ECLI:NL:GHARL:2017:3719

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, sector handel zaaknummer gerechtshof 200.158.900/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/132614 / HA ZA 14-55) arrest van 2 mei 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidHeeres Mix & Pomp Techniek, gevestigd te Abbega, gemeente Súdwest-Fryslân, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Heeres Mix, advocaat: mr. M.R. Gans te Groningen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. L.F. Waalkes, kantoorhoudend te Hoorn. Het in deze zaak gewezen tussenarrest van 18 oktober 2016 wordt gehandhaafd en hier herhaald beschouwd. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Nadat partijen bij tussenarrest van 18 oktober 2016 de mogelijkheid was geboden om dan wel ter comparitie dan wel door het nemen van akten hun standpunten nader te onderbouwen op de aangegeven punten, is door beide partijen een akte genomen, eerst door [geïntimeerde] (met producties) en vervolgens door Heeres Mix. Daarna hebben partijen de aanvullende stukken overgelegd en om arrest gevraagd. Het hof heeft arrest bepaald. 2De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Inleiding 2.1.1 In het tussenarrest van 18 oktober 2016 heeft het hof eindbeslissingen genomen ten aanzien van een deel van de tussen partijen bestaande geschilpunten. In rechtsoverweging 5.4.6 en 5.4.7 heeft het hof vervolgens aan partijen gelegenheid gegeven zich met betrekking tot de daarin genoemde schadeposten nader uit te laten. Heeres Mix heeft haar daarop genomen akte tevens benut om het hof te verzoeken terug te komen op een aantal in zijn arrest van 18 oktober 2016 genomen eindbeslissingen. Het hof bespreekt eerst dat verzoek. 2.2 Bestreden eindoordelen, inleidende opmerkingen 2.2.1 Volgens Heeres Mix dient het hof terug te komen op de volgende in het tussenarrest van 18 oktober 2016 genomen eindbeslissingen.(a) het feitelijke oordeel dat de schade het gevolg is van werkzaamheden door Heeres Mix; (b) het oordeel dat [geïntimeerde] mocht besluiten tot vervanging in plaats van lassen. (c) het juridische oordeel dat het standpunt van Heeres Mix, dat [geïntimeerde] de gaten in de folie had moeten lassen in plaats van het folie te vervangen, kwalificeert als een beroep op schending van de op [geïntimeerde] rustende schadebeperkingsplicht. Als het hof niet terugkomt op deze eindbeslissing meent Heeres Mix dat haar gelegenheid moet worden gegeven tot bewijslevering; 2.2.2 Het hof overweegt het volgende. De onder 2.2.1 genoemde beslissingen, zijn bij tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven over feitelijke en juridische beslispunten in de onderhavige zaak. Het gaat daarmee, met uitzondering van het achterwege blijven van een bewijsopdracht, om eindbeslissingen. 2.2.3 Uitgangspunt is dat de rechter die een eindbeslissing heeft gegeven in dezelfde instantie is gebonden aan die beslissing. Indien aan de rechter echter blijkt dat een in een eerdere tussenuitspraak vervatte eindbeslissing berust op een “onjuiste juridische of feitelijke grondslag”, is deze (steeds) bevoegd om die eindbeslissing te heroverwegen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt zich daarover uit te laten (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553). Voorts heeft te gelden dat indien een partij voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl zij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, zij handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Dit geldt ook indien dat nieuwe verweer niet kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154; HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218; Hof Arnhem-Leeuwarden 13 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7312). 2.2.4 Het hof zal thans de bezwaren van Heeres Mix tegen de onder 2.2.1 genoemde eindbeslissingen bespreken. 2.3 Bestreden eindoordelen, ad (a) de schadeoorzaak 2.3.1 Het hof oordeelt onder 5.2 (5.2.2 tot en met 5.2.9) van zijn tussenarrest dat in rechte vaststaat dat Heeres Mix bij de uitvoering van haar werkzaamheden schade heeft veroorzaakt aan het onderfolie van het mestbassin. De eindbeslissing gegeven onder 5.2.1 dat [geïntimeerde] schade heeft geleden in de vorm van twee gaten in de onderlaag van de folie van zijn mestbassin is door Heeres Mix niet opnieuw ter discussie gesteld. Het gaat dus uitsluitend om de (causaliteits)vraag of die gaten het gevolg zijn van werkzaamheden door Heeres Mix. 2.3.2 Volgens Heeres Mix berust de eindbeslissing dat dit het geval is op een onjuiste feitelijke grondslag. Voor zover Heeres Mix daartoe wijst op de omstandigheid dat niet vaststaat dat de gaten in het onderkleed zich bevonden onder de mixopeningen in het bovenkleed mist haar betoog belang, nu ook het hof daarvan is uitgegaan. 2.3.3 Verder voert Heeres Mix aan dat onduidelijk is wat de vorm van de gaten was. Zij weerspreekt echter (ook thans) niet dat sprake was van ‘uitgerekt en gescheurd’ folie en dat dit wijst op een mechanische oorzaak van de gaten. Zij herhaalt haar betoog dat het op de bodem van het bassin plaatsen van de mestmixer niet leidt tot druk- en schuifkrachten. Het hof heeft dat betoog gemotiveerd verworpen en handhaaft die beslissing onder verwijzing naar de motivering in zijn tussenarrest. Ook het oordeel dat een ‘mechanische’ oorzaak wijst op een werktuig als oorzaak, is niet tegengesproken. De reeds eerder genoemde alternatieve schadeoorzaken worden opnieuw door Heeres Mix aangevoerd. Ook deze heeft het hof gemotiveerd verworpen. Hetgeen thans wordt aangevoerd is een herhaling van zetten zodat het hof geen reden ziet terug te komen op zijn eindbeslissing. Hetgeen Heeres Mix naar voren brengt aangaande de vul- en afnamebuis uit de ondergrond is een nieuw verweer dat tardief wordt gevoerd. Op grond van de tweeconclusieregel dient dit verweer buiten beschouwing te blijven (zie hiervoor onder 2.2.3). Het hof handhaaft zijn eindbeslissing dat in rechte vaststaat dat de gaten in de folie zijn veroorzaakt door Heeres Mix. 2.4 Bestreden eindoordelen, ad (b) en (c) vervangen in plaats van lassen? 2.4.1 Heeres Mix heeft zich verweerd door te stellen dat vervanging onnodig was omdat de folie kon worden gerepareerd (gelast), hetgeen minder duur was. [geïntimeerde] koos, aldus Heeres Mix, voor vervanging omdat hij een groter mestbassin wenste. 2.4.2 Het hof heeft in zijn tussenarrest dit verweer geduid als een beroep op schending van de op [geïntimeerde] rustende verplichting tot schadebeperking en daarmee op eigen schuld van [geïntimeerde] (artikel 6:101 BW). Volgens Heeres Mix moet daarin een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de (te hoge) kosten door vervanging en de ontstane gaten worden gelezen (artikel 6:98 BW).

De grieven I tot en met III falen en grief IV slaagt ten dele. Op grond daarvan zal het bestreden vonnis worden vernietigd in zoverre daarbij een schadevergoeding van € 35.147,03 is toegewezen. Het hof zal opnieuw rechtdoende een schadevergoeding met een hoofdsom van € 23.912,03 toewijzen. Ook in hoger beroep heeft Heeres Mix te gelden als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij en op grond daarvan zal het hof haar ook in hoger beroep in de proceskosten veroordelen (2,5 punt, tarief III (€ 1.158,-)).

Het hof, recht doende in hoger beroep: Vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen op 10 september 2014 doch slechts in zoverre Heeres Mix daarbij is veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 35.147,03 aan [geïntimeerde] en slechts in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Heeres Mix aan [geïntimeerde] te betalen een hoofdsom van € 23.912,03; het vonnis voor het overige wordt bekrachtigd; veroordeelt Heeres Mix in de kosten van het hoger beroep, die voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 704,- voor verschotten en op € 2.895,- voor salaris advocaat; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; wijst af en het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. R.E. Weening en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 mei 2017.

Hoewel het in beide benaderingen gaat om een causaliteitsvraag kan het onderscheid bewijsrechtelijke consequenties hebben. Als sprake is van een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht dan rust op Heeres Mix de stelplicht en bewijslast van daartoe te stellen feiten en omstandigheden (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6996, NJ 2011/307). Bij een beroep op het ontbreken van causaal verband rusten in beginsel op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast dat wel sprake is van causaliteit. 2.4.3 Heeres Mix heeft voorafgaand aan het tussenarrest haar verweer niet uitdrukkelijk geduid als een causaliteitsverweer. Haar verweer bestond in de feitelijke stelling dat reparatie mogelijk was zodat [geïntimeerde] ten onrechte koos voor een duurdere oplossing (vervanging) omdat hij voor het door hem gewenste grotere mestbassin de folie toch moest vervangen. 2.4.4 Het is aan de rechter de door partijen in de processtukken ingenomen standpunten uit te leggen en daaraan een juridische duiding te geven (vergelijk HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2935, NJ 2011/191). In het licht van de gestelde feiten ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eindbeslissing dat sprake was van een beroep op de schending van de schadebeperkingsplicht. Heeres Mix heeft in dit geval ook geen belang bij het door haar bepleite onderscheid. Zowel de (volgens Heeres Mix mogelijke) reparatie als de vervanging staan in een conditio sine qua non verband met de door Heeres Mix veroorzaakte gaten. 2.4.5 Wat in het kader van een causaliteitsoordeel resteert is de vraag of kiezen voor de duurdere vervanging kan worden toegerekend aan Heeres Mix en hangt samen met het antwoord op de vraag of het [geïntimeerde] in redelijkheid vrij stond voor vervanging te kiezen. Die vraag is nauw verwant aan de vraag die bij een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht aan de orde dient te komen, te weten of het [geïntimeerde] in redelijkheid niet was toegestaan te kiezen voor het duurdere vervangen van de folie. Beide vragen dienen in het licht van alle gestelde feiten en omstandigheden te worden beoordeeld. 2.4.6 Voor welke duiding ook wordt gekozen, steeds gaat het om het antwoord op de vraag of het [geïntimeerde] in redelijkheid vrijstond te kiezen voor vervanging in plaats van reparatie van de folie. Het hof heeft onder 5.4.4 en 5.4.5 van zijn tussenarrest gemotiveerd geoordeeld dat dit het geval was. Ook bij de beoordeling van toerekening in de zin van artikel 6:98 BW zou het hof derhalve hebben geoordeeld dat sprake was van toerekenbaarheid aan Heeres Mix. . 2.4.7 De stelling van Heeres Mix dat plakken niet absoluut onmogelijk was, ziet eraan voorbij dat hier hier gaat om de vraag wat [geïntimeerde] redelijkerwijs en gegeven de genoemde tijdsdruk mocht kiezen als reparatiemethode. Aan een bewijsopdracht komt het hof om die reden niet toe. 2.4.8 Voor het terugkomen op reeds gegeven (eind)beslissingen ziet het hof geen grond. 2.5 De schadeberekening. 2.5.1 Naar aanleiding van hetgeen Heeres Mix aan de orde heeft gesteld met betrekking tot de wijze van schadeberekening, merkt het hof het volgende op. Bij de begroting van vermogensschade is uitgangspunt een volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade waarbij de rechter de omvang van de schade begroot op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Daartoe wordt een vergelijking gemaakt tussen de financiële situatie van de gelaedeerde na de schadeveroorzakende gebeurtenis en de situatie waarin hij zonder deze gebeurtenis waarschijnlijk zou hebben verkeerd. 2.5.2 Het gaat in deze zaak om de kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt ter verkrijging van een mestbassin zoals dat bestond voordat er gaten in het folie ontstonden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] het door de schade noodzakelijke ontmantelen van zijn bassin tevens heeft benut om daarna een groter bassin op te bouwen, doet in beginsel niet af aan de genoemde verplichting tot volledige schadevergoeding. Feiten en omstandigheden om van dit beginsel af te wijken zijn gesteld noch gebleken. Buiten discussie staat dat meerkosten als gevolg van de grotere omvang van het weer opgebouwde bassin niet door Heeres Mix hoeven te worden vergoed. [geïntimeerde] heeft, door Heeres Mix onvoldoende weersproken, gesteld dat de aan een grotere omvang verbonden meerprijs niet is gevorderd. 2.5.3 Het voordeel dat nieuw folie een levensduur heeft die langer is dan de resterende levensduur van het oude folie dient in de vorm van een aftrek wegens nieuw voor oud in mindering te komen op de door Heeres Mix te betalen schadevergoeding. Over dat uitgangspunt bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Op de omvang van die aftrek komt het hof in het onderstaande terug. 2.5.4 Ten aanzien van de discussie of de reparatiewerkzaamheden al dan niet in opdracht van een medewerker van Heeres Mix zijn uitgevoerd, overweegt het hof het volgende. Zoals het hof onder 2.5.1 heeft overwogen is uitgangspunt dat Heeres Mix de volledige schade als gevolg van het veroorzaken van gaten in het folie dient te herstellen. Het is [geïntimeerde] die het bestaan en de omvang van die schade dient te onderbouwen. Daartoe heeft [geïntimeerde] een aantal facturen overgelegd. Indien [geïntimeerde] aannemelijk maakt dat op die facturen genoemde kosten in oorzakelijk verband staan met de gaten in het folie, is niet relevant of door of namens Heeres Mix opdracht is gegeven tot de gedeclareerde werkzaamheden en materialen. Een dergelijke opdracht kan ter onderbouwing noch ter weerspreking van de door [geïntimeerde] gevorderde schade dienen. Het hof gaat aan dat verweer derhalve voorbij. 2.5.5 De vordering van [geïntimeerde] , is als volgt gespecificeerd (de genoemde bedragen zijn exclusief btw): (a) factuur van [v.o.f.] v.o.f. d.d. 18 april 2013 € 939,03(b) factuur van [v.o.f.] v.o.f. d.d. 15 mei 2013 € 584,-(c) factuur van [X b.v.] d.d. 26 november 2013 € 12.979,-(d) factuur van [Y] d.d. 29 november 2013 € 18.750,-(e) eigen werkzaamheden door [geïntimeerde] € 3.495,-(f) aftrek wegens nieuwe voor oud (20% van de prijs van nieuw folie) € 1.600,-totaal € 35.147,03 2.6 Het hof gaat op deze onderdelen achtereenvolgens in. 2.6.1 De factuur van [v.o.f.] onder (a) betreft (voor zover gevorderd) het leegzuigen van het bassin. Dat leegzuigen van het bassin noodzakelijk was ter reparatie van het bassin is door Heeres Mix niet weersproken en dit deel van de vordering is daarom toewijsbaar. In zoverre faalt grief IV. 2.6.2 De factuur van [v.o.f.] onder (b) heeft (voor zover gevorderd) betrekking op de huur in mei 2013 van rupskranen van 22 ton en 15 ton. Weliswaar omvat ook de rekening van [X b.v.] huurkosten voor een kraan maar deze huur ziet op de huur in november 2013. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de gevorderde huurkosten geen doublure vormen. Dat beide keren huur nodig waren, is door [geïntimeerde] aangevoerd en door Heeres Mix onvoldoende weersproken. Het hof zal dit deel van de vordering als onvoldoende weersproken toewijzen. In zoverre faalt grief IV. 2.6.3 Betreffende de onder (e) genoemde door [geïntimeerde] zelf uitgevoerde werkzaamheden, heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen dat [geïntimeerde] deze kosten nader dient te onderbouwen. Hetgeen [geïntimeerde] bij akte nader aanvoert betreft een voor het hof en Heeres Mix niet te verifiëren overzicht.

De weerspreking daarvan door Heeres Mix is weliswaar beperkt maar een verdergaande weerspreking kan gezien het niet controleerbare karakter van de opgave van Heeres Mix niet worden verlangd. Het hof zal dit deel van de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen. In zoverre slaagt grief IV. 2.6.4 De factuur van [X b.v.] onder (c) betreft het in de periode augustus tot en met november 2013 uitgevoerde grondwerk aan het bassin. Heeres Mix heeft daartegen aangevoerd dat deze werkzaamheden al waren uitgevoerd op een eerder moment. Heeres Mix onderbouwt dat standpunt verder niet maar voor zover zij daarmee bedoelt dat ook in de facturen van [v.o.f.] sprake is van grondverzetwerk faalt haar betoog. Blijkens de overgelegde specificatie zijn op de facturen van [v.o.f.] en [X b.v.] voor verschillende periodes (beide gelegen na de beschadiging van de folie) verschillende soorten werkzaamheden en materialen gefactureerd. Tegen deze door facturen onderbouwde schadeposten is door Heeres Mix onvoldoende verweer gevoerd. Het hof zal daarom dit deel van de vordering als onvoldoende weersproken toewijzen. In zoverre faalt grief IV. 2.6.5 Verder de factuur van [Y] mestopslagsystemen (hierna: [Y] ) hiervoor onder 2.5.5 vermeld onder (d). In deze factuur van 29 november 2013 is als totaalbedrag exclusief btw € 18.750,- vermeld. Als omschrijving is in de factuur vermeld: “Betreft: Reparatie mestbassin conform opdracht 53504. Contractprijs € 18.750,- excl. btw.” Een schriftelijke opdracht met nr. 53504 is door [geïntimeerde] niet overgelegd. Wel is een offerte van 17 september 2013 overgelegd, doch deze sluit op een bedrag van € 27.500,- exclusief btw. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] zijn vordering deugdelijk te onderbouwen. Het hof heeft in zijn tussenarrest aangegeven die onderbouwing ontoereikend te oordelen en aan [geïntimeerde] in een extra schriftelijke ronde een finale mogelijkheid gegeven die onderbouwing alsnog te geven. Uit het vorenstaande volgt, dat die onderbouwing alsnog achterwege is gebleven. De weerspreking van Heeres Mix is weliswaar summier maar zulks is gezien de magere onderbouwing door [geïntimeerde] begrijpelijk. Anderzijds zijn een aantal van de in de offerte van 17 september genoemde posten niet opgenomen in een van de facturen van [v.o.f.] en/of [X b.v.] , terwijl niet in discussie is dat voor de betreffende posten kosten zijn gemaakt, zoals onder meer het nieuwe onderfolie, een taludkleed en het monteren van dat folie en kleed. [geïntimeerde] heeft aan het eind van een procedure in twee instanties het hier bedoelde deel van zijn schade niet deugdelijk heeft onderbouwd. Om die reden komt niet de gehele factuur van [Y] voor vergoeding in aanmerking. De posten genoemd op de factuur van [Y] die niet zijn vermeld op de overige facturen en waarvan niet in debat is dat daarvoor kosten zijn gemaakt, zal het hof echter in aanmerking nemen bij de vaststelling van schadeomvang, daarbij aansluiting zoekend bij de offerte van 17 september 2013. 2.6.6 Dit leidt tot het volgende:nieuw onderfolie € 6.000,-monteren onderfolie, terugplaatsen mixer en montage € 2.000,-de- en montage hekwerk € 1.760,-nieuwe taludkleed € 1.250,-totaal € 11.010,- Nu dit lager is dan de factuur van [Y] waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert, slaagt grief IV in zoverre. 2.6.7 Wat resteert is de omvang van de aftrek wegens nieuw voor oud en het verweer dat het vervangende folie van een betere (duurdere) kwaliteit is dan het oorspronkelijke folie. Heeres Mix betoogt dat vanwege het kwaliteitsverschil voor het folie slechts een bedrag van € 6.400,- in aanmerking mag worden genomen (antwoordakte uitlating na tussenarrest onder 20). Nu het hof schattenderwijs de waarde van het onderfolie heeft vastgesteld op € 6.000,- kan dit verweer van Heeres Mix verder onbesproken blijven. 2.6.8 Bij de aftrek wegens nieuw voor oud betreffende het onderfolie gaan partijen uit van 1600 m2 waarbij extra folie vanwege de grotere omvang van het bassin buiten beschouwing is gelaten. De prijs voor nieuw folie is door het hof vastgesteld op € 6.000,-. Niet in debat is dat zowel het oude als het nieuwe folie een levensduur van twintig jaar heeft en dat het te vervangen folie vier jaar oud was. Zulks rechtvaardigt een aftrek van 1/5, te weten € 1.500,-. Nu de rechtbank wegens aftrek nieuw voor oud een bedrag van € 1.600,- in mindering heeft gebracht en Heeres Mix niet slechter kan worden van haar eigen appel zal ook het hof uitgaan van een aftrek van € 1.600,-. [geïntimeerde] heeft tegen deze aftrek geen grief gericht. 2.6.9 Uit het vorenstaande volgt dat grief IV zowel voor wat betreft het kwaliteitsverschil van het folie als voor wat betreft de aftrek wegens nieuw voor oud faalt. 2.6.10 Resumerend voor wat betreft de schade-omvang komt het hof tot het volgende oordeel. Grief IV slaagt ten dele. Voor vergoeding komen in aanmerking de volgende posten:(a) factuur van [v.o.f.] v.o.f. d.d. 18 april 2013 € 939,03(b) factuur van [v.o.f.] v.o.f. d.d. 15 mei 2013 € 584,-(c) factuur van [X b.v.] d.d. 26 november 2013 € 12.979,-(d) de posten genoemd onder 2.6.6 € 11.010,-(f) aftrek wegens nieuwe voor oud (20% van de prijs van nieuw folie) € 1.600,-totaal € 23.912,03