast gaat ook het hof ervan uit dat de bestuurders van MeerSaam hun best hebben gedaan een andere financier te vinden. Ter zitting van het hof hebben de bestuurders nog eens toegelicht dat SVDT op 9 mei 2017 niet bereid was met hen en die financier het gesprek aan te gaan en dat [geïntimeerde5] en [geïntimeerde6] het pand zelfs moesten verlaten. Namens SVDT is die gang van zaken niet tegengesproken, zodat het hof die voor juist aanneemt. Feit is verder dat het pand later door SVDT wel aan de, door de bestuurders van MeerSaam aangedragen, financier is verkocht. Aldus heeft SVDT de beperking van haar schade mede aan MeerSaam te danken. Het hof stelt verder vast dat SVDT geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade hooguit € 23.206,50 bedraagt en dat dit bedrag in een wanverhouding staat met de boete van € 245.000,-. Het gegeven dat een boete van 10% niet ongebruikelijk is bij transacties als deze legt, afgezet tegen de overige omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal om de boete niet of minder te matigen. Alles tegen elkaar afgewogen, is ook het hof van oordeel dat gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, de onverkorte toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot € 75.000. 5. De slotsom De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SVDT zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MeerSaam c.s. vast te stellen als volgt: - € 5.517,- aan verschotten (griffierecht) en € 6.556,- (2 punten in appeltarief V) aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. De nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen.