ECLI:NL:GHARL:2019:10307

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.254.482 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 6627499) beschikking van 2 december 2019 inzake [verzoekster] , wonende te [A] , verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, hierna: [verzoekster] , geen advocaat, en de vereniging van eigenaars Vereniging van Eigenaars Parkeerkelder Projekt Hofpoort nabij de Frombergstraat te Arnhem, gevestigd te Arnhem, verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: VvE, advocaat: mr. J.A. Vermeulen-Jonkers.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 8 januari 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Gelderland heeft gegeven.

2.1 Op 8 februari 2019 heeft [verzoekster] , zonder tussenkomst van een advocaat, per fax een beroepschrift ingediend tegen de hierboven genoemde beschikking. Omdat de wet eist dat een beroepschrift wordt ingediend door een advocaat, heeft het hof op grond van artikel 281 lid 1 Rv [verzoekster] bij brief van 22 februari 2019 gelegenheid gegeven om het verzuim uiterlijk op 8 maart 2019 te herstellen. Bij brief van 26 februari 2019, ingekomen ter griffie op 27 februari 2019, heeft de advocaat van [verzoekster] het beroepschrift nogmaals ingediend bij het hof. De advocaat van [verzoekster] heeft zich daarna onttrokken aan de zaak. 2.2 Bij verweerschrift inhoudende incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheid van 17 juni 2019 heeft de VvE geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] . Bij aanvullend verweerschrift van 18 juli 2019 heeft de VvE inhoudelijk verweer gevoerd tegen het beroepschrift van [verzoekster] . 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2019. Bij die gelegenheid heeft [verzoekster] haar standpunt toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Mr. Vermeulen-Jonkers heeft namens de VvE een mondelinge toelichting gegeven. 2.4 Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van de beschikking van de kantonrechter.

4.1 [verzoekster] is eigenaar van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van een woning met tuin en berging in project Hofpoort in Arnhem. Ook is zij eigenaar van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van een parkeerplaats in de parkeerkelder van project Hofpoort. Op grond van dit laatste is zij van rechtswege lid van de VvE. Tussen [verzoekster] en de VvE is verschil van mening ontstaan over een besluit van de VvE om appartementseigenaren van een woning die géén parkeerplaats hebben in de parkeergarage, maar die toch gebruik willen maken van de elektronische toegangspoort van de parkeergarage, een sleutel van die poort te verstrekken tegen een jaarlijkse vergoeding (hierna: het ‘besluit’). [verzoekster] is het niet eens met dit besluit. Het besluit is genomen tijdens een vergadering van de VvE op 27 november 2017 waar [verzoekster] niet bij aanwezig was en waarbij zij zich ook niet heeft laten vertegenwoordigen. Op 15 januari 2018 heeft [verzoekster] de notulen van de vergadering ontvangen met daarin het besluit. [verzoekster] heeft vervolgens op 26 januari 2018 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend waarin zij de kantonrechter verzoekt, kort weergegeven, om het besluit van de VvE te vernietigen, dan wel nietig te verklaren met veroordeling van de VvE in de proceskosten. Zij heeft ook een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 843a Rv tot toezending door de VvE van een lijst met de actuele namen en adressen van alle leden van de VvE. 4.2 De kantonrechter heeft [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en [verzoekster] in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter is daarbij afgeweken van de gebruikelijke liquidatietarieven en heeft [verzoekster] in een (hoger) bedrag van € 1.200,00 aan proceskosten veroordeeld. De incidentele vordering is door de kantonrechter afgewezen wegens een gebrek aan belang omdat de lijst met gegevens van de VvE-leden inmiddels door de VvE aan de rechtbank was toegezonden. 4.3 [verzoekster] komt in hoger beroep met drie grieven op tegen de beschikking van de kantonrechter. Samengevat vraagt zij het hof de beschikking te vernietigen en te bepalen dat het verzoekschrift of haar verzoeken worden terugverwezen naar de kantonrechter voor verdere behandeling. Mocht het hof de zaak niet terugverwijzen, dan vraagt [verzoekster] het hof de VvE alsnog in de kosten van het incident in eerste aanleg te veroordelen en de proceskosten die de kantonrechter heeft toegewezen te verlagen tot € 400,00. [verzoekster] vraagt verder, als het hof de zaak niet terugverwijst, om de VvE te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de uitspraak en onder bepaling dat [verzoekster] niet op grond van het breukdeel, via de VvE, een deel betaalt van de door de VvE verschuldigde proceskosten. Ontvankelijkheid in hoger beroep 4.4 De VvE heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in hoger beroep omdat zij het beroepschrift te laat heeft ingediend bij het hof. Artikel 5:130 lid 3 BW bepaalt dat hoger beroep dient te worden ingesteld binnen een maand na de dagtekening van de eindbeschikking. De beschikking van de kantonrechter is op 8 januari 2019 gegeven. Het hoger beroep diende daarom uiterlijk op 8 februari 2019 te zijn ingesteld. [verzoekster] heeft op 8 februari 2019 een beroepschrift ingediend. Het verzuim dat het beroepschrift niet was ingediend door een advocaat is op de voet van artikel 362 juncto 281 Rv hersteld. Als dag waarop het hoger beroep is ingesteld, geldt daarom de dag van indiening van het oorspronkelijke beroepschrift. Daarvan uitgaande is het beroep tijdig ingesteld, zodat [verzoekster] op tijd is en ontvankelijk is in hoger beroep. Grief 1: Ontvankelijkheid in eerste aanleg 4.5 De eerste grief van [verzoekster] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij haar verzoek tot vernietiging van het besluit niet binnen de wettelijke termijn van één maand heeft gedaan. 4.6 Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 5:130 lid 2 BW bepaalt dat een verzoek tot vernietiging van een besluit van een vereniging van eigenaars moet worden gedaan binnen een maand na de dag waarop de verzoeker (in dit geval [verzoekster] ) van het besluit kennis heeft genomen of had kunnen nemen. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 21 juni 2019 overwogen dat het antwoord op de vraag of, en zo ja vanaf welk moment, een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was (ook niet door vertegenwoordiging) van een in die vergadering genomen besluit van de vereniging van eigenaars heeft kunnen kennisnemen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt veel gewicht toe aan de gebruiken binnen de vereniging van eigenaars over de wijze waarop besluiten ter kennis van de leden worden gebracht. Geldt binnen een vereniging van eigenaars het gebruik om besluiten onder haar leden bekend te maken, bijvoorbeeld door verspreiding van een besluitenlijst of notulen van een vergadering, dan is uitgangspunt dat een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was, van een daar genomen besluit redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen vanaf het moment waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden, tenzij hij feiten en omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat hij pas op een later moment redelijkerwijs van het besluit heeft kunnen kennisnemen. Is van een gebruik zoals hiervoor bedoeld geen sprake, dan mag van een niet ter vergadering aanwezige appartementseigenaar die wist of behoorde te weten dat en wanneer een vergadering plaatsvond en welke besluiten op de vergadering genomen zouden kunnen worden, worden verwacht dat hij moeite doet om kort na de vergadering kennis te nemen van de genomen besluiten. Van de appartementseigenaar mag in dat geval in beginsel worden verwacht dat hij binnen een week na de vergadering informatie inwint over die besluiten. De termijn van een maand, genoemd in art. 5:310 lid 2 BW, begint dan te lopen uiterlijk op de dag na het einde van die week. De appartementseigenaar draagt in dat geval de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij redelijkerwijs niet binnen een week na de vergadering van het desbetreffende besluit heeft kunnen kennisnemen. 4.7 Tijdens de zitting bij het hof is komen vast te staan dat van de VvE-vergaderingen notulen worden opgemaakt die, naast publicatie op een website voor de leden van de VvE, ook per e-mail aan de leden worden toegestuurd. [verzoekster] heeft op de zitting gesteld dat zij de notulen van de vergadering van 27 november 2017, met daarin het besluit waarover het hier gaat, waarschijnlijk ook per e-mail heeft gekregen. Dit is niet door de VvE weersproken, zodat het hof hiervan uit zal gaan. Dit betekent dat sprake is van een gebruik bij de VvE om notulen (met daarin de besluiten die op de vergadering zijn genomen) per e-mail bekend te maken aan haar leden. Dat de termijn waarop de notulen worden rondgestuurd varieert, zoals de VvE aanvoert, doet daar niets aan af. Ook dan blijft het een gebruik om besluiten door middel van verspreiding van de notulen per e-mail aan de leden bekend te maken. Andere omstandigheden die erop wijzen dat er géén sprake is van een gebruik, zijn niet aangevoerd door de VvE. [verzoekster] wordt daarom geacht redelijkerwijs kennis te hebben kunnen nemen van het besluit vanaf het moment waarop de bekendmaking van de besluiten door het rondsturen van de notulen heeft plaatsgevonden. Het betoog van de VvE dat dit tot rechtsonzekerheid kan leiden omdat dit tot gevolg heeft dat wanneer bijvoorbeeld pas na vier maanden notulen worden gestuurd en ontvangen, de termijn voor een verzoek tot vernietiging pas dan gaat lopen, volgt het hof niet.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 8 januari 2019 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [verzoekster] af; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van beide instanties, tot aan uitspraak van de kantonrechter aan de zijde van de VvE wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 400,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 741,00 voor verschotten (griffierecht) en € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Wammes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2019. HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022. Vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96 en ECLI:NL:HR:2014:97.

De termijn waarop de notulen worden rondgestuurd en ontvangen, heeft (het bestuur van) de VvE zelf in de hand. Daarmee heeft (het bestuur van) de VVE ook in de hand op welke termijn zekerheid ontstaat over de (on)aantastbaarheid van genomen besluiten. 4.8 Omdat verder niet is betwist dat [verzoekster] de notulen per e-mail heeft ontvangen op 15 januari 2018, is de termijn voor het indienen van haar verzoekschrift op die dag aangevangen. Het verzoekschrift is op 27 januari 2018 door de rechtbank ontvangen, zodat het verzoek tot vernietiging binnen de termijn van artikel 3:150 lid 2 BW is gedaan. [verzoekster] is daarom ontvankelijk in haar verzoek, zodat grief 1 in zoverre slaagt. 4.9 Anders dan [verzoekster] verzoekt, zal het hof de zaak niet terugwijzen maar zelf afdoen. Uitgangspunt is dat de hoger beroepsrechter niet mag terugwijzen, behalve in de uitzonderingsgevallen zoals geformuleerd door de Hoge Raad. [verzoekster] heeft niet gemotiveerd dat en waarom sprake is van een dergelijk uitzonderingsgeval, zeker niet nu de kantonrechter [verzoekster] weliswaar niet-ontvankelijk heeft verklaard, maar op inhoudelijke gronden tot dat oordeel is gekomen. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen, zodat het hof de zaak hierna verder inhoudelijk zal behandelen. Vernietiging van het besluit? 4.10 Het hof zal het verzoek van [verzoekster] om het besluit te vernietigen afwijzen. Het hof licht dat als volgt toe. Het besluit heeft gevolgen voor appartementseigenaren die geen appartementsrecht hebben tot het gebruik van een parkeerplaats in de parkeergarage. Deze appartementseigenaren hebben door de manier waarop het gebouwencomplex (met daarin de woningen, bergingen en parkeerplaatsen) juridisch is gesplitst, in beginsel geen recht om gebruik te maken van de gemeenschappelijke ruimten van de parkeergarage die door de VvE worden beheerd. Onder die gemeenschappelijke ruimten valt ook de toegangspoort. Het besluit van de VvE maakt het voor deze appartementseigenaren mogelijk om tegen een jaarlijkse (sleutel)vergoeding toch gebruik te maken van de toegangspoort (en de fietsenstalling). 4.9 Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] niet onder deze categorie appartementseigenaren valt. Zij beschikt namelijk over een parkeerplaats ingevolge haar appartementsrecht en heeft op grond daarvan het recht om door de toegangspoort te komen en gaan, ook met haar fiets vanuit de (inpandige) berging in haar woning. [verzoekster] heeft verder niet gesteld dat zij concrete plannen heeft om haar parkeerplaats te verkopen. De bezwaren van [verzoekster] , die betrekking hebben op haar gebruiksmogelijkheden, zien dus op een toekomstige, hypothetische situatie. Verder heeft het besluit geen nadelige gevolgen voor [verzoekster] . Het neemt haar namelijk geen rechten af of perkt haar rechten niet in, maar het verruimt juist haar rechten in de toekomstige, hypothetische situatie. Als [verzoekster] haar woning zonder parkeerplaats had gekocht, dan zou zij ook geen recht hebben gehad om vanuit haar woning (die behoort tot gebouw A1 en een eigen vereniging van eigenaars heeft) gebruik te maken van de gemeenschappelijke ruimtes van de parkeergarage (die behoren tot gebouw A2, beheerd door de VvE). Mocht [verzoekster] haar parkeerplaats ooit verkopen, dan heeft het besluit tot gevolg dat zij alsnog het recht kan verkrijgen om, tegen vergoeding, gebruik te (blijven) maken van de poort. [verzoekster] heeft daarom geen belang bij haar verzoek, zodat dit zal worden afgewezen. Grief 2: incidentele vordering 4.10 Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] geen belang meer heeft bij de door haar op grond van artikel 843a Rv gevraagde voorziening, omdat de VvE de namen en adressen van de leden al heeft verstrekt. Met de kantonrechter vindt het hof dat [verzoekster] , ten tijde van de beschikking van de kantonrechter, geen belang meer had bij haar verzoek omdat de lijst met gegevens op het moment van de uitspraak door de kantonrechter al door de VvE aan de rechtbank was gestuurd. Ook nu heeft [verzoekster] om die reden geen belang meer bij dit verzoek. De kantonrechter heeft verder geen proceskostenveroordeling in het incident uitgesproken. Daar is naar oordeel van het hof ook geen reden voor omdat er niet afzonderlijk over het incident is geprocedeerd. Partijen hebben daarover geen aparte processtukken ingediend of andere handelingen voor verricht. Dan hoeft daar naar oordeel van het hof geen (procespunt voor) salaris gemachtigde voor te worden toegekend. Deze grief slaagt niet. Grief 3: proceskostenveroordeling 4.12 De derde grief van [verzoekster] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter om [verzoekster] in de proceskosten te veroordelen en om een hoger bedrag aan proceskosten vast te stellen dan het gebruikelijke liquidatietarief. De kantonrechter heeft deze hogere proceskostenveroordeling uitgesproken omdat het niet de eerste keer is dat [verzoekster] niet-ontvankelijk wordt verklaard om de door de kantonrechter genoemde reden. Zoals hiervoor is overwogen, volgt het hof de redenering van de kantonrechter over de ontvankelijkheid echter niet (in het voetspoor van de uitspraak van de Hoge Raad), zodat de grief in zoverre slaagt. Omdat de vorderingen van [verzoekster] in hoger beroep alsnog worden afgewezen, is er echter nog steeds aanleiding om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten: ook met deze uitkomst wordt zij immers in het ongelijk gesteld. In zoverre faalt de grief dan ook. Het hof zal [verzoekster] veroordelen in de kosten van beide instanties. Het hof ziet daarbij, anders dan de kantonrechter, geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke liquidatietarieven en zal [verzoekster] veroordelen in een bedrag aan proceskosten in eerste aanleg ter hoogte van € 400,00.