ECLI:NL:GHARL:2019:10344

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.248.601 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 338790) arrest in kort geding van 3 december 2019 in de zaak van de naamloze vennootschap Liander N.V., gevestigd te Arnhem, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Liander, advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nedcool B.V., gevestigd te Kerkdriel, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Nedcool, advocaat: mr. T. Hitzert. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 november 2018 hier over. In dit arrest is een enkelvoudige comparitie van partijen gelast, die op 22 februari 2019 heeft plaatsgevonden. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de comparitie van partijen; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord (met producties); - de nadere akte van Liander; - de antwoordakte van Nedcool (met een productie). 1.3 Vervolgens heeft Liander de stukken (aanvullend) voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 25 juni 2018 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2018:3667).

3.1 Het gaat in deze procedure om het volgende. Nedcool is een onderneming die zich bezig houdt met het gekoeld, verwarmd en/of geconditioneerd opslaan van allerhande levensmiddelen, waaronder voornamelijk appels en peren. Nedcool is vanaf 2016 bezig geweest met de uitbreiding van haar opslagcapaciteit door het realiseren van een extra koelhuis. Om het nieuwe koelhuis in gebruik te kunnen nemen diende de bestaande aansluiting op het elektriciteitsnet van Liander te worden verzwaard. Op 13 oktober 2016 heeft Nedcool daarom een verzwaring van de bestaande aansluiting aangevraagd. Nadat er twee offertes van Liander niet tot acceptatie door Nedcool hadden geleid is de op 8 maart 2018 door Liander uitgebrachte offerte op 9 maart 2018 door Nedcool geaccepteerd. Vervolgens heeft Liander in maart 2018 aan Nedcool laten weten dat de uitvoering van de werkzaamheden op zijn vroegst in de week van 24 tot en met 28 september 2018 zou kunnen plaatsvinden. Dat was voor Nedcool niet acceptabel, omdat zij zich al jegens bedrijven had verbonden om hun fruitoogst van augustus en september 2018 in haar koelhuizen op te slaan. 3.2 In eerste aanleg heeft Nedcool veroordeling gevorderd van Liander om de door haar benodigde (verzwaring van de) aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of dagdeel. Die termijn komt overeen met de in artikel 23 lid 3 sub a Elektriciteitswet (hierna: E-wet) vermelde termijn van 18 weken. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering van Nedcool toegewezen en de dwangsom daarbij gemaximeerd op € 2.500.000,--, met veroordeling van Liander in de proceskosten. Aan haar beslissing heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd: -Liander is op grond van artikel 16 lid 1 E-wet in verbinding met artikel 23 E-wet bij uitsluiting bevoegd om de door Nedcool gewenste aansluiting te realiseren (r.o. 4.3); -In artikel 23 lid 1 E-wet is bepaald dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat een aansluiting door de netbeheerder wordt gerealiseerd binnen een redelijke termijn, welke termijn volgens dit artikel in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen achttien weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend, indien het – zoals in dit geval – een aansluiting tot 10 MVA betreft (r.o. 4.4); -Aangenomen moet (…) worden dat artikel 23 E-wet niet enkel ziet op nieuwe aansluitingen maar ook op de verzwaring van bestaande aansluitingen op het net, zodat de in artikel 23 lid 3 E-wet genoemde redelijke termijn van maximaal achttien weken ook in het onderhavige geval van toepassing is. Dit leidt ertoe dat Liander in beginsel is gehouden om de door Nedcool verzochte aansluiting (in elk geval) uiterlijk op 13 juli 2018 (…) te realiseren (r.o. 4.6); -Het beroep op overmacht faalt. Een tekort aan geschikt personeel is volgens de voorzieningenrechter geen uitzonderlijke omstandigheid die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden (r.o. 4.7); -De voorzieningenrechter verwerpt het beroep van Liander op het in artikel 23 E-wet neergelegde discriminatieverbod. Op zichzelf moet op basis van lid 2 en de toelichting daarop worden aangenomen dat Liander Nedcool niet mag voortrekken of mag achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen, maar dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen achttien weken te realiseren wordt ontslagen (r.o.4.9); -Een belangenafweging maakt dit niet anders volgens de voorzieningenrechter. Gebleken is dat de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden om de aansluiting te realiseren voor werknemers van Liander zelf feitelijk slechts enkele uren bedraagt, terwijl daartegenover een onbetwiste investering van Nedcool in de uitbreiding van haar onderneming van circa € 5.000.000,00 staat, die (nagenoeg) zinloos zal zijn geweest indien het koelhuis niet op tijd gereed is en Nedcool (ten minste) een seizoen aan fruitopslag zal missen, waardoor het voortbestaan van de onderneming ernstig gevaar loopt (r.o. 4.10); - Nedcool maakt dan ook geen misbruik van recht door in deze kort gedingprocedure nakoming van een wettelijke verplichting van Liander te vorderen. Indien werkelijk sprake is van een structureel nijpend tekort aan gekwalificeerde elektriciens bij Liander en andere netbeheerders dan regardeert dat Nedcool niet, maar is het aan de wetgever om een oplossing te bieden wanneer de wettelijke termijn van achttien weken daardoor (structureel) niet (langer) haalbaar zou blijken (r.o. 4.10). 3.4 Liander heeft tegen het (bestreden) vonnis van de voorzieningenrechter vier grieven aangevoerd. Zij wil met deze grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen (memorie van grieven, randnummer 4). 3.5 Voordat het hof de grieven zal bespreken zal het eerst twee voorvragen bespreken. De nadere akte 3.6 Nedcool heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de nadere akte van Liander, omdat deze volgens haar in strijd is met artikel 1.2 sub g van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven, zoals geldend ten tijde van het nemen van de akte. Op grond van dat artikel is een akte “een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop bevat.” In de nadere akte heeft Liander echter gereageerd op de memorie van antwoord, waardoor de akte volgens Nedcool, in strijd is met de twee conclusie regel van artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, en een verkapte memorie van repliek is geworden. 3.7 Alhoewel de nadere akte deels het bestek van een akte te buiten gaat, zal het hof de akte toch tot de processtukken rekenen. Enerzijds omdat Nedcool er bij haar antwoordakte op heeft gereageerd en anderzijds omdat er, zoals uit het vervolg van dit arrest blijkt, geen nadeel voor Nedcool uit voortvloeit. Het hof zal de nadere akte daarom tot de processtukken rekenen, evenals de antwoordakte van Nedcool. Het (spoedeisend) belang 3.8 Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, in hoger beroep in kort geding moet beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening. 3.9 De door Nedcool gevorderde verzwaring van de aansluiting is vlak voordat het nieuwe koelhuis in gebruik diende te worden genomen gerealiseerd. Daarmee is de gevorderde verzwaring van de aansluiting geen inzet meer van dit geding. Voor zover Liander beoogt te stellen dat zij (spoedeisend) belang heeft bij het hoger beroep omdat zij wil voorkomen dat het bestreden vonnis precedentwerking krijgt acht het hof dat niet onderbouwd, omdat een uitspraak in kort geding geen gezag van gewijsde heeft. Daarmee kan het belang van Liander nog slechts gelegen zijn in een beoordeling van de proceskostenveroordeling.

4.1 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Liander in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Nedcool zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 726,-- - salaris advocaat € 1.611,-- (1,5 punten x tarief II) 4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 25 juni 2018; veroordeelt Liander in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nedcool vastgesteld op € 726,-- voor verschotten en op € 1.611,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Liander in de nakosten, begroot op € 157,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Liander niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena. L.J. de Kerpel-van de Poel en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003, 343 en HR 15 april 2016, ECLI:N:HR:2016:661. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993, 714 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661.

3.10 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Dat geldt ook als het een kort geding betreft. De appelrechter dient in zo’n geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep. Het hof dient dus te beoordelen of de vordering van Nedcool in eerste aanleg terecht is toegewezen, met inachtneming van het tussen partijen gevoerde debat en de stand van zaken ten tijde van dit hoger beroep. Is de vordering in eerste aanleg terecht toegewezen? 3.11 Liander legt het geschil in volle omvang aan het hof voor. Zij handhaaft daarbij haar in eerste aanleg ingenomen stellingen. Daaraan heeft zij in hoger beroep nog toegevoegd dat in artikel 23 lid 3 E-wet in plaats van “10 MV” eigenlijk “3*80A” moet worden gelezen. 3.12 Daarmee liggen de volgende (vraag-)punten in hoger beroep ter beoordeling voor: - Is artikel 23 lid 3 E-wet van toepassing op de door Nedcool verlangde aansluiting? Geldt artikel 23 lid 3 E-wet (en daarmee de daarin opgenomen achttien-weken-termijn) alleen voor nieuwe aansluitingen of geldt het artikel ook voor verzwaring van bestaande aansluitingen? Wordt in artikel 23 lid 3 E-wet met “10 MV” eigenlijk “3*80A” bedoeld? - Is de achttien-weken-termijn een fatale termijn? - Kan Liander zich beroepen op overmacht (omdat zij ernstig tekort heeft aan gekwalificeerd technisch personeel)? - Maakt Liander inbreuk op het discriminatieverbod van artikel 23 lid 2 E-wet als zij Nedcool eerder zou inplannen dan opdrachten voor aansluitingen van derden die vóór 9 maart 2018 zijn binnengekomen? - Leidt een belangenafweging tot een ander oordeel? - Is er sprake van misbruik van recht? 3.13 Het hof sluit zich ten aanzien van de in eerste aanleg besproken (vraag-)punten geheel aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter en haar voorlopig oordeel en maakt deze overwegingen en het voorlopige oordeel tot de zijne. 3.14 Het hof verwerpt de stelling van Liander (in de toelichting op grief 1) dat uit de parlementaire behandeling van artikel 23 lid 3 E-wet blijkt dat de termijn van achttien weken niet rigide moet worden opgevat, nu de opmerkingen van minister en kamerleden waarnaar Liander verwijst niet hebben geleid tot aanpassing van de – op zichzelf duidelijke – wettekst op dit punt en dit ook in 2011 bij wijziging van artikel 23 lid 3 E-wet niet is gebeurd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Nedcool kan uit de door Liander geciteerde alinea uit de kamerbrief van 28 juni 2019 op zichzelf niet worden afgeleid dat in de toekomst een flexibeler termijn in de wet zal worden opgenomen. De vraag of er op dit punt plaats is voor anticipatie (wat Liander kennelijk beoogt te stellen) kan daarmee onbesproken blijven. Dat Nedcool eerdere offertes mogelijk heeft laten verlopen doet er ten slotte niet aan af dat de achttien-weken-termijn na aanvaarding van de laatste offerte is gaan lopen. Zou Nedcool een eerdere offerte hebben geaccepteerd dan had Liander de aansluiting ook binnen achttien weken na die eerdere aanvaarding dienen te realiseren en had zij niet meer tijd ter beschikking gehad. Ten overvloede merkt het hof er nog op dat ook het CBB ervan uitgaat dat de achttien-weken-termijn onverkort dient te worden gehandhaafd. Het hof verwijst naar de uitspraak van het CBB van 28 november 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:264). 3.15 Liander heeft ook in hoger beroep niet voldoende aangevoerd om aan te nemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de achttien weken termijn. 3.16 Tot slot acht het hof het niet aannemelijk, zoals Liander in hoger beroep als nieuwe stelling heeft aangevoerd, dat in artikel 23 lid 3 E-wet in plaats van “10 MV” eigenlijk “3*80A” moet worden gelezen. De tekst van artikel 23 lid 3 E-wet is op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, terwijl de parlementaire geschiedenis ook geen aanleiding geeft aan te nemen dat met 10MV eigenlijk 3*80A bedoeld is. 3.17 Naar het voorlopig oordeel van het hof dienen de stellingen en verweren van Liander op grond van het voorgaande te worden verworpen. Daarmee falen de grieven van Liander.