ECLI:NL:GHARL:2018:9414

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.245.849 (1) (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 463744 en C/16/18/384 F) arrest van 29 oktober 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. W.R.H. Jager, tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Ontvanger, advocaat: mr. E.E. Schipper.

1.1 In een op 5 april 2018 door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, ontvangen verzoekschrift heeft de Ontvanger verzocht om faillietverklaring van [appellant] . Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] op 21 april 2018 een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gedaan. Bij brief van 30 april 2018 heeft de rechtbank [appellant] bericht dat zijn verzoekschrift met stukken diende te worden aangevuld. Bij vonnis van 14 juni 2018 heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek omdat de door de rechtbank gevraagde stukken niet waren overgelegd waardoor het ingediende verzoek niet compleet was. 1.2 Op 16 juli 2018 heeft [appellant] een tweede verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ingediend (hierna: het ‘tweede WSNP-verzoek’). Ter zitting van 17 juli 2018 heeft de rechtbank de ontvankelijkheid in dit tweede pareringsverzoek en de faillissementsaanvraag behandeld. Bij tussenvonnis van 23 augustus 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank beslist dat [appellant] door dit tweede WSNP-verzoek misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en bepaald dat dit verzoek de behandeling van het faillissementsverzoek niet schorste en dat de behandeling van het faillissementsverzoek zou worden voortgezet. 1.3 Na een verdere mondelinge behandeling op 4 september 2018 heeft de rechtbank [appellant] bij eindvonnis van die datum in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. S.C. Hagedoorn tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. T.F. Quaars tot curator (hierna: de curator).

2.1 Bij ter griffie van het hof op 12 september 2018 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 23 augustus 2018 en 4 september 2018 met het verzoek deze vonnissen te vernietigen en alsnog schorsende werking aan het tweede WSNP-verzoek toe te kennen. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift van 12 september 2018 met bijlagen en de brieven mr. Jager van 13 september 2018 en 4 oktober 2018 met bijlagen. Het hof heeft voorts kennis genomen van de brief van de curator van 8 oktober 2018 met bijlagen en van de brief van mr. Schipper namens de Ontvanger van 5 oktober 2018 met producties. 2.3 Daarnaast heeft het hof ambtshalve stukken opgevraagd bij de rechtbank en daarvan kennis genomen, te weten het (volledige) tweede WSNP-verzoekschrift met bijlagen van [appellant] d.d. 13 juli 2018, waarvan mr. Jager tijdens een schorsing van de zitting heeft kennisgenomen, alsmede de aantekeningen van de griffier van de mondelinge faillissementszitting van 21 juni 2018 met betrekking tot het eerste WSNP-verzoekschrift van [appellant] . 2.4 De mondelinge behandeling van het hoger beroep, beperkt tot de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn tweede WSNP-verzoek en de schorsende werking daarvan, heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2018, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Jager die het woord heeft gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota met bijlagen. Voorts zijn de Ontvanger, zonder advocaat, en de curator verschenen.

3.1 [appellant] is met acht respectievelijk twee grieven opgekomen tegen het tussen- en het eindvonnis. De vraag die in deze zaak voorligt, is of [appellant] in zijn tweede WSNP-verzoek ontvankelijk is en of dit ingevolge de artikelen 3 en 3a FW schorsende werking had (moeten hebben) ten opzichte van het faillissementsverzoek van de Ontvanger en dit faillissementsverzoek daarom niet op 4 september 2018 had mogen worden behandeld. 3.2 Het hof stelt het volgende voorop. In de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1064) wordt, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “3.4.1 De art. 3 en 3a Fw strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert (Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 29). Daartoe is bepaald dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een WSNP-verzoek, laatstbedoeld verzoek als eerste in behandeling komt en de behandeling van eerstbedoeld verzoek wordt geschorst (art. 3a leden 1 en 2 Fw). De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een WSNP-verzoek indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat dit ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – nog slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken. (HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4947, NJ 2010/69) 3.4.2 Gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van de art. 3 en 3a Fw en bij gebreke van een aanwijzing in de wet of de wetsgeschiedenis voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat het voorschrift van art. 3a Fw ook van toepassing is bij een herhaald WSNP-verzoek indien het eerdere verzoek niet tot toewijzing heeft geleid en de (eventueel hervatte) behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Indien een dergelijk herhaald verzoek bij de rechtbank wordt ingediend, zal die rechtbank (dan wel, indien hoger beroep aanhangig is tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek: het hof) dan ook in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde WSNP-verzoek is beslist (art. 3a lid 2 Fw). 3.4.3 De rechter kan echter afzien van schorsing indien hij tot het oordeel komt dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid (nogmaals) een WSNP-verzoek in te dienen (art. 3:13 BW in verbinding met art. 3:15 BW). Daarvan zal onder meer sprake kunnen zijn indien het (herhaalde) WSNP-verzoek wordt ingediend met geen ander doel dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, of indien de betrokkene, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (nieuw) WSNP-verzoek en dat van de indiener(s) van het faillissementsverzoek bij voortvarende behandeling daarvan, in redelijkheid niet tot de indiening van dat (nieuwe) verzoek had kunnen komen. De rechter kan voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid grond vinden in de omstandigheid dat de schuldenaar een nieuw WSNP-verzoek indient zonder dat hij ter zake dienende nieuwe omstandigheden aanvoert. Voert de schuldenaar zodanige omstandigheden wel aan, dan kan bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid mede van belang zijn of hij die omstandigheden al bij de behandeling van zijn eerdere WSNP-verzoek had kunnen aanvoeren. Voorts kan van belang zijn op welke grond het eerdere WSNP-verzoek is afgewezen en hoe lang de schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek inmiddels heeft geduurd. Ook kan de omstandigheid dat de schuldenaar talmt met het verschaffen van relevante informatie bij de behandeling van het nieuwe WSNP-verzoek, een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid.” 3.3 [appellant] is in zijn eerste WSNP-verzoek van 21 april 2018 niet-ontvankelijk verklaard door de rechtbank. Ter zake daarvan heeft [appellant] onweersproken gesteld dat hij per brief van 30 april 2018 door de rechtbank was geïnformeerd dat een aanvulling van stukken was verzocht aan de instantie die op 30 april 2018 een WSNP-verzoek voor hem had ingediend. [appellant] heeft eveneens gesteld dat het door hem inmiddels ingeschakelde bureau Zuidweg & Partners destijds geen WSNP-verzoekschrift had ingediend en ook de brief van de rechtbank van 30 april 2018 niet had ontvangen, hetgeen hem pas achteraf was gebleken. Het hof acht dit aannemelijk, mede gelet op het overgelegde handgeschreven briefje van [appellant] van 21 april 2018 waarin hij de rechtbank verzocht of hij in aanmerking kon komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het betreft een briefje zonder bijlagen en de naam van Zuidweg & Partners wordt daarin niet genoemd. Het hof houdt het ervoor dat dit het verzoekschrift is waaraan de rechtbank heeft gerefereerd in haar brief van 30 april 2018 en oordeelt aannemelijk dat, nu Zuidweg & Partners daarin niet wordt genoemd, de brief van 30 april 2018 van de rechtbank Zuidweg & Partners niet heeft bereikt, terwijl [appellant] erop vertrouwde dat Zuidweg & Partners de stukken zou aanvullen, waardoor de aanvullende stukken niet zijn aangeleverd en [appellant] bij vonnis van 14 juni 2018 in zijn eerste WSNP-verzoek niet-ontvankelijk is verklaard. Het hof acht het voorts aannemelijk dat dit vonnis [appellant] niet tijdig heeft bereikt nu uit de griffiersaantekeningen van de zitting van 21 juni 2018 blijkt dat [appellant] toch op deze zitting is verschenen en dat hem daar een kopie van het vonnis van 14 juni 2018 is verstrekt. Dat het vonnis [appellant] mede niet heeft bereikt omdat hij de aangetekende brief niet (tijdig) had afgehaald, kan hem niet worden aangerekend nu hij er, gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, niet op bedacht was en ook niet hoefde te zijn dat de gevraagde aanvulling van stukken niet had plaatsgevonden en hij nadere berichten van de rechtbank kon verwachten met betrekking tot zijn verzoek. Aannemelijk is dat sprake is geweest van een ongelukkige gang van zaken waardoor [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn eerste WSNP-verzoek. Gelet hierop en nu [appellant] bovendien onweersproken heeft gesteld dat hem door de rechtbank was medegedeeld dat hij een tweede WSNP-aanvraag kon doen, valt niet zonder meer in te zien waarom ten aanzien van zijn tweede WSNP-verzoek sprake is van misbruik van bevoegdheid. 3.4 Ook op andere gronden is daarbij niet gebleken van misbruik van bevoegdheid. Daargelaten of de zogenaamde eigen verklaring van [appellant] vereist is en ontbreekt in het tweede WSNP-verzoek, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, leidt het ontbreken daarvan op zichzelf nog niet tot de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid nu er sprake is van een in alle haast opgemaakt WSNP-verzoek ter parering van het faillissementsverzoek van de Ontvanger. Mede op grond van overgelegde e-mails van Zuidweg & Partners van 18 april 2018 en 18 juli 2018 is bovendien komen vast te staan dat [appellant] Zuidweg & Partners niet op 24 april 2016 heeft verzocht om schuldhulpbemiddeling, maar (twee jaar later) op 24 april 2018, waardoor ook niet is gebleken van talmen met het indienen van de verzoeken of met het verstrekken van relevante informatie. 3.5 Voorts is niet gebleken dat het tweede WSNP-verzoek is gebaseerd op feiten en omstandigheden, dan wel stellingen waarvan [appellant] op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden en dat daarom sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 augustus 2018 en 4 september 2018 en, opnieuw rechtdoende: vernietigt de faillietverklaring van [appellant] ; bepaalt dat het faillissementsverzoek van de Ontvanger van 5 april 2018 is geschorst door het WSNP-verzoek van [appellant] van 16 juli 2018 totdat daarop bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist; stelt de faillissementskosten en het salaris van de curator (inclusief verschotten) vast op € 8.701,17 inclusief btw en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van de Ontvanger; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 318,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2018.

De vraag of [appellant] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de aan het verzoek voorafgaande vijf jaren, zoals de Ontvanger heeft aangevoerd, speelt daarbij in de onderhavige procedure in beginsel geen rol. Niet alleen is voor beoordeling daarvan in deze procedure geen plaats omdat dit om een inhoudelijke beoordeling van het WSNP-verzoek vraagt die niet in deze procedure voorligt, maar ook geldt dat [appellant] een beroep heeft gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. Een oordeel daarover vraagt om een bijzondere belangenafweging, voor welke afweging in deze procedure eveneens geen plaats is. Ten slotte is het door de rechtbank gebruikte criterium of toelating tot de WSNP onaannemelijk is niet passend want te ruim. 3.6 Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat de hiervoor genoemde omstandigheden noch afzonderlijk, noch in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat [appellant] met zijn tweede WSNP-verzoek misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Niet is gebleken dat het WSNP-verzoek met geen ander doel is ingediend dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, dan wel dat [appellant] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (tweede) WSNP-verzoek en dat van de Ontvanger bij een voortvarende behandeling van het faillissementsverzoek, in redelijkheid niet tot indiening hiervan had kunnen komen. Dat betekent dat [appellant] ontvankelijk is in zijn tweede WSNP-verzoek en dat ingevolge artikel 3a lid 2 Fw de behandeling van het faillissementsverzoek van de Ontvanger geschorst had moeten worden totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op het tweede WSNP-verzoek zal zijn beslist. Het hoger beroep slaagt dan ook. 3.7 Gelet op het voorgaande zal het hof de vonnissen van 23 augustus 2018 en van 4 september 2018 en [appellant] ’ faillietverklaring vernietigen en bepalen dat de behandeling van het faillissementsverzoek van de Ontvanger van 5 april 2018 wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op het tweede WSNP-verzoek van [appellant] zal zijn beslist. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad zal het hof deze zaak niet terugwijzen maar aan zich houden en daarover te zijner tijd beslissen, tenzij [appellant] bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak tot de WSNP zal zijn toegelaten en op grond van artikel 3a lid 3 Fw het faillissementsverzoek van de Ontvanger daardoor van rechtswege zal zijn komen te vervallen. 3.8 De inhoudelijke beoordeling van het (tweede) WSNP-verzoek van [appellant] zal het hof eveneens aan zich houden op grond van de uitspraken van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:96 en ECLI:NL:HR:2014:97) met betrekking tot het terugwijzingsverbod in hoger beroep. Het hof zal op dit verzoek in een afzonderlijke uitspraak beslissen. 3.9 Omdat het eindvonnis waarin [appellant] failliet is verklaard, zal worden vernietigd, zal het hof op grond van artikel 15 lid 3 Fw de faillissementskosten en het salaris van de curator vaststellen. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Ontvanger dient te worden veroordeeld in deze kosten. Nu de Ontvanger, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, dit niet heeft weersproken, zal het hof dit bedrag ten laste van de Ontvanger brengen. De Ontvanger heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen het salarisvoorstel van de curator dat als bijlage bij zijn brief van 8 oktober 2018 is gevoegd. Nu dat bedrag ter hoogte van € 8.040,24 (inclusief btw) enkel ziet op de werkzaamheden van de curator tot en met 8 oktober 2018, wordt daaraan, zoals begroot door de curator en niet weersproken door de Ontvanger, nog een bedrag toegevoegd voor het bijwonen van de faillissementszitting van 15 oktober 2018, te weten een bedrag van 2 uren à € 262,61 (uurtarief curator), te vermeerderen met 4% aan verschotten en dat alles vermeerderd met 21% btw, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 660,93. Daarom zal het hof het salaris curator en de faillissementskosten vaststellen op een bedrag van € 8.701,17 (inclusief btw). 3.10 [appellant] heeft in zijn verzoekschrift voorts verzocht om de Ontvanger te veroordelen in de kosten van deze procedure. Nu de Ontvanger deze vordering eveneens niet heeft weersproken, zal het hof de Ontvanger veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten van de zijde van [appellant] worden vastgesteld op een bedrag van € 318,00 aan griffierecht en € 2.148,00 aan salaris advocaat (2 procespunten x appeltarief II).