ECLI:NL:RBROT:2016:3504

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/500088 / KG ZA 16-449 Vonnis in kort geding van 11 mei 2016 in de zaak van [eiser] , kantoorhoudende te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THEMO ELEKTROTECHNIEK B.V. eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. A-J. van der Duijn Schouten, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. D.H.P.M. Müskens. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de vordering in reconventie de overgelegde producties de mondelinge behandeling de pleitnota van de curator de pleitnota van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De curator heeft bij dagvaarding van 13 september 2013 een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam tegen [gedaagde] op, onder meer, de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid. 2.2. De curator heeft ter verzekering van zijn vordering op [gedaagde] op 15 augustus 2013 conservatoir beslag doen leggen: - op een boot (Zodiac) en een auto (Audi 6) in eigendom toebehorend aan [gedaagde] ; - onder de ABN AMRO bank, de Rabobank, de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek en de Sociale Verzekeringsbank. Een door de curator gelegd beslag op de woning van [gedaagde] is opgeheven nadat was gebleken dat deze woning aan alleen de echtgenote van [gedaagde] in eigendom toebehoorde. 2.3. De rechtbank Rotterdam heeft de vordering van de curator afgewezen bij vonnis van 23 maart 2016. De curator is daarbij veroordeeld tot betaling van een proceskosten-vergoeding aan [gedaagde] van € 7.187,-. Deze proceskostenveroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.4. [gedaagde] heeft ter incassering van de hem toegewezen proceskostenvergoeding op 13 april 2016 executoriaal derdenbeslag doen leggen op de faillissementsrekening die de curator aanhoudt bij Kas Bank N.V. 2.5. De curator voert momenteel overleg met de rechter-commissaris over het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 23 maart 2016.

3.1. De curator vordert samengevat - opheffing van het door [gedaagde] gelegde executoriale beslag op de faillissementsrekening van de curator, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. De curator stelt daartoe het volgende. 3.2. Het saldo van de boedelrekening bedraagt € 23.017,10 en zal ontoereikend zijn om alle boedelschulden te voldoen. De boedelschulden bedragen € 25.941,07. Het resterende salaris van de curator wordt thans begroot op € 7.000,- exclusief BTW. Als de boedelrekening ontoereikend is ter voldoening van alle boedelschulden, zullen de meeste boedelschuldeisers genoegen moeten nemen met een ponds-ponds gewijze verdeling, behoudens de wettelijke regels van voorrang (HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243). Uit de jurisprudentie en de literatuur volgt dat een boedelschuldeiser geen beslag mag leggen op de boedelrekening, omdat daarmee het systeem van de Faillissementswet wordt doorkruist. De Hoge Raad heeft recentelijk geoordeeld dat zelfs indien de curator onrechtmatig handelt, de dientengevolge ontstane boedelvordering niet met voorrang mag worden voldaan, ondanks dat de curator daardoor zijn salaris kan verhalen ten koste van de persoon wiens recht hij heeft gefrustreerd. De curator heeft een spoedeisend belang. De Kas Bank N.V. is gehouden tijdig, ter zitting is de datum van 12 mei 2016 genoemd, een verklaring ex artikel 476a Rv af te geven en tot afgifte over te gaan. 3.3. [gedaagde] voert verweer in conventie. 3.4. In reconventie vordert [gedaagde] , samengevat, de opheffing van de conservatoire beslagen die de curator ten laste van [gedaagde] heeft doen leggen. 3.5. De curator voert verweer in reconventie. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie 4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van de curator. 4.2. Het gaat hier om de proceskostenvergoeding die aan [gedaagde] is toegekend. Deze kosten zijn een door toedoen van de curator ontstane vergoedingsverplichting. Naar voorlopig oordeel kwalificeren deze kosten als algemene faillissementskosten. Algemene faillissementskosten zijn passiefposten waartegenover geen aanwijsbaar actief staat dat de boedel vermeerdert. Algemene faillissementskosten moeten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel. [gedaagde] zal ponds-pondsgewijs meedelen en daartoe moeten afwachten tot bepaald is wat zijn aandeel is. Een verplichting als door [gedaagde] wordt geclaimd is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing, en dus onverschuldigd, aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan (vgl. HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 Ontvanger/Hamm). Deze bijzondere situatie doet zich hier echter niet voor. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld, zoals de curator met juistheid betoogt, dat zelfs als de curator onrechtmatig heeft gehandeld, de dientengevolge ontstane boedelvordering niet met voorrang mag worden voldaan (HR 05-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:199). Overigens is tot op heden niet in rechte vastgesteld dát de curator onrechtmatig heeft gehandeld. 4.3. Ter zitting heeft [gedaagde] aangevoerd dat zijn vordering tot vergoeding van zijn proceskosten kwalificeert als een vordering uit hoofde van vergoeding van bijzondere faillissementskosten, in plaats van algemene faillissementskosten. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt niet. Bijzondere faillissementskosten strekken ertoe een bepaalde baten voor de boedel te verkrijgen of behouden en deze kosten worden in mindering gebracht op de bate waarop zij specifiek betrekking hebben. Er is in dit geval echter in het geheel geen sprake van een bate. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van algemene faillissementskosten. 4.4. Daarbij komt dat het vonnis van 23 maart 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De curator heeft ter zitting verklaard dat er een grote kans bestaat dat hij hoger beroep zal aantekenen van het vonnis. De curator is hierover thans in overleg met de rechter-commissaris en de curator verwacht hierover uitsluitsel te zullen krijgen in de week volgend op de week waarin de zitting plaatsvond in de onderhavige kort gedingprocedure. Indien dit hoger beroep zal worden aangetekend dan heeft dit schorsende werking. Na het aantekenen van het hoger beroep is het [gedaagde] niet langer toegestaan om het vonnis te executeren. Dit draagt verder bij aan het oordeel dat de vordering van de curator moet worden toegewezen. 4.5. [gedaagde] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. Deze kosten worden begroot op € 1.181,75, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 288,- aan griffierecht en € 77,75 aan explootkosten dagvaarding, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. De wettelijke rente zal worden toegewezen tot aan het moment van volledige voldoening van de proceskosten. Ten onrechte kent de vordering deze beperking niet. in reconventie 4.6. Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag is naar zijn aard in beginsel voldoende spoedeisend. 4.7. Het ligt op de weg van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. Indien het beslag in de loop van het geding door de beslaglegger wordt opgeheven en, bijvoorbeeld in verband met de proceskosten, nog slechts moet worden beoordeeld of de vordering tot opheffing daarvan had moeten worden toegewezen, rechtvaardigt het enkele feit van die opheffing door de beslaglegger niet het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Aan de opheffing van een beslag kunnen immers vele motieven ten grondslag liggen. Ook de omstandigheid dat die vordering is afgewezen, rechtvaardigt dit oordeel niet zonder meer indien tegen het vonnis of arrest een rechtsmiddel is ingesteld. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden meegewogen. Van de rechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel (HR 17 april 2014, ECLI:NL:HR:2015:1074). 4.8. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende redenen om de vordering tot opheffing van het conservatoir beslag, toe te wijzen. De voorzieningenrechter acht de kans groot dat de curator in hoger beroep zal komen van het vonnis van 23 maart 2016. [gedaagde] stelt dat in het vonnis dermate uitgebreid over de geschilpunten is geoordeeld dat reeds daaruit blijkt, summierlijk toetsend, van de ondeugdelijkheid van de vordering van de curator. De voorzieningenrechter acht dit echter, overeenkomstig voormeld toetsingskader, niet voldoende. De voorzieningenrechter acht het belang van de curator zwaarder wegen dan het belang van [gedaagde] . De curator heeft ter zitting onweersproken gesteld dat [gedaagde] geen ander verhaal biedt dan hetgeen thans door het beslag is getroffen. [gedaagde] stelt dat hij door de beslaglegging op zijn pensioen en zijn AOW- uitkering rond dient te komen van een bedrag van € 1.539,33 per maand terwijl zijn vaste lasten € 1.751,- bedragen. [gedaagde] verschaft echter geen enkele onderbouwing van zijn stelling, zodat het belang van [gedaagde] niet of nauwelijks gewogen kan worden. Daarbij komt dat de curator ter zitting heeft gesteld dat de echtgenote van [gedaagde] zeer vermogend is, hetgeen [gedaagde] niet heeft weersproken. De vordering tot opheffing van beslag zal daarom worden afgewezen. 4.9. [gedaagde] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. Deze kosten worden begroot op € 408,- aan salaris advocaat (helft standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven, nu het verweer in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie). Voor zover de curator in reconventie niet om een proceskostenveroordeling heeft verzocht, wordt aangetekend dat de rechter zonodig ambtshalve dient te beslissen over de proceskosten, behoudens het - zich hier niet voordoende - geval dat de winnende partij kenbaar heeft gemaakt geen proceskostenvergoeding te verlangen.

De voorzieningenrechter in conventie 5.1. heft op de op 13 april 2016 door [gedaagde] ten laste van de curator onder Kas Bank N.V. op de faillissementsrekening gelegde beslag, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 1.181,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. wijst het gevorderde af, 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 408,-. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016. 2517/2009