ECLI:NL:GHARL:2017:5527

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.210.371 (zaaknummers rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 5534281 en 5570237) beschikking van 16 juni 2017 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [plaatsnaam] , verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek, hierna: [verzoekster], advocaat: mr. M.F.M. Groot Kormelink, tegen 1 [verweerster 1] , rechtsopvolgster van de vennootschap onder firma [v.o.f. 1] , gevestigd te [plaatsnaam] , 2. [verweerder 2], vennoot van de vennootschap onder firma [v.o.f. 1] , wonende te [plaatsnaam] , 3. [verweerder 3], vennoot van de [verweerster 1] en voorheen van de vennootschap onder firma [v.o.f. 1] , wonende te [plaatsnaam] , 4. [verweerster 4], vennoot van de [verweerster 1] , wonende te [plaatsnaam] , verweerders in principaal hoger beroep, verzoekers in incidenteel hoger beroep, de vennootschap onder firma [v.o.f. 1] onder 1, en de onder 2 en 3 genoemden in eerste aanleg: verzoekers, tevens verweerders in het tegenverzoek, hierna gezamenlijk: [verweerders], advocaat: mr. A. Klaassen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 30 december 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarbij, behoudens intrekking, de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerders] met ingang van 1 april 2017 is ontbonden op de e-grond, onder afwijzing van de door [verweerders] verzochte schadevergoeding en onder toekenning van de door [verzoekster] verzochte transitievergoeding en afwijzing van de ook door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift van [verzoekster] met producties, ter griffie ontvangen op 28 februari 2017; - een nieuw beroepschrift, ontvangen op 2 maart 2017, waarin [verweerster 4] is toegevoegd aan de verweerders in principaal hoger beroep; - het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verweerders] ; - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met producties; - de op 12 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens [verzoekster] pleitnotities zijn overgelegd en mr. Klaassen een notitie aan de griffier heeft verstrekt. 2.2 Het hof heeft [verweerders] verzocht nog een actueel uittreksel uit het handelsregister in geding te brengen, aan welk verzoek is voldaan, en heeft uitspraak bepaald op 23 juni 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [verzoekster] heeft verzocht bij arrest (het hof begrijpt: beschikking), uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en haar op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen van € 30.051,67 onder veroordeling van [verweerders] in de proceskosten van beide instanties. 2.4 [verweerders] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht bij arrest (het hof begrijpt: beschikking), uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin de transitievergoeding is toegekend en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat zij die vergoeding niet aan [verzoekster] is verschuldigd, onder veroordeling van [verzoekster] in de kosten van beide instanties, waaronder nakosten.

3.1 Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, zijn de feiten als volgt. 3.2 [verweerders] werd sinds 1 januari 2014 geëxploiteerd door de vennootschap onder firma [v.o.f. 1] . Sinds 1 januari 2017 is de exploitatie in handen van de [verweerster 1] . 3.3 [verzoekster] , geboren op 14 december 1953, is op 20 september 1999 bij een rechtsvoorgangster van de hiervoor genoemde vennootschappen in dienst getreden, laatstelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een periodeloon van € 1.599,17 bruto per vier weken voor 31 uren per week (excl. 8% vakantiegeld). Op deze overeenkomst is de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf van toepassing (verder: Cao). 3.4 Op 26 juli 2016 heeft [verzoekster] , tezamen met enkele collega’s, haar [verweerders] benaderd omdat haar al die jaren nooit roostervrije uren (in het kader van arbeidsduurverkorting, hierna ADV) zijn toegekend. 3.5 In een brief van 2 augustus 2016 schreven [verzoekster] en collega's, onder verwijzing naar het gesprek van 26 juli 2016, onder meer het volgende aan [verweerders] : "Met verwijzing naar onze bijeenkomst van dinsdag 26 july 2016 waarin u aangaf dat u als werkgever in gebreke bent gebleven met betrekking tot het toekennen/verrekenen van ATV/ADV uren, hierbij onze reactie. Met ontsteltenis hebben wij kennis genomen van uw bekentenis dat er nooit ATV uren zijn berekend en verleend zoals in de CAO Levensmiddelen Supermarkt. Deze constatering heeft bij ons geleid tot verontwaardiging, boosheid, gevoel van misleiding, gebrek aan respect en waardering. Bovenal heeft dit tot gevolg dat er een zeer ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan. Immers, het niet verstrekken van deze uren is in het verleden een bewuste keuze geweest en niet het gevolg van een “foutje”. (…) U heeft mondeling een voorstel gedaan tijdens ons gesprek van 26 july. Door de verbazing en ontsteltenis is dit voorstel niet duidelijk overgekomen. Tijdens onze overleggen bleek dat er 3 interpretaties zijn, van wat u heeft voorgesteld. In het belang van de werksfeer en om hier duidelijkheid over te krijgen en inzicht te hebben in wat uw toezeggingen voor ons inhouden stellen wij het volgende voor: Een ieder van ons krijgt een op haar situatie van toepassing zijnde voorstel waarin exact omschreven: a. Het aantal uren separaat per maand, jaar, datum ingang berekening b. Welke salarisgrondslag hiervoor wordt gehanteerd, c. Welke uren uitbetaald, d. Welke uren opneembaar zijn, e. Op welke wijze vrije uren moeten worden opgenomen, f. Binnen welke termijn deze vrije uren moeten worden opgenomen, g. Er een mogelijkheid wordt geboden voor tijdsparen. Dit alles vergezeld van een adequate urenlijst, de toezegging dat deze bij elke 1e salarisbetaling in het nieuwe kwartaal wordt verstrekt per mail. Na ontvangst van uw voorstel zullen wij ons hierop beraden en behoudt ieder van ons het recht afzonderlijk hiermee wel of niet akkoord te gaan (…)." 3.6 Naar aanleiding van voornoemde brief heeft overleg plaatsgevonden tussen [verweerders] en (onder anderen) [verzoekster] . In dat gesprek heeft [verweerders] een voorstel gedaan om tot een oplossing te komen. 3.7 Op 10 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerders] en [verzoekster] over onder meer de ADV. 3.8 Bij brief van 22 augustus 2016 laat de gemachtigde van [verzoekster] het volgende aan [verweerders] weten: "Cliënte is, gezamenlijk met een aantal collega’s, met u het gesprek aangegaan over de juiste toepassing van de cao. Op dat moment is het gesprek gegaan over de toekenning van de ATV uren zoals bepaald in artikel 7 cao. Op grond van de cao bepaling heeft cliënte jaarlijks recht op een opbouw van 120,9 uur (=31/40 van 156 uur). U heeft aan cliënte bevestigd dat er inderdaad een recht bestaat op de toekenning van de ATV uren en dat u middels een voorstel deze kwestie wilde oplossen. Uw voorstel bestond uit de betaling van de ATV uren over 2014 en 2015 samen te voldoen a 50%. De overige uren zou cliënte ‘kwijt’ zijn. De ATV uren van 2016 zouden, volgens u, verwerkt moeten worden door dagelijks minder uren te gaan werken en de overige 50% in te zetten als spaaruren. Over de jaren voor 2014 bestaat er volgens u geen mogelijkheid om de niet toegekende ATV uren uit te betalen. U heeft cliënte verzocht in te stemmen met uw aanbod door een document te ondertekenen waarin ze af zou zien van het vorderen van de uren over de jaren voor 2014. Cliënte heeft aangegeven uw aanbod in overweging te nemen maar komt thans tot de conclusie dat zij niet instemt met uw aanbod. (…) Nadat cliënte op de hoogte was van het feit dat u de cao niet op een juiste manier toepast heeft zij nader onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u naast het niet toekennen van de ATV uren eveneens de bepalingen inzake de toeslag voor overuren niet toepast alsmede van het feit dat u cliënte geen extra verlofdagen heeft toegekend op basis van haar leeftijd (…) voorgaande maakt dat cliënte thans een vordering op u heeft welke als volgt is opgebouwd: ATV uren 2011/2016 € 8.481,14 (=120,9 uur x 5 x € 14,03) Overurentoeslag 2013/2015 € 1.065,47 (=217 uur x € 4,91) Extra verlofdagen 2011/2015 (1.346,88 (=12 x 8 x € 14,03) Totaal € 10.893,79 bruto (…)." 3.9 Mr. Klaassen heeft daarop namens [verweerders] bij brief van 26 augustus 2016 onder meer als volgt gereageerd: "Dan het standpunt ter zake van de ingestelde vordering. Zoals gezegd zijn de medewerkers die het aangaat in goed overleg expliciet akkoord gegaan met het voorstel van werkgever om de discussie omtrent ATV e.d. te beslechten. Werkgever heeft dit voorstel louter coulancehalve gedaan met het oog op de verhoudingen. De onderhavige opstelling bevreemdt haar dan ook, evenals - het zij herhaald - de wijze waarop deze dames het probleem aanhangig menen te moeten maken. Nu zij het voorstel evenwel alsnog verwerpen, zal geen betaling plaatsvinden. Van een “recht” op geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV uren is namelijk geen sprake, niet op basis van de wet en niet op basis van de CAO. (…) Tot slot is de stelling van [verzoekster] dat werkgever geen rekening zou hebben gehouden met de extra verlofuren op grond van de CAO simpelweg feitelijk onjuist en dat weet zij ook. Werkgever heeft haar immers recent nog gewezen op de post “extra verlofrecht” op haar verlofkaarten en uitgelegd dat de toerekening van deze extra uren standaard in het boekhoudsysteem is opgenomen. Kortom: werkgever zal op geen enkele wijze gevolg geven aan de betreffende vorderingen. (…) Wel vraag ik -nu u toch optreedt als gemachtigde voor betrokkene- uw aandacht voor het volgende. [verzoekster] is feitelijk uitsluitend werkzaam in de functie van Kassamedewerker. De bij die functie behorende loonschaal is B (trede 5). Zij ontvangt evenwel een hoger loon conform schaal C, omdat zij in het verleden een andere functie heeft bekleed op de versafdelingen. (…) Kortom: namens werkgever stel ik hierbij voor het salaris te normaliseren door het huidige uurloon ad EUR 12,90 bruto naar 12,17 bruto. Gelet op het relatief geringe loonoffer dat wordt gevergd is een overgangsperiode van drie loonperioden per heden meer dan redelijk te noemen." 3.10 Op 17 oktober 2016 vindt er tussen [verweerder 3] en [verzoekster] een gesprek plaats wegens de volgens [verweerders] negatieve werkhouding van [verzoekster] . Naar aanleiding van dit gesprek komt de partner van [verzoekster] die avond in de winkel.

5.1 Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof [verzoekster] voorgehouden dat het hof in het systeem van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan vernietigen. De werknemer die het niet eens is met ontbinding, kan in plaats daarvan herstel of een billijke vergoeding in plaats van herstel verzoeken op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW. Dat [verzoekster] het laatste beoogde met haar petitum, zoals zij ter zitting nog eens heeft herhaald, was voor [verweerders] en het hof duidelijk, zodat het hof daarop zal beslissen. 5.2 [verzoekster] heeft in principaal hoger beroep drie beroepsgronden (grieven) aangevoerd, die er gezamenlijk op neerkomen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de e-grond heeft ontbonden nu de aanleiding voor de ontstane situatie bij [verweerders] ligt. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen had [verweerders] volgens [verzoekster] geen ruimte de ADV-kwestie af te doen zoals zij voorstelde. Voorts heeft [verweerders] [verzoekster] daarna ‘als een melaatse’ behandeld en haar op onmogelijke tijden ingeroosterd, aldus [verzoekster] . Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 5.3 [verweerders] heeft betwist dat zij [verzoekster] onheus heeft behandeld en is verbaasd over het verwijt met betrekking tot het rooster, waarvan zij nu voor het eerst kennisneemt. [verzoekster] heeft beide verwijten vervolgens niet nader onderbouwd en zij heeft evenmin specifiek bewijs hiervan aangeboden, zodat het hof reeds hierom deze punten verder buiten beschouwing zal laten. 5.4 Het hof oordeelt als volgt. Zelfs als het standpunt van [verzoekster] omtrent de ADV-kwestie juist zou zijn, is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht op de e-grond heeft ontbonden. [verzoekster] had de ADV-kwestie desgewenst aan de kantonrechter kunnen voorleggen, maar heeft er in plaats daarvan voor gekozen haar geschil met [verweerders] in het openbaar 'uit te vechten' door de klantenkring daar actief bij te betrekken door de onder 3.12 weergegeven petitie ter ondertekening. [verzoekster] had zich moeten realiseren hoe schadelijk haar handtekeningenactie voor [verweerders] is, helemaal in een plaats als Dodewaard waar men, aldus partijen, geen vreemden voor elkaar is. Dergelijk handelen is zodanig verwijtbaar, dat van [verweerders] in redelijkheid niet verlangd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] zou voortzetten. 5.5 Met het voorgaande valt het doek voor de door [verzoekster] in hoger beroep verzochte billijke vergoeding in plaats van herstel. [verzoekster] heeft geen duidelijke grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar aanspraak op vergoeding van niet-genoten ADV-dagen. Ook haar petitum in hoger beroep is daarop niet toegesneden. Het hof zal dan ook de stellingen die [verzoekster] heeft betrokken in de toelichting op haar eerste grief, waarmee zij het ongelijk van [verweerders] poogt aan te tonen op het punt van afhandeling van die ADV-kwestie, onbesproken laten. Juist omdat deze kwestie voor [verzoekster] aanleiding is geweest voor haar daarop gevolgde acties, ziet het hof evenwel reden om, gelet op het voorgaande ten overvloede, op te merken dat de kantonrechter terecht heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633. De namens [verzoekster] in hoger beroep ingenomen stelling dat er in haar geval sprake is van niet-toegekende ADV-rechten en dat de verwijzing naar dat arrest daarom niet opgaat, snijdt geen hout. ADV-rechten ontstaan immers niet door toekenning door de werkgever, maar zijn rechtstreeks op de Cao gebaseerde aanspraken waarop de werknemer zelf, zonder voorafgaande toekenning, een beroep kan doen. De kantonrechter heeft terecht in overweging 6.11 van de bestreden beschikking verwezen naar de Cao voor de wijze waarop deze aanspraken al dan niet verzilverd kunnen worden. 5.6 In randnummer 49 en volgende van haar beroepschrift heeft [verzoekster] ook nog aangevoerd dat er reden is haar een billijke vergoeding toe te kennen "ex 7:671c BW", hetgeen zij toelicht door te wijzen op, volgens haar, ernstig verwijtbaar en laakbaar gedrag van [verweerders] , waarvoor een billijke vergoeding met punitief karakter behoort te worden toegekend. In eerste aanleg had [verzoekster] een dergelijke vergoeding verzocht, gebaseerd op artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Het hof neemt aan dat [verzoekster] bedoelt te verwijzen naar dat wetsartikel in plaats van het door haar genoemde, dat in dit geval toepassing mist omdat het niet om een werknemersverzoek tot ontbinding gaat. Het petitum in hoger beroep verwijst niet naar deze billijke vergoeding, gelet op het feit dat daarin wordt verwezen naar artikel 7:683 lid 3 BW en [verzoekster] het oog had op alleen die vergoeding, zoals zij bij aanvang van de zitting bij het hof nog eens heeft bevestigd. Geheel ten overvloede overweegt het hof dat de kantonrechter het op artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW gebaseerde verzoek gemotiveerd heeft verworpen. In hoger beroep heeft [verzoekster] geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd om te komen tot een ander oordeel. Het hof kan zich verenigen met de afwijzing van het verzoek door de kantonrechter en de motivering daarvan, die het hof overneemt. 5.7 Het principaal hoger beroep is vergeefs ingesteld en wordt verworpen. [verzoekster] zal worden veroordeeld in de kosten daarvan voor zover gevallen aan de zijde van [verweerders] (€ 716,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief bij twee punten, tarief II in hoger beroep). 5.8 In incidenteel hoger beroep is door [verweerders] één grond opgeworpen, die inhoudt dat de kantonrechter het handelen van [verzoekster] ten onrechte niet heeft aangemerkt als ernstig verwijtbaar. Het hof verwerpt deze grief. Wil sprake zijn van verwijtbaar gedrag door een werknemer dat zo ernstig is, dat dit rechtvaardigt dat hem niet de transitievergoeding toekomt en dat geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, dan moet dit gedrag een hoge lat overschrijden. Het verwijtbare gedrag van [verzoekster] voldoet niet aan die eis. Niet is gebleken dat zij het doel had om [verweerders] schade te berokkenen, hoe onjuist en ondoordacht haar handtekeningenactie ook was en hoezeer ook is gebleken dat dit alles is veroorzaakt door een volstrekt onjuiste inschatting van haar juridische positie. 5.9 De beroepsgrond in het incidenteel hoger beroep wordt verworpen en [verweerders] wordt veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] te stellen op één punt, tarief II in hoger beroep, ofwel € 894,- voor salaris advocaat.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: in principaal hoger beroep verwerpt het hoger beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerders] vastgesteld op € 716,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [verzoekster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht; in incidenteel hoger beroep verwerpt het hoger beroep; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [verweerders] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en mr. G. van Rijssen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Knottnerus en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.