ECLI:NL:GHARL:2018:1911

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.196.741/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4679649 \ CV EXPL 15-13555) arrest van 27 februari 2018 in de zaak van [de bewindvoerder] in persoon en in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [de bewindvoerder], advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudend te Joure, tegen [geïntimeerde] h.o.d.n. Markthal Hollum, wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. T. Binnema, kantoorhoudend te Leeuwarden. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 september 2016 hier over. 1.2 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 27 oktober 2016; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.3 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord (met producties). Op deze producties heeft [de bewindvoerder] nog niet kunnen reageren. Het hof zal daarom niet in het nadeel van [de bewindvoerder] met deze producties rekening houden en hem, indien dat voor de beslissing relevant is, in de gelegenheid stellen daarop alsnog te reageren. 1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.5 [de bewindvoerder] vordert in hoger beroep, samengevat, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter d.d. 21 juni 2016 en ontzegging van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis, nu daarover geen geschil bestaat. Het volgende staat tussen partijen vast. 2.2 Bij vonnis van 2 december 2014 is ten aanzien van [appellant] (hierna: [appellant] jr.), handelend onder de naam Drogisterij [appellant] (hierna: de drogisterij), de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard, waarbij [de bewindvoerder] is benoemd tot bewindvoerder. [appellant] jr. had de drogisterij, gelegen aan de [a-straat] 25 te [C] , in 2012 overgenomen van zijn zus en van zijn vader [D] (hierna: [D] sr.). 2.3 Op 11 december 2014 heeft [de bewindvoerder] een verkoopprospectus uitgebracht met gegevens over de uit de boedel van de schuldsanering te koop aangeboden goederen, namelijk a. de inventaris en inrichting b. de voorraad goederen en c. het bedrijfspand aan de [a-straat] . Op dat moment rustte op het bedrijfspand een hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank Noordoost Friesland (hierna: Rabobank), op de bedrijfsvoorraden waren pandrechten gevestigd ten behoeve van Rabobank en DA Retail B.V. (hierna: DA Retail) en ten slotte was op de winkelinventaris een pandrecht gevestigd door Rabobank. 2.4 [de bewindvoerder] heeft gegadigden uitgenodigd om een schriftelijke bieding te doen tot aankoop van voornoemde goederen. Het prospectus vermeldt - voor zover hier van belang -:"1. (...) De bieding dient uiterlijk woensdag 17 december 2014 vóór 17.00 uur de bewindvoerder op bovenvermeld adres bereikt te hebben. (...)" en "3. (...) De bewindvoerder behoudt zich alle rechten ter zake van de gunning voor. De bewindvoerder kan beslissen alle biedingen van de hand te wijzen." en "5. Gunning en verkoop geschieden onder voorbehoud en toestemming van de rechter-commissaris in voormelde schuldsanering alsmede toestemming van pandhouders Rabobank NoordOostFriesland en DA-Retail " 2.5. [geïntimeerde] heeft - met een aantal anderen, waaronder [D] sr. - belangstelling getoond voor de te verkopen goederen. [geïntimeerde] en [D] sr. hebben vervolgens een bieding uitgebracht. 2.6. In december 2014 heeft [de bewindvoerder] besloten de biedingstermijn te verlengen tot 1 maart 2015, waarbij gegadigden uitdrukkelijk de mogelijkheid hebben gekregen om een onvoorwaardelijke bieding zonder financieringsvoorbehoud uit te brengen. Op 28 januari 2015 heeft [de bewindvoerder] aangekondigd dat de biedingstermijn mogelijk zal worden ingeperkt tot 2 februari 2015 en op 30 januari 2015 heeft hij medegedeeld dat de sluitingstermijn voor de bieding definitief wordt gesteld op 12 februari 2015. 2.7 [geïntimeerde] heeft op 21 januari 2015 zijn bieding gestand gedaan tot 30 januari 2015. Op 11 februari 2015 heeft hij een nieuwe bieding gedaan met dezelfde waarden, geldig tot 12 februari 2015. 2.8 Bij e-mail van 13 februari 2015 heeft [de bewindvoerder] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: "In overleg met de hypotheek-/pandhouder Rabobank is besloten aan u te gunnen. De gunning is onder voorbehoud toestemming rechter-commissaris. Voor zover de Rabobank als pandhouder niet zelfstandig kan beslissen over de voorraad, wordt tevens een voorbehoud gemaakt ten aanzien van pandhouder DA." en "Het probleem is dat er een hogere bieding is ontvangen, waarvan nog 8 dagen een financieringsvoorbehoud loopt. Dit terwijl de bewindvoerder duidelijk heeft gesteld dat er een bieding zonder financieringsvoorbehoud moet worden uitgebracht. Omdat gedurende de wedstrijd de spelregels zijn veranderd maken zij bezwaar." 2.9. De in voornoemde e-mail van [de bewindvoerder] bedoelde 'hogere bieder' betreft [D] sr. Hij heeft op 12 februari 2015 eveneens een bieding gedaan, die hoger was dan de bieding van [geïntimeerde] , maar waarin een financieringsvoorbehoud (tot 1 maart 2015) was opgenomen. [D] sr. heeft bij de rechter-commissaris bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen verkoop aan [geïntimeerde] en hij heeft verzocht om de biedingstermijn te handhaven op de oorspronkelijke termijn van 1 maart 2015. 2.10. De rechter-commissaris heeft - in de vorm van een mondelinge gegeven beschikking op 19 februari 2015 - (o.a.) besloten om geen toestemming te geven voor de voorgenomen verkoop aan [geïntimeerde] . Hiernaast heeft de rechter-commissaris de bewindvoerder bevolen de oorspronkelijke biedingstermijn tot 1 maart 2015 te handhaven. 2.11. [geïntimeerde] heeft op 28 februari 2015 om 23.50 uur nog een nieuwe bieding bij de bewindvoerder ingediend. Daarmee heeft hij het hoogste bod voor de te verkopen goederen uitgebracht. Op dat moment had [D] sr. de benodigde financiering voor de door hem gedane bieding rond. 2.12 [de bewindvoerder] heeft vervolgens - na besprekingen hierover met de advocaten van [D] sr.

3.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, na vermindering van eis ter comparitie gevorderd veroordeling van [de bewindvoerder] , zowel in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, als in persoon, tot betaling van € 15.830,63, vermeerderd met rente en kosten vanaf 19 maart 2015. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat [de bewindvoerder] zich niet heeft gedragen zoals een deugdelijk handelend bewindvoerder betaamt. Na zijn beslissing om niet te gunnen hadden de voor verkoop in aanmerking komende goederen alsnog naar de hoogste bieder ( [geïntimeerde] ) moeten gaan. Nu dit niet is gebeurd, heeft [de bewindvoerder] in strijd met het belang van de gezamenlijke schuldeisers gehandeld, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt zijn schade op € 5.508,53 aan accountantskosten, € 2.214,30 aan taxatiekosten, € 8.000,- aan eigen uren en € 107,80 aan reiskosten. 3.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het feit dat [de bewindvoerder] niet tot een gunning op basis van het prospectus is overgegaan, op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van [de bewindvoerder] jegens [geïntimeerde] leidt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder echter niet zorgvuldig jegens [geïntimeerde] gehandeld door daags na het afblazen van de gunning een onderhands traject te starten met [D] sr. en [geïntimeerde] - als hoogste bieder - zonder toekenning van enige vergoeding van nodeloos gemaakte kosten te passeren. De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om [de bewindvoerder] daarnaast persoonlijk aansprakelijk te houden voor de door [geïntimeerde] geleden schade. De kantonrechter heeft [de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] nodeloos gemaakte kosten ad in totaal € 7.830,63. De gevorderde vergoeding voor eigen uren ad € 8.000,- heeft de kantonrechter afgewezen, evenals de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [de bewindvoerder] is in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de proceskosten veroordeeld.

4.1 Het hof stelt het volgende voorop.In artikel 316 lid 1 van de Faillissementswet (Fw) is bepaald dat dat de bewindvoerder is belast met het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien en het beheer en de vereffening van de boedel. Het artikel stemt in hoofdlijnen overeen met artikel 68 Fw waar de taak van de curator in faillissement staat beschreven. Om die reden zoekt het hof voor de beantwoording van de vraag wanneer een WSNP-bewindvoerder aansprakelijk is aansluiting bij de maatstaf voor aansprakelijkheid van de faillissementscurator zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. Als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt dat die moet worden aangenomen indien de curator niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, Maclou en Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204). Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat aan de bewindvoerder, voor zover hij niet gebonden is aan regels, een ruime mate van vrijheid toekomt. Hij dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. De aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de (gewone) maatstaven van artikel 6:162 BW. Dit betekent dat sprake moet zijn van een onrechtmatige daad bestaande uit een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, die aan de curator kan worden toegerekend. Algemeen wordt aangenomen dat het voor de hand ligt daarbij aansluiting te zoeken bij de maatstaf van het Maclou-arrest, met dit verschil dat voor persoonlijke aansprakelijkheid ook is vereist dat de curator een persoonlijk verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Daarvoor is vereist dat de curator heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (zie ook HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199). Nu [geïntimeerde] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel dat [de bewindvoerder] niet in persoon aansprakelijk is, ligt in dit hoger beroep alleen de vraag voor of [de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. 4.2 Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de weigering van DA Retail om haar pandrecht op de bedrijfsvoorraden vrij te geven bij een verkoop aan [geïntimeerde] niet eerder dan omstreeks 19 maart 2015 concreet ter sprake is gekomen en dat daarover niet met [geïntimeerde] is overlegd. Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet voeren van overleg met [geïntimeerde] (over de weigering door DA Retail) steun kan bieden aan het oordeel dat [de bewindvoerder] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [de bewindvoerder] , gelet op voornoemde omstandigheden, jegens [geïntimeerde] niet zorgvuldig heeft gehandeld door daags na het afblazen van de gunning een onderhands traject te starten met [D] sr. en [geïntimeerde] - als hoogste bieder - zonder toekenning van enige vergoeding van nodeloos gemaakte kosten te passeren. In dit verband betoogt [de bewindvoerder] tevens dat de kantonrechter ten onrechte een aanvullend verwijt in feitelijke zin heeft ingevlochten, namelijk dat [de bewindvoerder] [geïntimeerde] heeft gepasseerd "zonder toekenning van enige vergoeding van nodeloos gemaakte kosten". Grief IV houdt in dat de kantonrechter met de toevoeging "zonder toekenning van enige vergoeding van nodeloos gemaakte kosten" een norm heeft gehanteerd welke niet in de rechtspraak aanvaard is en welke bovendien in strijd is met een aan de bewindvoerder uitdrukkelijk toekomende bevoegdheid, te weten intrekking van de gunningsprocedure.Grief V houdt in dat de kantonrechter met zijn oordeel dat [de bewindvoerder] , nu hij de goederen na het biedingsproces heeft verkocht aan [D] sr. zonder enige vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem gemaakte kosten, de belangen van [geïntimeerde] onrechtmatig heeft veronachtzaamd, een ander verwijt aan [de bewindvoerder] maakt dan [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en mitsdien buiten de rechtsstrijd is getreden. Met grief VI bestrijdt [de bewindvoerder] de omvang van de toegewezen schadevergoeding, de wettelijke rente daarover en de proceskosten. 4.3 De grieven grief III (ten dele) en grief V hebben de verste strekking nu zij inhouden dat de kantonrechter de grenzen van de rechtsstrijd zou hebben veronachtzaamd. Volgens [de bewindvoerder] heeft de kantonrechter met zijn oordeel dat [de bewindvoerder] [geïntimeerde] niet mocht passeren zonder toekenning van enige vergoeding van nodeloos gemaakte kosten, een feitelijke grondslag bijgebracht die [geïntimeerde] niet zelf had aangevoerd. [geïntimeerde] zou in eerste aanleg aan [de bewindvoerder] slechts het verwijt hebben gemaakt dat hij na het afblazen van de gunningsprocedure niet alsnog met de hoogste bieder ( [geïntimeerde] ) in onderhandeling is getreden. Bij bespreking van die klacht heeft [de bewindvoerder] echter geen belang nu [geïntimeerde] in elk geval in hoger beroep zich op het standpunt heeft gesteld dat [de bewindvoerder] hem schadeloos had moeten stellen (memorie van antwoord sub 25). De grief III (ten dele) en grief V kunnen daarom geen doel treffen. 4.4 De grieven I, II, III (ten dele), IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat het [de bewindvoerder] vrijstond niet aan [geïntimeerde] te gunnen, nu de bevoegdheid tot gunning uitdrukkelijk was voorbehouden. Dat wordt niet anders doordat in een eerder stadium wel aan [geïntimeerde] was gegund. De rechter-commissaris had immers met zijn beschikking door die beslissing een streep gehaald waarna een nieuwe situatie was ingetreden. Dit uitgangspunt staat ook niet ter discussie. De kern van het verwijt van [geïntimeerde] is dat [de bewindvoerder] onrechtmatig heeft gehandeld door na het afbreken van de gunningsprocedure, zonder toekenning van schadevergoeding aan [geïntimeerde] , alleen met [D] sr. verder te onderhandelen en met hem te contracteren. [geïntimeerde] grondt dat verwijt op de stelling dat hij de hoogste bieder was en dat (een van) de door [de bewindvoerder] aangevoerde reden(en) om niet aan hem te gunnen en de gunningsprocedure af te breken, te weten dat DA Retail als pandhouder te kennen zou hebben gegeven dat zij niet bereid was om haar pandrecht bij een verkoop aan [geïntimeerde] vrij te geven, pas "achteraf is opgekomen", dat wil zeggen nadat de gunningsprocedure was afgebroken. [de bewindvoerder] heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens [de bewindvoerder] was deze omstandigheid hem voor ultimo februari 2015 (voordat [geïntimeerde] zijn laatste bod uitbracht) bekend geworden en heeft hij [geïntimeerde] daarover toen geïnformeerd. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, rust de bewijslast in deze op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op hem. [geïntimeerde] dient immers zijn beroep op onrechtmatige daad met feiten en omstandigheden te staven. Van een bevrijdend verweer door [de bewindvoerder] is geen sprake. [geïntimeerde] heeft ter zake geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen reden hem ambtshalve tot dit bewijs toe te laten. Daarmee is deze gestelde omstandigheid niet komen vast te staan.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, sector kanton, van 21 juni 2016; en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de bewindvoerder] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 391,75 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.

Daargelaten kan worden de vraag of, indien deze omstandigheid wel zou zijn komen vast te staan, dit voldoende zou zijn geweest om te oordelen dat [de bewindvoerder] in dat geval onrechtmatig heeft gehandeld door na de beslissing om niet te gunnen onderhands aan [D] sr. te verkopen zonder schadeloosstelling van [geïntimeerde] . 4.5 [geïntimeerde] verwijt [de bewindvoerder] subsidiair dat hij geen kort geding heeft aangespannen tegen DA Retail en/of dat [de bewindvoerder] hem niet de gelegenheid heeft geboden met DA Retail in overleg te treden over oplossingen, waaronder voortzetting van de winkel in DA stijl onder leiding van [geïntimeerde] . [de bewindvoerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit teveel gedoe en vertraging zou hebben geven, terwijl de zomer eraan zat te komen en de winkel in het belang van de boedel open moest. Verder heeft hij erop gewezen dat met de verkoop aan [D] sr. ook de werkgelegenheid van [appellant] jr. gewaarborgd was en de drogisterij in de familie kon blijven. 4.6 Het hof herhaalt (zie rov. 4.1) dat aan de bewindvoerder, voor zover hij niet gebonden is aan regels, een ruime mate van vrijheid toekomt. Hij dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn beslissing om niet te gunnen gebonden was aan regels ten aanzien van de vraag hoe verder te handelen. De door [geïntimeerde] voorgestelde routes waren ongetwijfeld in zijn belang geweest, maar het hof ziet niet in dat [de bewindvoerder] , die het belang van de boedel moest dienen en die daarbij een grote mate van vrijheid had, onrechtmatig jegens [geïntimeerde] zou hebben gehandeld door te handelen zoals hij heeft gedaan. Het enkele gegeven dat [geïntimeerde] tijdens de gunningsprocedure de hoogste bieder was geweest, is daartoe onvoldoende. Voor zover [geïntimeerde] verder nog heeft gesteld dat [de bewindvoerder] hem heeft gebruikt in die zin dat [geïntimeerde] slechts nodig was om de prijs op te drijven maar [de bewindvoerder] al die tijd van plan is geweest [geïntimeerde] "af te serveren", is die stelling onvoldoende onderbouwd. 4.7 Al met al zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden komen vast te staan om te kunnen oordelen dat [de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder onrechtmatig heeft gehandeld door na afbreken van de gunningsprocedure met [D] sr. in onderhandeling te treden, zonder schadeloosstelling van [geïntimeerde] . Het hof merkt nog op dat een beroep op het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen niet is gedaan. Dat laat zich ook bezwaarlijk indenken, nu geen sprake was van vrije onderhandelingen maar een gunningsprocedure met het voorbehoud van gunning. 4.8 De grieven I, II, III (ten dele), IV treffen doel en leiden ertoe dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. Grief VI slaagt in die zin dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij alsnog in de kosten van de eerste aanleg zal worden verwezen. Voor het overige behoeft die grief geen bespreking. 5De slotsom 5.1 Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] afwijzen. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de bewindvoerder] zullen worden vastgesteld op: nihil aan verschotten (griffierecht) en € 500,- (2 punten x tarief € 250,-) aan salaris gemachtigde. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de bewindvoerder] zullen worden vastgesteld op € 391,75 aan verschotten (€ 77,75 explootkosten en € 314,- griffierecht) en € 1.788,- (2 punten x tarief II à € 894,-) aan salaris advocaat. Een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd.