ECLI:NL:GHARL:2018:8373

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.245.160 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 463852) arrest in kort geding van 18 september 2018 in de zaak van 1 [appellante] , wonende te [woonplaats] , 2. [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers, hierna: [appellante] en [appellant] , en gezamenlijk: [appellanten] , advocaat: mr. T.A.M. Drubbel, tegen: de naamloze vennootschap Volksbank N.V. , handelend onder de naam SNS Bank, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: SNS, advocaat: mr. M.E.G. Murris. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 augustus 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen, zoals nader schriftelijk uitgewerkt en vastgesteld op 23 augustus 2018. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 30 augustus 2018 (met grieven en producties), - de schriftelijke conclusie van eis; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, waarbij de pleitnota van [appellanten] tevens een antwoord in incidenteel appel bevat. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 12 september 2018 door mr. Drubbel namens [appellanten] en door mr. Murris namens SNS zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 10 augustus 2018, met dien verstande dat in 2.10 is opgenomen dat ING [appellant] bij brief van 2 juli 2016 heeft geschreven dat hij is opgenomen in haar interne Incidentenregister en in het Externe Verwijzingsregister (EVR) van de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken (SFH), terwijl dat bij brief van 2 februari 2016 is gedaan. [appellanten] betwisten overigens de ontvangst van die brief. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Partijen ( [appellanten] als geldnemers en SNS als geldgever) hebben in 2008 een hypothecaire geldlening (hierna: de lening) gesloten. Bij brieven van 18 november 2013 heeft SNS de relatie met [appellanten] opgezegd en de restanthoofdsom opgeëist. Als redenen daarvoor heeft SNS gewezen op een reeds langere tijd rustend strafrechtelijk beslag op de hypothecair verbonden woning (hierna: de woning) en op het feit dat [appellanten] bij de aanvraag van de lening onjuiste inkomensgegeven hebben gebruikt en niet hebben meegedeeld dat zij meerdere panden (met daarop rustende hypotheekrechten) in bezit hadden en de daarmee samenhangende financieringslasten onvermeld hebben gelaten. Op 3 juli 2014 heeft SNS in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) van het BKR bijzonderheidscode 2 bij de lening laten registreren (deze codering geeft aan dat de resterende vordering per direct is opgeëist). Op 30 oktober 2014 is de woning executoriaal verkocht voor € 369.000. Van dat bedrag is op 4 november 2014 (overeenkomstig de opgave van SNS) € 360.393,09 aan SNS uitgekeerd. Het resterende bedrag van € 8.822,16 is op grond van het strafrechtelijk beslag aan het Openbaar Ministerie betaald. Bij brief van 23 februari 2015 heeft SNS € 3.015,83 aan nagekomen kosten in rekening gebracht bij [appellanten] , welk bedrag zij na betwisting door [appellanten] in februari 2016 heeft gecorrigeerd tot € 2.187,07. Op 13 april 2017 hebben [appellanten] de laatste termijnbetaling ten aanzien van die nagekomen kosten gedaan. Bij de registratie van de opeising bij het BKR heeft SNS 28 april 2017 laten registreren als ‘werkelijke einddatum’. SNS heeft voorts [appellant] opgenomen in haar interne Incidentenregister en in het EVR van het SFH. 4.2 [appellanten] stellen dat de BKR en de EVR-registratie maken dat ING niet bereid is een hypothecaire geldlening te verstrekken voor de door hen op 12 maart 2018 gesloten koop/aannemingsovereenkomst, waarbij een financieringsvoorbehoud is opgenomen dat is verlengd tot 28 september 2018. Om die reden vorderen [appellanten] in de onderhavige procedure – kort gezegd – dat SNS wordt veroordeeld tot verwijdering van de registraties in het BKR en in het EVR (of vergelijkbare frauderegisters). De voorzieningenrechter heeft de eerste vordering afgewezen (daartegen komen [appellanten] in het principaal appel op) en de tweede vordering toegewezen (daartegen komt SNS in het incidenteel appel op). De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.3 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Vaststaat dat het financieringsvoorbehoud voor de door [appellanten] gesloten koop/aannemingsovereenkomst binnenkort verloopt. Nu [appellanten] daarnaast voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat de ING-bank hypotheekverstrekking afhankelijk stelt van verwijdering van de BKR- en EVR-registratie, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. De BKR-registratie 4.4 Vaststaat dat SNS de opzegging van de kredietrelatie en de opeising van de restanthoofdsom heeft gebaseerd op: a. a) onjuist verstrekte informatie met betrekking tot inkomensgegevens bij aanvraag; b) het bij aanvraag niet vermelden van andere hypotheekrechten ten gunste van andere financiers op andere onroerende zaken van [appellanten] en daarmee samenhangende financieringsverplichtingen; c) het beslag door de officier van justitie op de woning. 4.5 Wat betreft het onder a) gemelde verwijt, staat tussen partijen vast dat in de tegen [appellanten] gevoerde strafrechtelijke procedure, die is geëindigd in een vrijspraak door de strafkamer van dit hof van 13 maart 2017, de door [appellanten] ondertekende inkomensverklaring van 7 augustus 2008 niet in de tenlastelegging was opgenomen. In die inkomensverklaring is als jaarinkomen van [appellant] en [appellante] vermeld € 40.000 respectievelijk € 30.000. Voorts is daarin opgenomen: “Aldus verklaren wij (…) dat het door ons opgegeven inkomen gelijk is aan het werkelijke inkomen”. Nu door [appellanten] is erkend dat dit prognoses betrof, terwijl zulks niet is vermeld in de inkomensverklaring, is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van onjuist verstrekte inkomensgegevens. Anders dan [appellanten] betogen is in de strafrechtprocedure niet komen vast te staan dat de opgegeven inkomens klopten; daarin is (op pagina 5 van het arrest van 13 maart 2017) enkel vermeld dat er berekeningen door de boekhouder waren overgelegd die ondersteunden dat die prognoses reëel waren, hetgeen in de weg stond aan het oordeel dat in het aanvraagformulier opzettelijk onware gegevens waren verstrekt; naar het oordeel van het hof bestond echter over het realiteitsgehalte van de gegeven prognoses wel degelijk twijfel, gelet op het feit dat uit de gegevens van de belastingdienst zowel ten aanzien van [appellante] als ten aanzien van [appellant] negatieve winsten uit onderneming over 2008 waren gebleken. Het hof merkt nog op dat zelfs als de prognoses reëel waren (hetgeen in dit kort geding niet is onderbouwd), dit niet wegneemt dat [appellanten] SNS hadden moeten laten weten dat de ingevulde jaarinkomens prognoses betroffen. 4.6 Bij arrest in kort geding van 9 oktober 2014, heeft de civiele kamer van dit hof met betrekking tot het plaatsen van de onderhavige BKR-registratie overwogen dat [appellanten] (hadden behoren te begrijpen dat zij) verplicht waren gegevens omtrent hun (financiële verplichtingen in verband met) hypothecaire geldleningen voor de zes andere aan (één van) hen in eigendom toebehorende zaken aan SNS te verstrekken en dat, nu zij dit niet hebben gedaan, de lening op grond van het bepaalde in artikel 15 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden onmiddellijk opeisbaar was (zie onder 4.7 van voormeld arrest). In dat arrest heeft het hof verder overwogen dat ook het feit dat er al meer dan dertig dagen conservatoir beslag lag op de woning de lening direct opeisbaar maakte, op grond van artikel 15 lid 1 sub j van de algemene voorwaarden (zie onder 4.8 van het arrest). 4.7 [appellanten] hebben in het huidige kort geding niet betwist dat het conservatoire beslag alleen al maakte dat SNS bevoegd was tot opeising van de lening; het onder c) genoemde verwijt. Het hof gaat daar dan ook van uit. Wat betreft het onder b) genoemde verwijt, verwijst het hof naar de overwegingen van dit hof in het arrest van 9 oktober 2014, met dien verstande dat het hof er in het huidige hoger beroep van uitgaat dat [appellanten] destijds vijf (en geen zes) andere hypothecair belaste panden hadden. Dat sindsdien de strafkamer van dit hof (voorwaardelijk) opzet van [appellanten] op valsheid in geschrifte met betrekking tot het aanvraagformulier niet bewijsbaar heeft geacht omdat niet met zoveel woorden is gevraagd naar het bezit van ander onroerend goed en daarbij behorende hypothecaire geldleningen, doch slechts – algemeen omschreven – naar ‘verplichtingen’, en wat het inkomen betreft niet naar inkomen uit vermogen, maakt dat niet anders. [appellanten] (ondernemers met meerdere panden in eigendom) hadden – ook beoordeeld naar de situatie in 2008 – moeten begrijpen dat voor SNS ten behoeve van de kredietwaardigheidstoets ook andere hypothecaire verplichtingen (voor een bedrag van € 700.000, zo is ter zitting van het hof onweersproken gesteld) relevant waren, zeker nu onder het kopje ‘verplichtingen’ wel melding werd gemaakt van een verplichting uit doorlopend krediet van € 1.000,-. 4.8 Voorlopig oordelend komt het hof dan ook tot de conclusie dat de in 4.4 genoemde feiten ieder voor zich voor SNS een voldoende zwaarwegende grond opleverden om tot opzegging van de kredietrelatie en opeising van het saldo over te gaan. Toen betaling daarvan uitbleef kon SNS dus tot registratie van bijzonderheidscode 2 in het BKR-register overgaan. 4.9 Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of SNS gehouden is om de BKR-registratie thans te verwijderen. Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn gericht tegen het door de voorzieningenrechter (onder 4.9 tot en met 4.11) geschetste beoordelingskader, in de kern erop neerkomend dat de belangen van [appellanten] moeten worden afgewogen tegen het achterliggende belang van de handhaving van de registratie van deze bijzonderheidscode 2, noch tegen de samenvatting van de belangen onder 4.12. Ook het hof gaat hier dus van uit. 4.10 Het hof sluit zich aan bij en verwijst naar de overweging (onder 4.13) van de voorzieningenrechter dat voorshands moet worden aangenomen dat de dwingende gerechtvaardigde gronden die SNS heeft aangevoerd zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden die [appellanten] hebben aangevoerd; de opeising in verband met onjuiste en onvolledige gegevensverstrekking door [appellanten] (met name de onder 4.4 sub a en b genoemde gedragingen) die de controle van SNS op onder meer overkreditering en fraude hebben bemoeilijkt, is ook relevant voor andere kredietverstrekkers, zodat het in overeenstemming met de doelstelling van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening en de bescherming van de kredietregistratie is om de registratie van de opeising gedurende de gebruikelijke termijn te handhaven. Dit wordt niet anders doordat ING bekend is met de strafrechtelijk verdenking in 2011, andere kredietverstrekkers hen niet negatief in het BKR-register hebben geregistreerd, [appellanten] hun maandelijkse hypothecaire verplichtingen altijd nakomen, en zij het bedrag van € 2.187,07 hebben voldaan. In dit kader merkt het hof nog op dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij dringend behoefte hebben aan de aangekochte woning (zij hebben nu al een eigen woning in [woonplaats] en een huurwoning in [woonplaats] ). 4.11 [appellanten] hebben nog aangevoerd dat handhaving van de registratie ook disproportioneel is omdat zij de nakosten betwisten en SNS er bovendien, door de werkelijke einddatum pas op 28 april 2017 te registreren, voor heeft gezorgd dat de melding tot medio 2022 zichtbaar blijft, terwijl [appellanten] al in november 2014 de gehele schuld aan SNS hebben afbetaald dan wel hadden kunnen afbetalen. Ook wanneer wordt uitgegaan van een einddatum in november 2014 is naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtvaardigd dat de BKR-registratie zichtbaar blijft (ook dan is thans nog geen vijf jaar verstreken). Om die reden laat het hof in het kader van dit kort geding in het midden of het, gelet op de onder 4.1 vermelde gang van zaken rondom de nakosten, in overeenstemming met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit is dat de bijzonderheidscode 2 tot in 2022 zichtbaar blijft. Het hof volgt [appellanten] niet in de stelling dat wat betreft de vijfjaarstermijn moet worden uitgegaan van de datum van opeising van de restanthoofdsom (18 november 2013). De afmelding valt immers samen met afbetaling van de schuld en die vond pas plaats na de executoriale verkoop van de woning. 4.12 Gelet op het voorgaande zal ook het hof SNS niet veroordelen tot verwijdering van de BKR-registratie. De registratie in het incidentenregister en het EVR 4.13 Nu [appellante] , na de gemotiveerde betwisting van SNS, niet heeft aangevoerd dat ook zij geregistreerd is in deze registers, en [appellanten] ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat één van hen is opgenomen in het CIS-register, gaat het hof er in het kader van dit kort geding van uit dat alleen [appellant] is geregistreerd, in het incidentenregister van SNS en het EVR. Wat betreft die registraties van [appellant] heeft SNS duidelijk gemaakt dat die enkel nog gegrond zijn op de ondertekening van de inkomensverklaring. 4.14 Geen grieven zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter onder 4.18 tot en halverwege 4.21 opgenomen maatstaf, kort gezegd erop neerkomende dat SNS, gezien de inhoud van de Algemene Verordening Gegevensbescherming en het Protocol Incidenten waarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI) gerechtvaardigde gronden voor de gegevensverwerking moet aanvoeren die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van [appellant] . Het hof volgt dit uitgangspunt. Het doel van deze registers is, zo voert SNS onder verwijzing naar artikel 4.1.1 en 5.2.1 van het PIFI aan, kort gezegd het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector. [appellant] voert aan dat hij is vrijgesproken ten aanzien van het verwijt dat hij bij zijn hypotheekaanvraag geen melding heeft gemaakt van (de hypotheekrechten ten aanzien van) de overige panden die hij in eigendom had en dat de inkomensverklaring die volgens SNS zelfstandig de handhaving van deze registraties kan dragen, zich ook in dat strafdossier bevond. 4.15 Het hof is voorshands van oordeel dat het onjuist invullen van de inkomensverklaring (het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen) kwalificeert als een gedraging die een bedreiging kon vormen voor de (financiële) belangen van SNS. SNS is immers de mogelijkheid ontnomen om een juiste risico-inschatting te maken in relatie tot het verstrekken van de lening. Dat het Openbaar Ministerie ervan heeft afgezien dit punt op te nemen in de tenlastelegging en [appellant] niet strafrechtelijk veroordeeld is, doet hier niet aan af.