ECLI:NL:GHARL:2015:9604

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.134.876/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 353710 / CV EXPL 12-4479) arrest van 15 december 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [appellante], advocaat: mr. M.J.F. Nuijens, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , handelende onder de naam Harener Tegelhandel, wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: de Harener Tegelhandel, advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 december 2012 en 25 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 september 2013, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, - een akte van [appellante] , - een akte van de Harener Tegelhandel. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellante] heeft in haar appeldagvaarding gevorderd: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het eindvonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, kamer voor kantonzaken, gewezen op 25 juni 2013 in de procedure in conventie tussen appellante als eiseres in conventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie, met zaak-/rolnummer 353710 / CV EXPL 12-4479, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante in eerste aanleg in conventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder het nasalaris ad € 131,00, dit nasalaris te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na vonniswijzing zijn voldaan, geïntimeerde daarover de wettelijke handelsrente is verschuldigd." 2.4 Bij memorie van grieven heeft [appellante] aangeven dat zij geen belang meer heeft bij toewijzing van het in de dagvaarding in eerste aanleg sub 1 gevorderde, nu de gevorderde verwijzing reeds door de rechtbank is toegewezen.

3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2013 is door geen der partijen opgekomen terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten (aangevuld met wat overigens nog als onweersproken vaststaat) komen, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer. 3.2 Na een bezoek aan de showroom van de Harener Tegelhandel heeft [appellante] de Harener Tegelhandel in september 2009 opdracht gegeven een nieuwe tegelvloer met vloerverwarming in haar woning te leggen en de oude vloer te verwijderen. 3.3 De Harener Tegelhandel heeft de door [appellante] gekozen tegels besteld bij [bedrijf 1] ., in september 2009 de bestaande vloer verwijderd en vloerverwarming laten aanbrengen door haar onderaannemer [bedrijf 2] . Vervolgens heeft de Harener Tegelhandel in november 2009 een nieuwe tegelvloer in de woning van [appellante] gelegd. 3.4 [appellante] is niet tevreden met het resultaat en heeft bij de Harener Tegelhandel geklaagd over onder andere de (leg)kwaliteit van de tegelvloer en over de niet goed functionerende vloerverwarming. 3.5 Bij brief van 28 december 2009 heeft [appellante] de Harener Tegelhandel onder meer bericht:“Voor de tweede keer ontving ik een aanmaning inzake de betaling van de natuurstenen vloer die door uw bedrijf in ons huis is aangelegd. Het bevreemdt mij zeer dat u deze aanmaningen stuurt terwijl wij in overleg zijn over een redelijke afhandeling van deze vloer. (..) Op dit moment ziet de vloer er nog zeer slecht uit. Vele tegels hebben witte kalk vlekken die tot nu toe niet te verwijderen zijn ondanks dat ik zelf dagenlang met een poetsmachine heb geprobeerd enige verbetering aan te brengen. Diverse plinten hebben bruine vlekken die niet te verwijderen zijn. Niet alle plinten zijn aangelegd. Het putje in de bijkeuken ligt op het hoogste punt zodat al het water er vanaf loopt in plaats van er in. Afgesproken was antraciet kleurig voegsel te gebruiken in plaats van de witte voegen die er nu inzitten. Op diverse plaatsen ontbreekt voegsel. Grijze tegels zijn gemengd op zeer opvallende plaatsen met zwarte tegels. Daarnaast doet zoals reeds vermeld de verwarming het niet goed. Ik realiseer me dat niet alle opgesomde gebreken meer te verhelpen zijn. Een aantal echter wel waaronder de witte vlekken die volgens u over een halfjaar verdwenen zullen zijn. Wij hebben herhaaldelijk aangegeven om tot een redelijke schikking te willen komen. Ons voorstel was om eerst € 10.000, - te betalen en als de vloer goed is opgeleverd en de witte vlekken verdwenen zijn zal de resterende € 2.500,- overgemaakt worden. (..)” 3.6 Vervolgens is er enige correspondentie tussen partijen gevoerd, waarbij de Harener Tegelhandel zich (bij brief van 10 januari 2010) bereid verklaarde de klachten met [appellante] na te lopen en waarbij [appellante] (in een mail van 28 april 2010) aangaf:“Al met al is het een en al ellende met deze vloer waarvoor eigenlijk maar een oplossing is en dat is volledig opnieuw aanleggen.” Naar aanleiding van de door [appellante] geuite klachten heeft de Harener Tegelhandel de vloer in april en december 2010 samen met [bedrijf 2] . bekeken en onderzocht. Dit heeft niet geleid tot een voor [appellante] bevredigende oplossing. 3.7 [appellante] heeft op 27 februari 2012 [X] van [adviesbureau] te Nieuw-Roden (hierna: [adviesbureau] ) als deskundige ingeschakeld. Zijn rapportage van 12 april 2012 houdt ten aanzien van het bouwkundige aspect onder meer het volgende in:“Met als uitgangspunt de beoordelingscriteria van STABU, geldt dat de vloer voldoet aan de grenzen van groep 2, met uitzondering van het maximale verschil gemeten over 2 m. (…) Bij het leggen van tegels dient het algemeen bekend uitgangspunt te zijn dat kleine smalle stroken voorkomen dienen te worden. Zowel in de hal als in de gang zijn zeer smalle stroken aanwezig.(…) Tijdens de opname is gebleken dat er grote kleurverschillen in de tegels zitten. In de woonkamer ligt een grijze en in de keuken een zwarte. In de gang is een duidelijke overgang zichtbaar naar een ander soort tegel. Daarnaast zijn er tegels met een zeer afwijkende structuur aangebracht. Ook vertonen tegels en plinten witte vlekken.” Met betrekking tot de installatie is onder meer vermeld:“Met behulp van een knikker is vastgesteld dat onder de tegels veel holle ruimte aanwezig is, met als extreem onder de tegels in de bijkeuken. (…) Uit de infraroodfoto's, die op 16 december 2010 gemaakt zijn door [bedrijf 2] , blijkt dat: De verdeler functioneert en dat alle 11 groepen werken. De warmteverdeling over de vloer zeer sterk varieert, zoals ook aangegeven op de bon van [bedrijf 2] . (…) Uit het kleurverschil is duidelijk op te maken dat de warmteoverdracht van de vloerverwarming niet correct is, er is onvoldoende direct contact tussen de ondervloer en de tegels. (…)Dat de slaapkamers en de bijkeuken niet voldoende warm worden kan volledig verklaard worden door de vele holle ruimte die hier aanwezig is.” Het rapport bevat de volgende conclusie:“5.1 Bouwkundig De natuurstenen vloer ligt er qua vlakheid redelijk in. De vloer verdient echter geen schoonheidsprijs; door even meer aandacht te besteden aan de situering van de tegels in de gehele woning, konden de smalle stroken eenvoudig voorkomen worden. Dit geldt tevens voor het leggen van een bolle en een holle tegel naast elkaar. De vloer vertoont ten aanzien van de kleur en verschijningsvorm een aantal extremen, dat mag niet voorkomen.(..) 5.2 Installatie De vloerverwarming functioneert onvoldoende omdat de warmteoverdracht van verwarmingsleidingen naar de tegels te veel verstoord wordt door de aanwezigheid van (zeer) veel holle ruimte tussen de tegels en de ondervloer en tussen de ondervloer en de slangen. 6. Advies Daar de vloerverwarming door te veel holle ruimte tussen de ondervloer, de slechte hechting van de slangen onvoldoende functioneert, dient dit opgelost te worden. De enige wijze waarop dit kan is de totale tegelvloer te verwijderen om daarna nieuwe natuursteen tegels door middel van de butter-floating methode en in volledig contact met de slangen te lijmen. De kosten van dit herstel, inclusief bijkomende kosten, worden geraamd pp circa € 75.000, - inclusief B.T.W. (bijlage 4). Het uitgangspunt bij deze raming is geweest dat de keuken kan blijven staan en tijdens het verwijderen van de natuursteenvloer de vloerverwarming onbeschadigd blijft. Op basis van de in de kostenraming aangegeven manuren wordt de uitvoeringstermijn geraamd op 6 weken. Alternatieve oplossingen zijn helaas niet aanwezig. De holle ruimte tussen de vloer en de tegels kan niet en ook niet zonder schade aan de vloer gevuld worden door injectie. Het aanbrengen van radiatoren is, naast het feit dat de radiatoren juist verwijderd zijn, géén oplossing daar de radiatoren als hoofdverwarming gaan functioneren en daarbij in feite de vloerverwarming uitschakelt.” 3.8 Op 6 november 2012 heeft [Y] van [bedrijf 3] te [vestigingsplaats] (hierna: [Y] ) de vloer in opdracht van de Harener Tegelhandel onderzocht.

4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie, voor zover thans nog relevant, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Harener Tegelhandel aansprakelijk is voor alle schade die zij lijdt als gevolg van de ondeugdelijk aangebrachte tegelvloer en vloerverwarming en dat de Harener Tegelhandel wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 78.942,29 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. 4.2 De Harener Tegelhandel heeft aangevoerd dat de vloer weliswaar gebreken vertoont, maar dat hem niet de gelegenheid is geboden voor herstel en hij niet in verzuim is geraakt. Verder heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [appellante] het werk stilzwijgend heeft aanvaard en dat de vordering is verjaard ex art, 7:761 BW omdat er sinds de eerste klacht van [appellante] meer dan twee jaar is verstreken. Ook de hoogte van de gestelde schade is betwist. In reconventie heeft de Harener Tegelhandel betaling van een onbetaald gebleven factuur gevorderd. 4.3 De kantonrechter heeft het beroep op art. 7:761 BW verworpen omdat de Harener Tegelhandel volgens de kantonrechter geen feiten heeft gesteld op basis waarvan kan worden aangenomen dat het werk is opgeleverd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [appellante] niet worden geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, nu zij herhaaldelijk heeft verzocht om herstel van de gebreken en partijen daarover ook in overleg zijn getreden.De kantonrechter heeft verder overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een tekortkoming, maar dat een tekortkoming slechts recht geeft op schadevergoeding als de schuldenaar in verzuim is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dat niet is komen vast te staan en heeft de vorderingen in conventie afgewezen. 4.4 De kantonrechter heeft ook de reconventionele vordering van de Harener Tegelhandel afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat de Harener Tegelhandel geen feiten heeft gesteld waaruit kan blijken dat het werk door hem is opgeleverd en door [appellante] is aanvaard en dat hem deswege de gevorderde redelijke prijs toekomt. 4.5 De Harener Tegelhandel is niet in hoger beroep gekomen van de afwijzing van zijn vordering, zodat in dit hoger beroep alleen de vordering van [appellante] ter beoordeling voorligt. 5Bespreking van de grieven 5.1 De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat de Harener Tegelhandel in verzuim is komen te verkeren. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de wijze waarop de Harener Tegelhandel de vloer heeft aangelegd ondeugdelijk is en dat derhalve sprake is van een tekortkoming die ook toerekenbaar is. [appellante] heeft ter zake bij haar dagvaarding in eerste aanleg een verklaring voor recht en (vervangende) schadevergoeding gevorderd. 5.3 Het hof stelt voorop dat voor een vordering tot schadevergoeding op basis van art. 6:74 lid 2 BW vereist is dat de schuldenaar in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is. 5.4 Verzuim treedt, voor zover hier relevant, in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). De ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (ECLI:NL:HR:1996:ZC2140). 5.5 [appellante] heeft betoogd dat de brieven en e-mails die zij bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft overgelegd als een ingebrekestelling moeten worden aangemerkt. Het hof verwerpt dat standpunt. In die brieven en e-mails uit [appellante] haar klachten over de kwaliteit van de vloer en geeft zij aan tot een schikking te willen komen. Ook vraagt zij de Harener Tegelhandel om met een voorstel te komen voor een oplossing. De brieven ene-mails bevatten echter geen aanmaning en evenmin wordt daarin een termijn gesteld waarbinnen de Harener Tegelhandel alsnog moet nakomen. De Harener Tegelhandel heeft naar aanleiding van genoemde brieven van [appellante] een onderzoek ingesteld naar de klachten, samen met [bedrijf 2] . Toen dit niet tot een voor [appellante] acceptabele oplossing leidde, heeft [appellante] evenmin een ingebrekestelling aan de Harener Tegelhandel gezonden. 5.6 [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding in eerste aanleg van 14 augustus 2012 als een ingebrekestelling moet worden aangemerkt. [appellante] miskent daarmee dat die dagvaarding geen aanmaning en termijn bevat om alsnog na te komen. [appellante] vordert daarin geen nakoming, maar vervangende schadevergoeding. 5.7 [appellante] heeft verder aangevoerd dat het verzuim van de Harener Tegelhandel ook zonder ingebrekestelling is ingetreden op de in art. 6:83 sub c BW en art. 6:82 lid 2 BW genoemde gronden, te weten dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten dan wel dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn.[appellante] heeft er in dat verband op gewezen dat partijen al sedert eind 2009 aan het corresponderen waren over het herstel van de vloer en heeft gesteld dat de Harener Tegelhandel in de zomer van 2011 heeft aangegeven niet meer tot herstel bereid te zijn.De Harener Tegelhandel heeft reeds in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat zij een dergelijke mededeling heeft gedaan. 5.8 Nu [appellante] haar stelling in dit hoger beroep niet nader preciseert door aan te geven door wie, op welke wijze en bij welke gelegenheid een dergelijke mededeling zou zijn gedaan, terwijl ook geen daarop toegespitst bewijsaanbod voorligt, is voor bewijslevering geen plaats. Het hof vermag niet in te zien dat uit de houding van de Harener Tegelhandel zou voortvloeien dat een aanmaning geen zin had. De Harener Tegelhandel heeft immers reeds bij brief van 11 januari 2010 aangegeven bereid te zijn de klachten langs te lopen. Zij heeft vervolgens, samen met [bedrijf 2] onderzoek gedaan in december 2010, maar dat leidde niet tot een voor [appellante] acceptabele oplossing. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] in de maanden nadien iets van zich liet horen. Naar het oordeel van het hof kan in die omstandigheden aan het feit dat de Harener Tegelhandel in september 2011 aandrong op betaling van de openstaande nota’s, niet de conclusie worden verbonden dat de Harener Tegelhandel zou hebben medegedeeld niet meer tot nakoming bereid te zijn. 5.9 [appellante] heeft zich (onder ander in de mvg sub 33) op het standpunt gesteld dat in haar bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering een omzettingsverklaring besloten ligt. Uit art. 6:87 lid 1 BW volgt echter dat voor het omzetten van de verbintenis in een tot vervangende schadevergoeding, verzuim vereist is voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is. Nu er ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding geen sprake was van verzuim, kan het instellen van de vordering tot vervangende schadevergoeding naar het oordeel van het hof slechts dan als een geldige omzettingsverklaring worden beschouwd wanneer nakoming blijvend onmogelijk is. Of dat laatste het geval is, kan het hof thans nog niet vaststellen.

Het gerechtshof:stelt partijen – eerst [appellante] en vervolgens de Harener Tegelhandel – in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de in r.o. 5.14 geformuleerde vragen; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 maart 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] ; houdt iedere verder beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 december 2015.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.134.876/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 353710 / CV EXPL 12-4479) arrest van 15 december 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [appellante], advocaat: mr. M.J.F. Nuijens, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , handelende onder de naam Harener Tegelhandel, wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: de Harener Tegelhandel, advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 december 2012 en 25 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 september 2013, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, - een akte van [appellante] , - een akte van de Harener Tegelhandel. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellante] heeft in haar appeldagvaarding gevorderd: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het eindvonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, kamer voor kantonzaken, gewezen op 25 juni 2013 in de procedure in conventie tussen appellante als eiseres in conventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie, met zaak-/rolnummer 353710 / CV EXPL 12-4479, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante in eerste aanleg in conventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder het nasalaris ad € 131,00, dit nasalaris te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na vonniswijzing zijn voldaan, geïntimeerde daarover de wettelijke handelsrente is verschuldigd." 2.4 Bij memorie van grieven heeft [appellante] aangeven dat zij geen belang meer heeft bij toewijzing van het in de dagvaarding in eerste aanleg sub 1 gevorderde, nu de gevorderde verwijzing reeds door de rechtbank is toegewezen.

3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2013 is door geen der partijen opgekomen terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten (aangevuld met wat overigens nog als onweersproken vaststaat) komen, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer. 3.2 Na een bezoek aan de showroom van de Harener Tegelhandel heeft [appellante] de Harener Tegelhandel in september 2009 opdracht gegeven een nieuwe tegelvloer met vloerverwarming in haar woning te leggen en de oude vloer te verwijderen. 3.3 De Harener Tegelhandel heeft de door [appellante] gekozen tegels besteld bij [bedrijf 1] ., in september 2009 de bestaande vloer verwijderd en vloerverwarming laten aanbrengen door haar onderaannemer [bedrijf 2] . Vervolgens heeft de Harener Tegelhandel in november 2009 een nieuwe tegelvloer in de woning van [appellante] gelegd. 3.4 [appellante] is niet tevreden met het resultaat en heeft bij de Harener Tegelhandel geklaagd over onder andere de (leg)kwaliteit van de tegelvloer en over de niet goed functionerende vloerverwarming. 3.5 Bij brief van 28 december 2009 heeft [appellante] de Harener Tegelhandel onder meer bericht:“Voor de tweede keer ontving ik een aanmaning inzake de betaling van de natuurstenen vloer die door uw bedrijf in ons huis is aangelegd. Het bevreemdt mij zeer dat u deze aanmaningen stuurt terwijl wij in overleg zijn over een redelijke afhandeling van deze vloer. (..) Op dit moment ziet de vloer er nog zeer slecht uit. Vele tegels hebben witte kalk vlekken die tot nu toe niet te verwijderen zijn ondanks dat ik zelf dagenlang met een poetsmachine heb geprobeerd enige verbetering aan te brengen. Diverse plinten hebben bruine vlekken die niet te verwijderen zijn. Niet alle plinten zijn aangelegd. Het putje in de bijkeuken ligt op het hoogste punt zodat al het water er vanaf loopt in plaats van er in. Afgesproken was antraciet kleurig voegsel te gebruiken in plaats van de witte voegen die er nu inzitten. Op diverse plaatsen ontbreekt voegsel. Grijze tegels zijn gemengd op zeer opvallende plaatsen met zwarte tegels. Daarnaast doet zoals reeds vermeld de verwarming het niet goed. Ik realiseer me dat niet alle opgesomde gebreken meer te verhelpen zijn. Een aantal echter wel waaronder de witte vlekken die volgens u over een halfjaar verdwenen zullen zijn. Wij hebben herhaaldelijk aangegeven om tot een redelijke schikking te willen komen. Ons voorstel was om eerst € 10.000, - te betalen en als de vloer goed is opgeleverd en de witte vlekken verdwenen zijn zal de resterende € 2.500,- overgemaakt worden. (..)” 3.6 Vervolgens is er enige correspondentie tussen partijen gevoerd, waarbij de Harener Tegelhandel zich (bij brief van 10 januari 2010) bereid verklaarde de klachten met [appellante] na te lopen en waarbij [appellante] (in een mail van 28 april 2010) aangaf:“Al met al is het een en al ellende met deze vloer waarvoor eigenlijk maar een oplossing is en dat is volledig opnieuw aanleggen.” Naar aanleiding van de door [appellante] geuite klachten heeft de Harener Tegelhandel de vloer in april en december 2010 samen met [bedrijf 2] . bekeken en onderzocht. Dit heeft niet geleid tot een voor [appellante] bevredigende oplossing. 3.7 [appellante] heeft op 27 februari 2012 [X] van [adviesbureau] te Nieuw-Roden (hierna: [adviesbureau] ) als deskundige ingeschakeld. Zijn rapportage van 12 april 2012 houdt ten aanzien van het bouwkundige aspect onder meer het volgende in:“Met als uitgangspunt de beoordelingscriteria van STABU, geldt dat de vloer voldoet aan de grenzen van groep 2, met uitzondering van het maximale verschil gemeten over 2 m. (…) Bij het leggen van tegels dient het algemeen bekend uitgangspunt te zijn dat kleine smalle stroken voorkomen dienen te worden. Zowel in de hal als in de gang zijn zeer smalle stroken aanwezig.(…) Tijdens de opname is gebleken dat er grote kleurverschillen in de tegels zitten. In de woonkamer ligt een grijze en in de keuken een zwarte. In de gang is een duidelijke overgang zichtbaar naar een ander soort tegel. Daarnaast zijn er tegels met een zeer afwijkende structuur aangebracht. Ook vertonen tegels en plinten witte vlekken.” Met betrekking tot de installatie is onder meer vermeld:“Met behulp van een knikker is vastgesteld dat onder de tegels veel holle ruimte aanwezig is, met als extreem onder de tegels in de bijkeuken. (…) Uit de infraroodfoto's, die op 16 december 2010 gemaakt zijn door [bedrijf 2] , blijkt dat: De verdeler functioneert en dat alle 11 groepen werken. De warmteverdeling over de vloer zeer sterk varieert, zoals ook aangegeven op de bon van [bedrijf 2] . (…) Uit het kleurverschil is duidelijk op te maken dat de warmteoverdracht van de vloerverwarming niet correct is, er is onvoldoende direct contact tussen de ondervloer en de tegels. (…)Dat de slaapkamers en de bijkeuken niet voldoende warm worden kan volledig verklaard worden door de vele holle ruimte die hier aanwezig is.” Het rapport bevat de volgende conclusie:“5.1 Bouwkundig De natuurstenen vloer ligt er qua vlakheid redelijk in. De vloer verdient echter geen schoonheidsprijs; door even meer aandacht te besteden aan de situering van de tegels in de gehele woning, konden de smalle stroken eenvoudig voorkomen worden. Dit geldt tevens voor het leggen van een bolle en een holle tegel naast elkaar. De vloer vertoont ten aanzien van de kleur en verschijningsvorm een aantal extremen, dat mag niet voorkomen.(..) 5.2 Installatie De vloerverwarming functioneert onvoldoende omdat de warmteoverdracht van verwarmingsleidingen naar de tegels te veel verstoord wordt door de aanwezigheid van (zeer) veel holle ruimte tussen de tegels en de ondervloer en tussen de ondervloer en de slangen. 6. Advies Daar de vloerverwarming door te veel holle ruimte tussen de ondervloer, de slechte hechting van de slangen onvoldoende functioneert, dient dit opgelost te worden. De enige wijze waarop dit kan is de totale tegelvloer te verwijderen om daarna nieuwe natuursteen tegels door middel van de butter-floating methode en in volledig contact met de slangen te lijmen. De kosten van dit herstel, inclusief bijkomende kosten, worden geraamd pp circa € 75.000, - inclusief B.T.W. (bijlage 4). Het uitgangspunt bij deze raming is geweest dat de keuken kan blijven staan en tijdens het verwijderen van de natuursteenvloer de vloerverwarming onbeschadigd blijft. Op basis van de in de kostenraming aangegeven manuren wordt de uitvoeringstermijn geraamd op 6 weken. Alternatieve oplossingen zijn helaas niet aanwezig. De holle ruimte tussen de vloer en de tegels kan niet en ook niet zonder schade aan de vloer gevuld worden door injectie. Het aanbrengen van radiatoren is, naast het feit dat de radiatoren juist verwijderd zijn, géén oplossing daar de radiatoren als hoofdverwarming gaan functioneren en daarbij in feite de vloerverwarming uitschakelt.” 3.8 Op 6 november 2012 heeft [Y] van [bedrijf 3] te [vestigingsplaats] (hierna: [Y] ) de vloer in opdracht van de Harener Tegelhandel onderzocht.

4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie, voor zover thans nog relevant, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Harener Tegelhandel aansprakelijk is voor alle schade die zij lijdt als gevolg van de ondeugdelijk aangebrachte tegelvloer en vloerverwarming en dat de Harener Tegelhandel wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 78.942,29 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. 4.2 De Harener Tegelhandel heeft aangevoerd dat de vloer weliswaar gebreken vertoont, maar dat hem niet de gelegenheid is geboden voor herstel en hij niet in verzuim is geraakt. Verder heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [appellante] het werk stilzwijgend heeft aanvaard en dat de vordering is verjaard ex art, 7:761 BW omdat er sinds de eerste klacht van [appellante] meer dan twee jaar is verstreken. Ook de hoogte van de gestelde schade is betwist. In reconventie heeft de Harener Tegelhandel betaling van een onbetaald gebleven factuur gevorderd. 4.3 De kantonrechter heeft het beroep op art. 7:761 BW verworpen omdat de Harener Tegelhandel volgens de kantonrechter geen feiten heeft gesteld op basis waarvan kan worden aangenomen dat het werk is opgeleverd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [appellante] niet worden geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, nu zij herhaaldelijk heeft verzocht om herstel van de gebreken en partijen daarover ook in overleg zijn getreden.De kantonrechter heeft verder overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een tekortkoming, maar dat een tekortkoming slechts recht geeft op schadevergoeding als de schuldenaar in verzuim is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dat niet is komen vast te staan en heeft de vorderingen in conventie afgewezen. 4.4 De kantonrechter heeft ook de reconventionele vordering van de Harener Tegelhandel afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat de Harener Tegelhandel geen feiten heeft gesteld waaruit kan blijken dat het werk door hem is opgeleverd en door [appellante] is aanvaard en dat hem deswege de gevorderde redelijke prijs toekomt. 4.5 De Harener Tegelhandel is niet in hoger beroep gekomen van de afwijzing van zijn vordering, zodat in dit hoger beroep alleen de vordering van [appellante] ter beoordeling voorligt. 5Bespreking van de grieven 5.1 De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat de Harener Tegelhandel in verzuim is komen te verkeren. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de wijze waarop de Harener Tegelhandel de vloer heeft aangelegd ondeugdelijk is en dat derhalve sprake is van een tekortkoming die ook toerekenbaar is. [appellante] heeft ter zake bij haar dagvaarding in eerste aanleg een verklaring voor recht en (vervangende) schadevergoeding gevorderd. 5.3 Het hof stelt voorop dat voor een vordering tot schadevergoeding op basis van art. 6:74 lid 2 BW vereist is dat de schuldenaar in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is. 5.4 Verzuim treedt, voor zover hier relevant, in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). De ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (ECLI:NL:HR:1996:ZC2140). 5.5 [appellante] heeft betoogd dat de brieven en e-mails die zij bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft overgelegd als een ingebrekestelling moeten worden aangemerkt. Het hof verwerpt dat standpunt. In die brieven en e-mails uit [appellante] haar klachten over de kwaliteit van de vloer en geeft zij aan tot een schikking te willen komen. Ook vraagt zij de Harener Tegelhandel om met een voorstel te komen voor een oplossing. De brieven ene-mails bevatten echter geen aanmaning en evenmin wordt daarin een termijn gesteld waarbinnen de Harener Tegelhandel alsnog moet nakomen. De Harener Tegelhandel heeft naar aanleiding van genoemde brieven van [appellante] een onderzoek ingesteld naar de klachten, samen met [bedrijf 2] . Toen dit niet tot een voor [appellante] acceptabele oplossing leidde, heeft [appellante] evenmin een ingebrekestelling aan de Harener Tegelhandel gezonden. 5.6 [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding in eerste aanleg van 14 augustus 2012 als een ingebrekestelling moet worden aangemerkt. [appellante] miskent daarmee dat die dagvaarding geen aanmaning en termijn bevat om alsnog na te komen. [appellante] vordert daarin geen nakoming, maar vervangende schadevergoeding. 5.7 [appellante] heeft verder aangevoerd dat het verzuim van de Harener Tegelhandel ook zonder ingebrekestelling is ingetreden op de in art. 6:83 sub c BW en art. 6:82 lid 2 BW genoemde gronden, te weten dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten dan wel dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn.[appellante] heeft er in dat verband op gewezen dat partijen al sedert eind 2009 aan het corresponderen waren over het herstel van de vloer en heeft gesteld dat de Harener Tegelhandel in de zomer van 2011 heeft aangegeven niet meer tot herstel bereid te zijn.De Harener Tegelhandel heeft reeds in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat zij een dergelijke mededeling heeft gedaan. 5.8 Nu [appellante] haar stelling in dit hoger beroep niet nader preciseert door aan te geven door wie, op welke wijze en bij welke gelegenheid een dergelijke mededeling zou zijn gedaan, terwijl ook geen daarop toegespitst bewijsaanbod voorligt, is voor bewijslevering geen plaats. Het hof vermag niet in te zien dat uit de houding van de Harener Tegelhandel zou voortvloeien dat een aanmaning geen zin had. De Harener Tegelhandel heeft immers reeds bij brief van 11 januari 2010 aangegeven bereid te zijn de klachten langs te lopen. Zij heeft vervolgens, samen met [bedrijf 2] onderzoek gedaan in december 2010, maar dat leidde niet tot een voor [appellante] acceptabele oplossing. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] in de maanden nadien iets van zich liet horen. Naar het oordeel van het hof kan in die omstandigheden aan het feit dat de Harener Tegelhandel in september 2011 aandrong op betaling van de openstaande nota’s, niet de conclusie worden verbonden dat de Harener Tegelhandel zou hebben medegedeeld niet meer tot nakoming bereid te zijn. 5.9 [appellante] heeft zich (onder ander in de mvg sub 33) op het standpunt gesteld dat in haar bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering een omzettingsverklaring besloten ligt. Uit art. 6:87 lid 1 BW volgt echter dat voor het omzetten van de verbintenis in een tot vervangende schadevergoeding, verzuim vereist is voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is. Nu er ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding geen sprake was van verzuim, kan het instellen van de vordering tot vervangende schadevergoeding naar het oordeel van het hof slechts dan als een geldige omzettingsverklaring worden beschouwd wanneer nakoming blijvend onmogelijk is. Of dat laatste het geval is, kan het hof thans nog niet vaststellen.

Het gerechtshof:stelt partijen – eerst [appellante] en vervolgens de Harener Tegelhandel – in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de in r.o. 5.14 geformuleerde vragen; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 maart 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] ; houdt iedere verder beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 december 2015.

Op 8 november 2010 heeft hij rapport uitgebracht van zijn bevindingen. Zijn conclusie en advies luiden als volgt:“De geconstateerde gebreken wijzen uit dat door HTH niet is voldaan aan de eisen die aan een vloer als deze op diverse punten mag worden geëist. De tegels zijn niet vol en zat in de lijm aangebracht. Duidelijk is dat de tegels in dotten zijn aangebracht en er is niet in buttering/floating gewerkt. Dit laatste werd bevestigd door [geïntimeerde] . De verwarmingsslangen zijn niet en/of onvoldoende in lijm of cement afgesmeerd. Door deze mankementen werkt de vloerverwarming onvoldoende. De tegels zijn persoonlijk door [appellante] bij [bedrijf 1] uitgezocht en de dikteverschillen, krommingen en kleurnuances zijn voor verantwoording van [appellante] . HTH had zorgvuldiger de beschadigde tegels en de tegels met de grotere lichte wolken moeten verwerken als pastegels en op minder opvallende plaatsen. Door HTH is niet/onvoldoende gewerkt met randisolatle en dilatatievoegen, maar dat heeft gelukkig geen schade opgeleverd. Erg storende passtrookjes van 1 tot 3 cm in de achterste gang hadden op deze wijze niet door HTH mogen worden verwerkt. Dit had eenvoudig voorkomen kunnen worden. De onderlinge hoogteverschillen zijn niet fraai doch vallen binnen de daarvoor geldende normen. De vloer is gevoegd met een voegsel van Mapei en is op zich van een goede kwaliteit. De kleur is echter aan de lichte kant doch over de afspraken dat dit een donkerder voeg zou moeten zijn kan ik niets bevestigen. Dat er een antraciet voeg is verwerkt lijkt mij niet aannemelijk. Door schoonmaken e.d. kan een voeg niet verkleuren in grijs. Door de tekortkomingen heeft HTH niet voldaan aan de eisen van goed vakmanschap. Om de problemen op te lossen met name wat betreft de niet goed functionerende vloerverwarming is er een zeer goede mogelijkheid om de vloer te injecteren met een 2-componenten epoxyhars. [X] geeft aan dat dit niet mogelijk is doch hij is waarschijnlijk niet bekend met de methode waar een mij bekende injecteerder de juiste mogelijkheden voor heeft. Met weinig overlast, zonder leeghalen van de ruimtes en nagenoeg stofloos kunnen de holle ruimtes onder de tegels alswel rondom de slangen vol en zat worden afgewerkt. Vla boorgaatjes van ca. 3 mm en speciale nippels en een voor dit doel ontwikkelde pompmachine kan het werk worden uitgevoerd. Ook zullen er enkele dilataties aangebracht moeten worden via het stofloos(arm) inzagen van de voegen waarna er afgekit moet worden. Uitgaande van 158,1 m2 netto oppervlak zuilen de kosten ca. € 17000,00 bedragen excl. 21 % BTW. Via offertes zal dit nader vastgesteld kunnen worden. Voor een injecteerder kan contact met mij opgenomen worden. De kosten zoals die zijn berekend door [X] bij het verwijderen en nieuw aanleveren van de vloer zijn veel te hoog berekend. Zowel het tijdsbestek, de hoeveelheid te leveren tegels als de werkzaamheden/manuren en bijkomende kosten zullen ca. 30 % minder gaan bedragen door verkeerde aannames en berekeningen.” 3.9 In een aanvullend deskundigenrapport van 13 februari 2013 heeft [adviesbureau] bij het advies van [Y] de volgende kanttekeningen geplaatst:“In het advies wordt slechts een hersteloptie gedaan voor de onjuiste aanbrengmethode (met dotten in plaats volgens buttering/floating en het alsnog aanbrengen van dilataties). Op deze hersteloptie wordt verderop in detail ingegaan. In de eis, zoals door [Y] aangegeven, van 1 cm vrije ruimte langs de wanden wordt niet voorzien. Tevens gaat [Y] in zijn advies geheel voorbij aan het feit, zoals ook door hem verwoord, dat HTH door eigen tekortkomingen niet voldaan heeft aan goed vakmanschap: zorgvuldig omgaan met beschadigde tegels, lichte tegels en passtroken. Met de herstelmethode van injectie ben ik zeker bekend, echter de combinatie van slecht leggen van de vloer, de vele holle ruimten en het risico voor beschadiging van de aanwezige natuursteen en de vloerverwarming bij injecteren hebben geleid tot de conclusie om de gehele vloer opnieuw en correct aan te brengen. Stel dat voorbij gegaan wordt aan het aspect van de onzorgvuldigheid van het leggen (passtroken, het afwezig zijn van randisolatie en lichtere tegels) kan injecteren een optie zijn waarbij het volgende veel aandacht vraagt. 1. Er worden gaatjes geboord van 3 mm. Is de aanwezige voegbreedte van circa 3 mm overal voldoende om de gaatjes te boren zonder schade aan te brengen aan het natuursteen. 2. De boordiepte dient zeer nauwkeurig bewaakt worden om schade aan de aanwezige vloerverwarmingsbuizen uit te sluiten. De ligging van de vloerverwarming is niet exact bekend en het boren in de onderhavige vloer is uitermate risicovol (aanboren van de buizen met als gevolg lekkage) 3. Indien geboord wordt op de hoeken van de tegels, waar meer ruimte aanwezig is om te boren, rijkt de injectie mortel dan onder de gehele tegel: de mortel moet dan wel over circa 55 cm verpompt worden. 4. Door het toepassen van zeer hoge drukken is dit mogelijk, echter bestaat het risico wel dat tegels loskomen en dat voegen (mogelijk zelfs tegels) door deze hoge druk er uitknappen. De door [Y] voorgestelde herstelmethode behoort theoretisch tot de mogelijkheden en is door mij ter degen meegewogen. Echter door het nadeel dat de esthetische onvolkomenheden niet worden opgelost en dat injectie grote (financiële) risico's van met zich meebrengt, blijf ik bij mijn advies van 13 april 2012.” 3.10 Bij (niet overgelegde) brief van de advocaat van [appellante] gericht aan de advocaat van de Harener Tegelhandel van 17 september 2013 is de Harener Tegelhandel in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld de gebreken aan de vloer en vloerverwarming binnen vier weken te herstellen conform het rapport van [adviesbureau] , dan wel het gevorderde bedrag van tenminste € 78.942,29 met rente en kosten te voldoen op de derdengeldrekening van de gemachtigde van [appellante] . 3.11 De advocaat van de Harener Tegelhandel heeft de advocaat van [appellante] op 4 oktober 2013 bij (niet overgelegde) brief als volgt geantwoord:“Naar aanleiding van uw fax van 17 september 2013 heb ik gisteren een bespreking met cliënt gevoerd. Cliënt is bereid om de gebreken aan de vloer te herstellen, zoals hij ook al reeds eerder, onder meer tijdens de zitting in eerste aanleg, heeft aangeboden, door middel van het injecteren van de tegelvloer conform het expertiserapport van de heer [Y] . Cliënt is verder niet bereid om aan uw cliënte een schikkingsvoorstel te doen, inhoudende dat cliënt enig bedrag aan uw cliënte voldoet. Graag verneem ik binnen veertien dagen na vandaag van u of en wanneer cliënt de hiervoor genoemde herstelwerkzaamheden kan gaan uitvoeren." 3.11 De advocaat van [appellante] heeft laten weten dat [appellante] niet akkoord was met herstel conform het rapport van [Y] . De Harener Tegelhandel is daartoe ook niet in de gelegenheid gesteld.

Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.10 Zoals [appellante] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft aangegeven, is het grootste gebrek van de vloer dat er onvoldoende lijm onder de tegels is aangebracht waardoor de vloerverwarming niet goed functioneert. [appellante] heeft zich van meet af aan (reeds bij e-mail van 28 april 2010) op het standpunt gesteld dat de enige oplossing volledige vervanging van de vloer is. Ze beroept zich daarbij inmiddels ook op het rapport van [adviesbureau] .Volgens de Harener Tegelhandel is vervanging niet nodig en kan herstel plaatsvinden. In dat verband heeft hij verwezen naar het rapport van [Y] . 5.11 Naar het oordeel van het hof is het in beginsel aan de aannemer om te beoordelen of herstel kan plaatsvinden en op welke wijze dat dient te geschieden. Daarbij mag hij kiezen voor de minst bezwarende oplossing tenzij op voorhand vaststaat dat de door hem voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk is. De Harener Tegelhandel heeft zijn standpunt dat het probleem van de vloerverwarming kan worden opgelost met de methode van injecteren onderbouwd met het deskundigenrapport van [Y] . Hij heeft ook nadrukkelijk herstel volgens die methode aangeboden, maar [appellante] heeft dat geweigerd. [adviesbureau] heeft in zijn aanvullende deskundigenrapport erkend dat de door [Y] voorgestelde herstelmethode theoretisch tot de mogelijkheden behoort, maar heeft aangegeven dat hij vanwege de daaraan verbonden risico’s en het feit dat de esthetische onvolkomenheden daarmee niet worden opgelost, blijft bij zijn advies om de hele vloer te vervangen.De Harener Tegelhandel heeft aangegeven zich terdege bewust te zijn van het feit dat, mocht het door haar uit te voeren herstel niet tot een deugdelijk resultaat leiden, [appellante] haar alsnog kan aanspreken tot vervanging van de vloer conform het rapport [adviesbureau] . 5.12 Het hof is van oordeel dat [appellante] de Harener Tegelhandel in de gelegenheid had moeten stellen om tot herstel overeenkomstig het rapport van [Y] over te gaan, nu ook haar eigen deskundige erkent dat deze wijze van herstel technisch mogelijk is en deze wijze van herstel veel minder bezwarend en veel minder kostbaar is dan volledige vervanging van de vloer. De omstandigheid dat een aantal esthetische onvolkomenheden met deze wijze van herstel niet worden opgelost, maakt dat niet anders. De door [appellante] genoemde hoogteverschillen blijven volgens beide deskundigen binnen de normen en de kleur- en structuurverschillen zijn volgens [Y] , die natuursteenexpert is, inherent aan dit (door [appellante] gekozen) type steen. Beide deskundigen geven aan dat de Harener Tegelhandel de tegels zorgvuldiger had moeten verwerken door tegels met grote kleurverschillen op een minder opvallende plaats te leggen en smalle stroken te vermijden. Uit de rapportages volgt naar het oordeel van het hof echter niet dat deze esthetische onvolkomenheden van dien aard zijn dat zij op zichzelf een volledige vervanging van de gehele vloer rechtvaardigen. Datzelfde geldt voor de kleur van het voegsel – nu het voegsel volgens [Y] van goede kwaliteit is en [appellante] niet te bewijzen heeft aangeboden dat er een andere kleur voegsel is overeengekomen - en het ontbreken van dilataties, nu dat blijkens het rapport van [Y] niet tot schade heeft geleid en er bij het uitvoeren van de door hem voorgestelde herstelmethode alsnog in het aanbrengen van enkele dilataties wordt voorzien. Al met al is het hof gelet op de onevenredig hoge kosten van vervanging van oordeel dat de omstandigheid dat herstel conform het rapport [Y] enkele esthetische onvolkomenheden niet wegneemt in combinatie met het gegeven dat niet zeker is dat dit herstel succesvol zal zijn, onvoldoende grond vormt om Harener Tegelhandel niet de kans te geven het herstel op de voorgestelde wijze uit te voeren. 5.13 Slaagt dat herstel niet, dan komt vast te staan dat nakoming in de vorm van herstel blijvend onmogelijk is, zoals het hof de grieven van [appellante] mede heeft opgevat, en dat de door [appellante] uitgebrachte omzettingsverklaring doel treft, zodat haar vordering tot vervangende schadevergoeding in beginsel toewijsbaar is. Slaagt het door Harener Tegelhandel uit te voeren herstel wel, dan dienen de resterende onvolkomenheden zich te vertalen in een schadevergoeding, waarbij dan rekening zal moeten worden gehouden met het feit dat [appellante] het restant van de aanneemsom nog niet heeft voldaan. 5.14 Het hof zal de procedure drie maanden aanhouden teneinde de Harener Tegelhandel in de gelegenheid te stellen het herstel conform het rapport [Y] uit te (laten) voeren.Vervolgens zullen partijen zich bij akte uit dienen te laten over de vraag of het herstel geslaagd is en indien dat het geval is, over de vraag in wat voor schadevergoeding de dan nog resterende onvolkomenheden zich dienen te vertalen, rekening houdende met het feit dat [appellante] het restant van de aanneemsom nog niet heeft voldaan.In het geval het herstel niet is geslaagd, dienen partijen zich nog( nader) uit te laten over de hoogte van de vervangende schadevergoeding.

Op 8 november 2010 heeft hij rapport uitgebracht van zijn bevindingen. Zijn conclusie en advies luiden als volgt:“De geconstateerde gebreken wijzen uit dat door HTH niet is voldaan aan de eisen die aan een vloer als deze op diverse punten mag worden geëist. De tegels zijn niet vol en zat in de lijm aangebracht. Duidelijk is dat de tegels in dotten zijn aangebracht en er is niet in buttering/floating gewerkt. Dit laatste werd bevestigd door [geïntimeerde] . De verwarmingsslangen zijn niet en/of onvoldoende in lijm of cement afgesmeerd. Door deze mankementen werkt de vloerverwarming onvoldoende. De tegels zijn persoonlijk door [appellante] bij [bedrijf 1] uitgezocht en de dikteverschillen, krommingen en kleurnuances zijn voor verantwoording van [appellante] . HTH had zorgvuldiger de beschadigde tegels en de tegels met de grotere lichte wolken moeten verwerken als pastegels en op minder opvallende plaatsen. Door HTH is niet/onvoldoende gewerkt met randisolatle en dilatatievoegen, maar dat heeft gelukkig geen schade opgeleverd. Erg storende passtrookjes van 1 tot 3 cm in de achterste gang hadden op deze wijze niet door HTH mogen worden verwerkt. Dit had eenvoudig voorkomen kunnen worden. De onderlinge hoogteverschillen zijn niet fraai doch vallen binnen de daarvoor geldende normen. De vloer is gevoegd met een voegsel van Mapei en is op zich van een goede kwaliteit. De kleur is echter aan de lichte kant doch over de afspraken dat dit een donkerder voeg zou moeten zijn kan ik niets bevestigen. Dat er een antraciet voeg is verwerkt lijkt mij niet aannemelijk. Door schoonmaken e.d. kan een voeg niet verkleuren in grijs. Door de tekortkomingen heeft HTH niet voldaan aan de eisen van goed vakmanschap. Om de problemen op te lossen met name wat betreft de niet goed functionerende vloerverwarming is er een zeer goede mogelijkheid om de vloer te injecteren met een 2-componenten epoxyhars. [X] geeft aan dat dit niet mogelijk is doch hij is waarschijnlijk niet bekend met de methode waar een mij bekende injecteerder de juiste mogelijkheden voor heeft. Met weinig overlast, zonder leeghalen van de ruimtes en nagenoeg stofloos kunnen de holle ruimtes onder de tegels alswel rondom de slangen vol en zat worden afgewerkt. Vla boorgaatjes van ca. 3 mm en speciale nippels en een voor dit doel ontwikkelde pompmachine kan het werk worden uitgevoerd. Ook zullen er enkele dilataties aangebracht moeten worden via het stofloos(arm) inzagen van de voegen waarna er afgekit moet worden. Uitgaande van 158,1 m2 netto oppervlak zuilen de kosten ca. € 17000,00 bedragen excl. 21 % BTW. Via offertes zal dit nader vastgesteld kunnen worden. Voor een injecteerder kan contact met mij opgenomen worden. De kosten zoals die zijn berekend door [X] bij het verwijderen en nieuw aanleveren van de vloer zijn veel te hoog berekend. Zowel het tijdsbestek, de hoeveelheid te leveren tegels als de werkzaamheden/manuren en bijkomende kosten zullen ca. 30 % minder gaan bedragen door verkeerde aannames en berekeningen.” 3.9 In een aanvullend deskundigenrapport van 13 februari 2013 heeft [adviesbureau] bij het advies van [Y] de volgende kanttekeningen geplaatst:“In het advies wordt slechts een hersteloptie gedaan voor de onjuiste aanbrengmethode (met dotten in plaats volgens buttering/floating en het alsnog aanbrengen van dilataties). Op deze hersteloptie wordt verderop in detail ingegaan. In de eis, zoals door [Y] aangegeven, van 1 cm vrije ruimte langs de wanden wordt niet voorzien. Tevens gaat [Y] in zijn advies geheel voorbij aan het feit, zoals ook door hem verwoord, dat HTH door eigen tekortkomingen niet voldaan heeft aan goed vakmanschap: zorgvuldig omgaan met beschadigde tegels, lichte tegels en passtroken. Met de herstelmethode van injectie ben ik zeker bekend, echter de combinatie van slecht leggen van de vloer, de vele holle ruimten en het risico voor beschadiging van de aanwezige natuursteen en de vloerverwarming bij injecteren hebben geleid tot de conclusie om de gehele vloer opnieuw en correct aan te brengen. Stel dat voorbij gegaan wordt aan het aspect van de onzorgvuldigheid van het leggen (passtroken, het afwezig zijn van randisolatie en lichtere tegels) kan injecteren een optie zijn waarbij het volgende veel aandacht vraagt. 1. Er worden gaatjes geboord van 3 mm. Is de aanwezige voegbreedte van circa 3 mm overal voldoende om de gaatjes te boren zonder schade aan te brengen aan het natuursteen. 2. De boordiepte dient zeer nauwkeurig bewaakt worden om schade aan de aanwezige vloerverwarmingsbuizen uit te sluiten. De ligging van de vloerverwarming is niet exact bekend en het boren in de onderhavige vloer is uitermate risicovol (aanboren van de buizen met als gevolg lekkage) 3. Indien geboord wordt op de hoeken van de tegels, waar meer ruimte aanwezig is om te boren, rijkt de injectie mortel dan onder de gehele tegel: de mortel moet dan wel over circa 55 cm verpompt worden. 4. Door het toepassen van zeer hoge drukken is dit mogelijk, echter bestaat het risico wel dat tegels loskomen en dat voegen (mogelijk zelfs tegels) door deze hoge druk er uitknappen. De door [Y] voorgestelde herstelmethode behoort theoretisch tot de mogelijkheden en is door mij ter degen meegewogen. Echter door het nadeel dat de esthetische onvolkomenheden niet worden opgelost en dat injectie grote (financiële) risico's van met zich meebrengt, blijf ik bij mijn advies van 13 april 2012.” 3.10 Bij (niet overgelegde) brief van de advocaat van [appellante] gericht aan de advocaat van de Harener Tegelhandel van 17 september 2013 is de Harener Tegelhandel in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld de gebreken aan de vloer en vloerverwarming binnen vier weken te herstellen conform het rapport van [adviesbureau] , dan wel het gevorderde bedrag van tenminste € 78.942,29 met rente en kosten te voldoen op de derdengeldrekening van de gemachtigde van [appellante] . 3.11 De advocaat van de Harener Tegelhandel heeft de advocaat van [appellante] op 4 oktober 2013 bij (niet overgelegde) brief als volgt geantwoord:“Naar aanleiding van uw fax van 17 september 2013 heb ik gisteren een bespreking met cliënt gevoerd. Cliënt is bereid om de gebreken aan de vloer te herstellen, zoals hij ook al reeds eerder, onder meer tijdens de zitting in eerste aanleg, heeft aangeboden, door middel van het injecteren van de tegelvloer conform het expertiserapport van de heer [Y] . Cliënt is verder niet bereid om aan uw cliënte een schikkingsvoorstel te doen, inhoudende dat cliënt enig bedrag aan uw cliënte voldoet. Graag verneem ik binnen veertien dagen na vandaag van u of en wanneer cliënt de hiervoor genoemde herstelwerkzaamheden kan gaan uitvoeren." 3.11 De advocaat van [appellante] heeft laten weten dat [appellante] niet akkoord was met herstel conform het rapport van [Y] . De Harener Tegelhandel is daartoe ook niet in de gelegenheid gesteld.

Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.10 Zoals [appellante] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft aangegeven, is het grootste gebrek van de vloer dat er onvoldoende lijm onder de tegels is aangebracht waardoor de vloerverwarming niet goed functioneert. [appellante] heeft zich van meet af aan (reeds bij e-mail van 28 april 2010) op het standpunt gesteld dat de enige oplossing volledige vervanging van de vloer is. Ze beroept zich daarbij inmiddels ook op het rapport van [adviesbureau] .Volgens de Harener Tegelhandel is vervanging niet nodig en kan herstel plaatsvinden. In dat verband heeft hij verwezen naar het rapport van [Y] . 5.11 Naar het oordeel van het hof is het in beginsel aan de aannemer om te beoordelen of herstel kan plaatsvinden en op welke wijze dat dient te geschieden. Daarbij mag hij kiezen voor de minst bezwarende oplossing tenzij op voorhand vaststaat dat de door hem voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk is. De Harener Tegelhandel heeft zijn standpunt dat het probleem van de vloerverwarming kan worden opgelost met de methode van injecteren onderbouwd met het deskundigenrapport van [Y] . Hij heeft ook nadrukkelijk herstel volgens die methode aangeboden, maar [appellante] heeft dat geweigerd. [adviesbureau] heeft in zijn aanvullende deskundigenrapport erkend dat de door [Y] voorgestelde herstelmethode theoretisch tot de mogelijkheden behoort, maar heeft aangegeven dat hij vanwege de daaraan verbonden risico’s en het feit dat de esthetische onvolkomenheden daarmee niet worden opgelost, blijft bij zijn advies om de hele vloer te vervangen.De Harener Tegelhandel heeft aangegeven zich terdege bewust te zijn van het feit dat, mocht het door haar uit te voeren herstel niet tot een deugdelijk resultaat leiden, [appellante] haar alsnog kan aanspreken tot vervanging van de vloer conform het rapport [adviesbureau] . 5.12 Het hof is van oordeel dat [appellante] de Harener Tegelhandel in de gelegenheid had moeten stellen om tot herstel overeenkomstig het rapport van [Y] over te gaan, nu ook haar eigen deskundige erkent dat deze wijze van herstel technisch mogelijk is en deze wijze van herstel veel minder bezwarend en veel minder kostbaar is dan volledige vervanging van de vloer. De omstandigheid dat een aantal esthetische onvolkomenheden met deze wijze van herstel niet worden opgelost, maakt dat niet anders. De door [appellante] genoemde hoogteverschillen blijven volgens beide deskundigen binnen de normen en de kleur- en structuurverschillen zijn volgens [Y] , die natuursteenexpert is, inherent aan dit (door [appellante] gekozen) type steen. Beide deskundigen geven aan dat de Harener Tegelhandel de tegels zorgvuldiger had moeten verwerken door tegels met grote kleurverschillen op een minder opvallende plaats te leggen en smalle stroken te vermijden. Uit de rapportages volgt naar het oordeel van het hof echter niet dat deze esthetische onvolkomenheden van dien aard zijn dat zij op zichzelf een volledige vervanging van de gehele vloer rechtvaardigen. Datzelfde geldt voor de kleur van het voegsel – nu het voegsel volgens [Y] van goede kwaliteit is en [appellante] niet te bewijzen heeft aangeboden dat er een andere kleur voegsel is overeengekomen - en het ontbreken van dilataties, nu dat blijkens het rapport van [Y] niet tot schade heeft geleid en er bij het uitvoeren van de door hem voorgestelde herstelmethode alsnog in het aanbrengen van enkele dilataties wordt voorzien. Al met al is het hof gelet op de onevenredig hoge kosten van vervanging van oordeel dat de omstandigheid dat herstel conform het rapport [Y] enkele esthetische onvolkomenheden niet wegneemt in combinatie met het gegeven dat niet zeker is dat dit herstel succesvol zal zijn, onvoldoende grond vormt om Harener Tegelhandel niet de kans te geven het herstel op de voorgestelde wijze uit te voeren. 5.13 Slaagt dat herstel niet, dan komt vast te staan dat nakoming in de vorm van herstel blijvend onmogelijk is, zoals het hof de grieven van [appellante] mede heeft opgevat, en dat de door [appellante] uitgebrachte omzettingsverklaring doel treft, zodat haar vordering tot vervangende schadevergoeding in beginsel toewijsbaar is. Slaagt het door Harener Tegelhandel uit te voeren herstel wel, dan dienen de resterende onvolkomenheden zich te vertalen in een schadevergoeding, waarbij dan rekening zal moeten worden gehouden met het feit dat [appellante] het restant van de aanneemsom nog niet heeft voldaan. 5.14 Het hof zal de procedure drie maanden aanhouden teneinde de Harener Tegelhandel in de gelegenheid te stellen het herstel conform het rapport [Y] uit te (laten) voeren.Vervolgens zullen partijen zich bij akte uit dienen te laten over de vraag of het herstel geslaagd is en indien dat het geval is, over de vraag in wat voor schadevergoeding de dan nog resterende onvolkomenheden zich dienen te vertalen, rekening houdende met het feit dat [appellante] het restant van de aanneemsom nog niet heeft voldaan.In het geval het herstel niet is geslaagd, dienen partijen zich nog( nader) uit te laten over de hoogte van de vervangende schadevergoeding.