ECLI:NL:GHARL:2019:7955

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.226.821/01 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 5653940 CV EXPL 17 - 626) arrest van 1 oktober 2019 in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [bedrijf appellant], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: thans mr. F.R.H. Kuiper, kantoorhoudend te Hattem, voorheen mr. D.F. Fransen, kantoorhoudend te Zwolle, tegen [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. W. Kok, kantoorhoudend te Ede, Gelderland. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Ter uitvoering van het tussenarrest van 5 december 2017 heeft op 29 januari 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het daar besprokene is geen proces-verbaal opgemaakt. De ter gelegenheid van deze comparitie door [appellant] in het geding gebrachte schriftelijke aantekeningen behoren tot de processtukken. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van grieven, met producties; - de memorie van antwoord, met producties. 1.3. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. [appellant] drijft een melkveebedrijf met een veestapel van ongeveer 100 melkkoeien. 2.2. [geïntimeerde] exploiteert een veevoederbedrijf. 2.3. In juni 2016 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] ongeveer 190 ton ingekuilde snijmais besteld, nadat [appellant] op zijn verzoek per e-mail dan wel telefonisch door [geïntimeerde] op de hoogte was gesteld van de resultaten van een voederwaarde-onderzoek van de mais door Eurofins Agro (hierna: Eurofins) van 17 februari 2016. Volgens dat rapport zijn de voedingswaarden als volgt: droge stof (DS) 36,4, voeder eenheid melk (VEM) 918, ruw as 38, vertering coëfficiënt organische stof (VCOS) 72,2 en zetmeel 336. Op 9 juni 2016 is ongeveer 33 ton mais aan [appellant] geleverd en op 13 juni 2016 is ongeveer 156 ton mais geleverd. 2.4. [geïntimeerde] heeft de bestelde snijmais aan [appellant] bij facturen van 13 juni 2016 en 20 juni 2016 ad € 2.073,20 en € 9.743,73 inclusief btw in rekening gebracht. 2.5. Op 16 juni 2016 heeft Dumea Agroadvies (hierna: Dumea) op verzoek van [appellant] een monster genomen van de door [geïntimeerde] geleverde mais en dit onderzocht. 2.6. In een e-mail van 25 juni 2016 heeft [medewerker voerleverancier] van [voerleverancier] (de voerleverancier van [appellant] ) een zogenaamd rantsoenadvies gegeven. De mail luidt: “(…) Hierbij zoals besproken de aangepaste rantsoenen.

Maisaankoop beschikbaar zetmeel verlaagd tov analyse (…) Penswerking momenteel niet goed Koeien met lager aandeel krachtvoer presteren slecht Actie : (…)”. 2.7. Dumea heeft op 28 juni 2016 rapport uitgebracht van haar bevindingen. Volgens dat rapport zijn de voedingswaarden als volgt: droge stof 32,8, VEM 848, ruw as 58, VCOS 71 en zetmeel 305. 2.8. Op of omstreeks 27/28 juni 2016 hebben partijen telefonisch contact gehad over de kwaliteit van de mais. [geïntimeerde] heeft aangeboden de mais nogmaals te laten onderzoeken. 2.9. Op 5 juli 2016 heeft Eurofins op verzoek van [geïntimeerde] opnieuw een monster van de mais genomen en dit onderzocht, waarna zij op 13 juli 2016 verslag heeft uitgebracht van haar bevindingen. Volgens dat rapport zijn de voedingswaarden als volgt: droge stof 34,5, VEM 912, ruw as 41, VCOS 72,2 en zetmeel 336. 2.10. Op 25 juli 2016 heeft [geïntimeerde] een bezoek gebracht aan het bedrijf van [appellant] . Partijen hebben bij die gelegenheid gesproken over de kwaliteit van de mais. Daarbij is aan de orde geweest de vraag of de maiskorrels wel voldoende gekneusd zijn. Partijen zijn niet tot een oplossing gekomen. 2.11. Op 29 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een eerste betalingsherinnering gestuurd. 2.12. [appellant] heeft de mais doorgevoerd aan zijn koeien. Op 13 september 2016 hebben de koeien de laatste mais opgegeten. 2.13. Ondanks verdere aanmaningen zijn de facturen van [geïntimeerde] onbetaald gebleven.

3.1. [geïntimeerde] heeft in conventie - na eiswijziging -, samengevat, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 13.361,90, bestaande uit de facturen ad € 11.816,93, contractuele rente ad € 651,80 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 893,17, te vermeerderen primair met de contractuele rente van 1% per maand en subsidiair met de wettelijke handelsrente over € 11.816,93, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. [appellant] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd primair [geïntimeerde] na verrekening te veroordelen tot betaling van (vordering [geïntimeerde] ad € 11.816,93 -/- vordering [appellant] ad € 22.651,93=) € 10.835,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente, en subsidiair - voor het geval het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd - tot betaling van € 22.651,93 aan schadevergoeding, bestaande uit een vergoeding voor verminderde melkproductie ad € 9.720,00, kosten voor krachtvoer ad € 6.624,00, dierenartskosten ad € 3.307,93 en de vervangingswaarde voor drie koeien ad € 3.000,00, te vermeerderen met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten. 3.3. In het bestreden eindvonnis van 26 juli 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen. [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 11.816,93 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 893,17, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na 9 juni 2016 over € 2.073,20 en vanaf 30 dagen na 13 juni 2016 over € 9.743,73 tot de dag van algehele voldoening. De vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. [appellant] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4. De kantonrechter heeft daartoe in conventie geoordeeld dat vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden, zodat [appellant] het gefactureerde bedrag ad € 11.816,93, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. In reconventie heeft de kantonrechter haar beoordeling van de gestelde non-conformiteit, gelet op hetgeen [appellant] ter comparitie heeft aangevoerd, beperkt tot de stelling van [appellant] dat de mais niet althans onvoldoende gekneusd was en is de kantonrechter voorbij gegaan aan de stelling van [appellant] dat de mais niet de overeengekomen voedingswaarden bezat. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet aan zijn klachtplicht (artikel 7:23 BW) heeft voldaan, waardoor hij iedere rechtsvordering verliest. Op die grond heeft de kantonrechter het beroep op verrekening verworpen en de vorderingen van [appellant] afgewezen.

4.1. [appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis in conventie en in reconventie te vernietigen en opnieuw recht doende: i. i) [geïntimeerde] in haar vorderingen in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen althans haar deze te ontzeggen, ii) de vordering van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, iii) de overeenkomst tussen partijen (gedeeltelijk) te ontbinden, met veroordeling tot terugbetaling van het reeds betaalde onder gelijktijdige vaststelling van een vergoeding ex artikel 6:272 BW, iv) [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, en v) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 4.3. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Grief I ziet op de klachtplicht. In grief II beroept [appellant] zich op non-conformiteit van de mais, vanwege de daaraan volgens hem klevende twee gebreken. In grief III vordert [appellant] (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst. 4.4. Het hof stelt voorop dat [appellant] in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd. [geïntimeerde] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 4.5. Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet aan zijn klachtplicht (artikel 7:23 BW) heeft voldaan en de daaraan door de kantonrechter verbonden gevolgen. 4.6. Voorafgaand aan de koop heeft [geïntimeerde] de resultaten van een voederwaarde-onderzoek van de mais door Eurofins van 17 februari 2016 per e-mail aan [appellant] toegestuurd dan wel hem hiervan telefonisch in kennis gesteld. Na levering van de mais op 9 juni 2016 en 13 juni 2016 heeft [appellant] de mais op 16 juni 2016 zelf laten onderzoeken bij Dumea. Dumea heeft op 28 juni 2016 rapport uitgebracht van haar bevindingen. 4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat zij op of omstreeks 27/28 juni 2016 telefonisch contact hebben gehad over de kwaliteit van de mais. Ongeacht of tijdens dit telefonisch contact alleen de resultaten van het voederwaarde-onderzoek door Dumea aan de orde is gesteld of ook de mate van kneuzing van de mais, heeft [appellant] daarmee geklaagd over de prestatie van [geïntimeerde] in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. [geïntimeerde] had dit, naar het oordeel van het hof, ook als zodanig moeten begrijpen. Nu gesteld noch gebleken is dat het onderzoek door Dumea (monstername d.d. 16 juni 2016) niet met de van [appellant] te vergen voortvarendheid heeft plaatsgevonden, is het hof van oordeel dat van te laat klagen door [appellant] als door de kantonrechter aangenomen geen sprake is. Daarbij betrekt het hof dat er eind juni 2016 nog mais voorhanden was voor onderzoek en [geïntimeerde] de mais vervolgens op 5 juli 2016 opnieuw heeft laten onderzoeken door Eurofins. [geïntimeerde] is in zoverre dan ook niet in haar bewijspositie geschaad. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] anderszins is geschaad door de klacht van [appellant] ongeveer veertien dagen na de levering van het tweede deel van de mais. 4.8. Of [appellant] al dan niet eerst later specifiek heeft geklaagd over de mate van kneuzing van de mais, zoals tussen partijen in geschil is, doet aan het vorenstaande niet af. Het staat een koper in beginsel vrij zijn klachten later aan te vullen. Omdat op dat moment de verkoper er al mee bekend is dat de koper niet tevreden is, maakt dit voor de vraag of tijdig is geklaagd in beginsel geen verschil, zeker wanneer zoals hier ook vrij snel na de eerste klachten over de voedingswaarde van de mais ook twijfels zijn geuit over de mate van gekneusdheid van de mais. 4.9. Dat betekent dat grief I in zoverre terecht is voorgesteld. Uitgangspunt is dat [appellant] tijdig heeft geklaagd over de kwaliteit van de mais. [geïntimeerde] betwist echter ook dat de geleverde mais niet aan de overeenkomst beantwoordde. Met de grieven II en III voert [appellant] , kort gezegd, aan dat de mais wél gebrekkig was en dat hij om die reden de overeenkomst (gedeeltelijk) kan ontbinden en aanspraak kan maken op schadevergoeding. 4.10. Voor het slagen van een vordering tot ontbinding op grond van artikel 6:265 BW als door [appellant] ingesteld, dient sprake te zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat ingevolge het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. [appellant] heeft niet onderbouwd gesteld dat levering van andere, wel conforme mais niet meer mogelijk was op het moment dat hij besefte dat de door [geïntimeerde] geleverde mais volgens hem niet voldeed. Hieruit volgt dat voor ontbinding verzuim van [geïntimeerde] vereist is. Voor het slagen van een vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming is ingevolge het bepaalde in artikel 6:74 BW eveneens vereist dat de schuldenaar in verzuim is. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. 4.11. Reeds in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] haar nimmer in gebreke heeft gesteld, zodat van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is en de vordering van [appellant] daarop dient te stranden. 4.12. Vaststaat dat [appellant] geen ingebrekestelling aan [geïntimeerde] heeft doen toekomen. 4.13. [appellant] stelt zich op het standpunt dat van hem niet verwacht kon worden dat hij [geïntimeerde] schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Hij heeft tijdig bij [geïntimeerde] geklaagd en door de opstelling van [geïntimeerde] heeft [appellant] geen ingebrekestelling gestuurd. Het was [geïntimeerde] duidelijk wat de klacht inhield en [geïntimeerde] zou met een passende oplossing komen, maar heeft dit verzuimd. Volgens [appellant] treedt in dat geval op het moment van klagen op grond van de redelijkheid en billijkheid het verzuim van [geïntimeerde] in. [geïntimeerde] kan zich daarin niet vinden. Zij is van mening dat [appellant] in elk geval na ontvangst van de aanmaning had moeten weten dat [geïntimeerde] niet met de door [appellant] gewenste oplossing zou komen en dat het op de weg van [appellant] had gelegen om te reageren op de aanmaning en [geïntimeerde] in gebreke te stellen in plaats van niet te reageren en ondertussen de koeien alle mais op te laten eten. 4.14. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] , na het telefonisch contact op of omstreeks 27/28 juni 2016 en nadat Eurofins op 13 juli 2016 verslag heeft uitgebracht van haar tweede onderzoek, op 25 juli 2016 een bezoek heeft gebracht aan het bedrijf van [appellant] . Volgens [appellant] heeft hij tijdens dat bezoek aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij een passende compensatie of oplossing verwachtte. [geïntimeerde] zou met een passende oplossing komen - aldus [appellant] -, maar die oplossing is uitgebleven.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juli 2017; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.952,00 aan griffierecht en € 2.782,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, R.A. van der Pol en P.M.A. de Groot-van Dijken en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.