ECLI:NL:RBOVE:2020:1765

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/240912 / HA ZA 19-540 Vonnis in incident van 6 mei 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KREHALON B.V., gevestigd te Deventer, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. P.F. Schepel te Deventer, tegen de rechtspersoon naar Zwitsers recht TOPAG A.G., gevestigd te Feldmeilen (Zwitserland), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. C. Litt te Beek. Partijen zullen hierna Krehalon en Topag genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 28 november 2019; de incidentele conclusie strekkende tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter van 25 maart 2020; de incidentele conclusie van antwoord van 8 april 2020. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. In het kader van het incident gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. 2.2. Krehalon, een in Deventer gevestigde B.V., vervaardigt plastic verpakkingsmaterialen en verhandelt dit in verschillende landen. Topag is een in Zwitserland gevestigde rechtspersoon naar Zwitsers recht. 2.3. Op 17 oktober 1996 hebben partijen een distributieovereenkomst met elkaar gesloten (hierna: de Distributieovereenkomst), op basis waarvan Topag in de daaropvolgende jaren is opgetreden als distributeur van Krehalons verpakkingsmaterialen in Zwitserland. Artikel (“art.”) 1.3 van de Distributieovereenkomst vermeldt dat de algemene verkoopvoorwaarden die Krehalon hanteert, en die volgens de bepaling als “Appendix II” bij de Distributieovereenkomst zijn gevoegd, van toepassing zullen zijn op alle koopovereenkomsten die partijen conform de Distributieovereenkomst zullen aangaan. 2.4. Art. 13 van de hiervoor bedoelde algemene verkoopvoorwaarden van Krehalon bevat een beding met de strekking dat de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over geschillen die vallen onder het toepassingsbereik van de algemene verkoopvoorwaarden. 2.5. Bij aangetekende brief van 21 augustus 2014 heeft Krehalon de Distributieovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2015. Nadien zijn partijen zaken met elkaar blijven doen. Er is geen nadere schriftelijke overeenkomst getekend. 2.6. In februari 2019 is tussen partijen een geschil ontstaan over onder de meer de betaling van facturen van Krehalon.

In de hoofdzaak 3.1. Krehalon vordert in deze procedure dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Topag veroordeelt tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 43.073,60 (te vermeerderen met de wettelijke handelsrente), tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.205,74 (te vermeerderen met de wettelijke rente), en de proceskosten (te vermeerderen met wettelijke rente). 3.2. Aan haar vorderingen legt Krehalon onder meer ten grondslag dat zij geen betaling van Topag heeft ontvangen voor twee (laatste) orders die Topag op 30 november 2018 respectievelijk 3 december 2018 heeft geplaatst, en die Krehalon in januari 2019 heeft geleverd en op 29 januari 2019 gezamenlijk heeft gefactureerd. In het incident 3.3. Topag vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om te oordelen over het geschil tussen partijen, en Krehalon veroordeelt in de kosten van het incident en de hoofdzaak. 3.4. Topag legt aan haar vordering onder meer ten grondslag dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt. Allereerst zou Topag nooit hebben ingestemd met enige forumkeuze voor de Nederlandse rechter. Volgens Topag leidt toepassing van art. 2 lid 1 het Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2007 L339/1, Trb. 2009/223 (hierna: EVEX II), tot het aannemen van de bevoegdheid van de Zwitserse rechter, aangezien Topag in Zwitserland gevestigd is. Ook de alternatieve rechtsmachtgrond van art. 5 lid 1 EVEX II, die aanknoopt bij de plaats van levering van de bij Krehalon bestelde goederen, leidt volgens Topag tot de bevoegdheid van de Zwitserse rechter. 3.5. Krehalon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, verder ingegaan.

4.1. Het gaat in dit incident om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is – of in andere woorden: rechtsmacht heeft – om kennis te nemen van de vorderingen van Krehalon. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat het haar in het kader van het onderzoek naar haar internationale bevoegdheid vrij staat te toetsen aan alle ter beschikking staande gegevens, daaronder begrepen de betwistingen van de gedaagde. Deze toets gaat echter niet zover dat de rechtsverhouding op basis waarvan de rechtbank al dan niet haar internationale bevoegdheid aanneemt in dit stadium ook daadwerkelijk moet komen vast te staan of dat in dat kader nadere bewijslevering moet worden toegestaan (vgl. HvJ EU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332). Forumkeuze: welke bevoegdheidsgrond toepassen? 4.2. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag welke supranationale regeling bij haar beoordeling tot uitgangspunt moet worden genomen. Van belang in dit verband is dat Krehalon, eiseres in de hoofdzaak, gevestigd is in Nederland, een lidstaat van de Europese Unie, terwijl Topag, gedaagde in de hoofdzaak, gevestigd is in Zwitserland, dat geen lidstaat is van de Europese Unie. Van belang is verder dat Krehalon stelt dat deze rechtbank haar rechtsmacht kan ontlenen aan een forumkeuze door partijen. 4.3. Naar het oordeel van de rechtbank valt de vraag of sprake is van een forumkeuze die in deze zaak leidt tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter in beginsel onder het toepassingsbereik van twee bepalingen uit verschillende internationale regelingen, namelijk art. 25 van de Verordening (EU) 1215/2012 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU 2012 L 351/1 (hierna: EEX-Vo II) en art. 23 EVEX II. In een geval als hier aan de orde, met in de hoofdzaak een in Nederland gevestigde eiseres en een in Zwitserland gevestigde gedaagde, verschaffen deze beide bepalingen de Nederlandse rechter namelijk een rechtsmachtgrond, wanneer partijen een forumkeuze hebben gemaakt voor een Nederlandse rechter. 4.4. Uit de voorrangsregels uit het EVEX II en uit de EEX-Vo II vloeit echter voort dat in gevallen als in deze zaak aan de orde, art. 23 EVEX II toegepast moet worden. Art. 73 lid 1 EEX-Vo II bepaalt namelijk dat de EEX-Vo II het EVEX II onverlet laat. Daartegenover vloeit uit art. 64 EVEX II (gelezen in samenhang met art. 80 EEX-Vo II) voort dat het EVEX II “in elk geval van toepassing” is op gevallen als deze, waar de gedaagde niet gevestigd is in een lidstaat van de Europese Unie en bovendien een beroep is gedaan op een forumkeuzebeding. Bij de verdere beoordeling van de vraag of zij aan een forumkeuze van partijen rechtsmacht kan ontlenen, zal de rechtbank dan ook art. 23 EVEX II tot richtsnoer nemen. 4.5. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het voor de hierna volgende beoordeling van het beroep van Krehalon op een forumkeuze geen verschil maakt of de rechtbank art. 25 EEX-Vo II zou hebben toegepast of – zoals nu het geval is – art. 23 EVEX II toepast, omdat deze regelingen inhoudelijk niet verschillen en de rechtbank ook bij toepassing van art. 23 EVEX II rekening zal houden met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU met betrekking tot art. 25 EEX-Vo II (zie art. 1, Tweede Protocol bij het EVEX II). Forumkeuze: nadere beoordeling 4.6. Krehalon stelt zich primair op het standpunt dat deze rechtbank haar bevoegdheid kan ontlenen aan een forumkeuzebeding dat vervat is in art. 13 van haar algemene verkoopvoorwaarden. Dit beding heeft volgens haar gelding tussen partijen, omdat het deel uitmaakt van de Distributieovereenkomst die partijen in 1996 zijn aangegaan en die in hun gehele handelsrelatie sinds dat moment doorwerkt. Topag heeft niet (gemotiveerd) weersproken dát art. 13 van de algemene verkoopvoorwaarden een forumkeuzebeding bevat waaraan deze rechtbank rechtsmacht zou kunnen ontlenen, maar zij betwist dat zij op enig moment met dit beding heeft ingestemd. Daarnaast zouden de algemene verkoopvoorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld bij het aangaan van de Distributieovereenkomst. Opzegging van deze overeenkomst in 2015 zou volgens haar overigens hoe dan ook een nieuwe overeenkomst hebben doen ontstaan, waarvan de algemene voorwaarden geen deel uitmaken. Ook stelt Topag dat de voorwaarden evenmin (telkens) bij de verzending van facturen aan haar zijn meegezonden, zoals Krehalon heeft gesteld. Dat zou volgens haar ook te laat zijn om gelding te verkrijgen in haar rechtsverhouding met Krehalon. 4.7. Uit art. 23 lid 1 EVEX II volgt dat een forumkeuze waaraan de rechter rechtsmacht kan ontlenen onder meer kan worden gedaan in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk is geworden. 4.8. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Daartoe dient het volgende. 4.9. Uit de overgelegde stukken en het partijdebat is voldoende duidelijk geworden dat bij het sluiten van de Distributieovereenkomst in 1996, de toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden van Krehalon is overeengekomen, en dat deze als bijlage II bij de Distributieovereenkomst waren gevoegd. Verder is het zo dat Krehalon gemotiveerd heeft gesteld en Topag onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Krehalon met haar facturen steeds een exemplaar van haar algemene verkoopvoorwaarden meezond, op papier of per e-mail. De rechtbank neemt op grond hiervan dan ook tot uitgangspunt (i) dat Topag bekend was of kon zijn met de algemene verkoopvoorwaarden van Krehalon en het forumkeuzebeding van art. 13, (ii) dat deze als onderdeel van de Distributieovereenkomst door Topag zijn aanvaard en (iii) dat deze een gebruikelijk onderdeel zijn gaan uitmaken van de rechtsverhouding op grond waarvan partijen vele jaren op regelmatige basis zaken met elkaar hebben gedaan. Gesteld, noch gebleken, is dat Topag op enig moment tijdens de handelsrelatie van partijen bezwaar heeft gemaakt tegen het forumkeuzebeding. Het is vervolgens – in het kader van art. 23 lid 1 aanhef en onder b) EVEX II – niet van belang hoe de rechtsverhouding van partijen na het (formeel) opzeggen van de Distributieovereenkomst in 2015 moet worden gekwalificeerd. Voldoende is dat partijen in het kader van hun lopende handelsbetrekking hun relaties steeds hebben geregeld op grond van Krehalons algemene verkoopvoorwaarden, die Topag kende of kon kennen, en dat Topag daar niet op enig moment na 2015 duidelijk afstand van heeft genomen (vgl. Hoge Raad 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2356). 4.10. De rechtbank heeft dus rechtsmacht op grond van art. 23 lid 1 aanhef en onder b) EVEX II. Het is tussen partijen niet in geschil dat het forumkeuzebeding meebrengt dat deze rechtbank ook relatief bevoegd is. Dat strookt ook met de tekst van het forumkeuzebeding. Dat wees (in 1996) de rechter in Deventer aan, maar die relatieve competentie is na de herziening van de gerechtelijke kaart in 2013 bij de onderhavige rechtbank en locatie ondergebracht. Exclusieve bevoegdheid: geen toets aan andere bevoegdheidsgronden 4.11. De bevoegdheidsgrond van art. 23 EVEX II brengt mee dat deze rechtbank exclusief bevoegd is, dus met uitsluiting van enige andere rechter.

De rechtbank In het incident 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Topag in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Krehalon begroot op € 1.074,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Topag in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Topag niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.4. verklaart het vonnis voor wat betreft de proces- en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In de hoofdzaak 5.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 juni 2020 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2020. type: coll: