ECLI:NL:GHARL:2017:3545

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.174.951 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, Utrecht, 394748) arrest van 25 april 2017 in het kort geding van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 1. [appellante 1], gevestigd te [plaatsnaam] , 2. [appellant 2] , wonende te [plaatsnaam] , en de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 3. [appellante 3] en 4. [appellante 4], beide gevestigd te [plaatsnaam] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellante 1] , [appellant 2] , [appellante 3] en [appellante 4] , advocaten van [appellante 1] en [appellant 2] : mr. E.M. van Zelm en van [appellante 3] en [appellante 4] : mr. J. Witvoet, tegen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. [geïntimeerde 1], gevestigd te [plaatsnaam] , en kantoorhoudende te [plaatsnaam] , en 2. [geïntimeerde 2], gevestigd te [plaatsnaam] , kantoorhoudende te [plaatsnaam] , en 3. [geïntimeerde 3], wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , advocaat: mr. E.A. Brat. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 maart 2016 hier over. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - een akte uitlating na tussenarrest van [appellanten] met producties, - een akte aanvullende producties en eisvermindering van [geïntimeerden] met producties, waarbij [geïntimeerden] hun vorderingen in conventie onder 1 en 2 hebben ingetrokken, - het proces-verbaal van pleidooi van 15 februari 2017, waaruit blijkt dat akte is verleend van de stukken die bij brieven van 2, 3 (twee maal) en 6 februari 2017 door mr. Witvoet namens [appellanten] zijn ingebracht en dat is gepleit overeenkomstig (a) de pleitaantekeningen en (b) een aanvullend geschrift met een bespreking per grief van mr. Witvoet voor [appellant 2] , toegestaan door het hof met dien verstande dat voor zover daarin nieuwe stellingen of grieven naar voren worden gebracht, deze niet in de beoordeling zullen worden betrokken, en overeenkomstig de pleitnotitie van mr. Brat voor [geïntimeerden] 1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door [geïntimeerden] overgelegde dossier). 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 29 juli 2015, met dien verstande dat ingevolge grief 1 in het principaal appel vaststaat dat twee intentieovereenkomsten d.d. 15 augustus 2014 zijn gesloten (producties 1 en 2 zijdens [geïntimeerden] in eerste aanleg), terwijl hetgeen [appellanten] onder die grief verder aanvoeren (tegen rov. 2.7 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis) niet van belang is voor de beoordeling van het geschil, zoals hierna zal blijken. 2.2 Na het bestreden vonnis hebben zich de volgende ontwikkelingen voorgedaan. [appellante 1] is op 17 september 2015 in staat van faillissement verklaard. Op grond van een vonnis in kort geding van 14 oktober 2015 heeft [appellant 2] het vastgoed (grand café met separate wooneenheden aan [adres] ) op 30 oktober 2015 overgedragen aan [appellante 3] . De curator van [appellante 1] heeft vervolgens haar 50% pakket aandelen in [appellante 3] op 23 maart 2016 verkocht en overgedragen aan [geïntimeerde 2] , die inmiddels directeur enig aandeelhouder is van [appellante 3] . [appellante 3] is sedert 20 november 2015 geen bestuurder meer van [appellante 4] , inmiddels genaamd [Bedrijf X] Van deze laatste vennootschap zijn statutair bestuurders: [geïntimeerde 1] en [Bedrijf Y] [appellant 2] is dus op geen enkele wijze meer betrokken bij deze vennootschappen en het vastgoed. Eind 2015 hebben [geïntimeerden] alle conservatoire beslagen opgeheven. Van juli 2015 tot en met juni 2016 heeft [geïntimeerde 2] tegen [appellante 3] en [appellante 4] geprocedeerd voor de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam, welke procedure is geëindigd met haar beëindigingsbeschikking van 10 juni 2016.

omvang hoger beroep 3.1 In het tussenarrest van 29 maart 2016 heeft het hof [geïntimeerden] ontslagen van de instantie voor zover aanhangig tussen [appellante 1] als oorspronkelijk eiseres in reconventie en [geïntimeerden] als oorspronkelijk verweerders in reconventie. Bij akte aanvullende producties en eisvermindering van [geïntimeerden] met producties hebben [geïntimeerden] hun vorderingen in conventie onder 1 (tot levering van het vastgoed) en 2 (tot vestiging van hypotheek) ingetrokken (het hof volgt steeds de nummering van de vorderingen uit rov. 3.1 van het bestreden vonnis). [appellant 2] heeft aan het slot van zijn pleidooi wel aangevoerd dat de veroordeling tot levering van het pand aan [appellante 3] ongedaan moet worden gemaakt, maar miskent daarbij dat die overdracht blijkens de akte van levering van 30 oktober 2015 (productie 63 bij akte aanvullende producties en eisvermindering van [geïntimeerden] ) niet berust op het bestreden vonnis van 29 juli 2015 maar op het in dit hoger beroep niet ter beoordeling voorliggende vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 oktober 2015 (productie 10a bij akte van [appellanten] van 8 december 2015). Bij gelegenheid van de pleidooien hebben de advocaten van [geïntimeerden] , hierbij tevens optredend voor [appellante 3] en [appellante 4] , verklaard de appellen tussen die vennootschappen en [geïntimeerden] te royeren (onder vrijwaring van mr. Witvoet als procesadvocaat van die beide vennootschappen voor de gevolgen van dit royement) en voorts verklaard de vorderingen in conventie tegen [appellante 1] (in staat van faillissement verklaard op 17 mei 2015, welk faillissement op 20 november 2016 is opgeheven wegens de toestand van de boedel) in te trekken. Als gevolg van een en ander liggen in hoger beroep alleen nog de volgende vorderingen van [geïntimeerden] jegens [appellant 2] ter beoordeling voor: de vorderingen in conventie onder 8 tot en met 12 en over de proceskosten en de (hierna eerst te behandelen) vorderingen in reconventie I onder a tot en met c, alsmede over de dwangsom en de proceskosten. 3.2 Zoals hiervoor in rov. 2.2 uiteengezet, is de situatie sinds het vonnis van 29 juli 2015 ingrijpend veranderd: [appellante 3] en [appellante 4] ressorteren inmiddels volledig onder [geïntimeerden] en [appellant 2] is op geen enkele wijze meer betrokken bij deze vennootschappen en het vastgoed. Daarom bestaat er in hoger beroep bij gebrek aan belang voor [appellant 2] geen grond meer om het in reconventie I onder b gevorderde benaderingsverbod en onder c gevorderde (bestuurs)handelingenverbod toewijsbaar te achten. De in reconventie I onder a (kennelijk in hoger beroep vermeerderd) gevorderde veroordeling van [geïntimeerden] tot nakoming van de intentieovereenkomsten strandt hierop dat [appellant 2] mede blijkens de namens hem bij de pleidooien gegeven toelichting in plaats van nakoming een vordering tot vervangende schadevergoeding zal instellen (zie pleitaantekeningen mr. Witvoet sub 6), waaruit [geïntimeerden] redelijkerwijs een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW hebben mogen afleiden. Als gevolg van afwijzing van de hoofdvorderingen moet de in reconventie I onder d gevorderde dwangsomveroordeling eveneens worden afgewezen. Wat betreft de in reconventie I onder e gevorderde proceskostenveroordeling onderschrijft het hof de afwijzingsgronden in rov. 7.1 tot en met 7.3 van het bestreden vonnis, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen. management- en rentevergoedingen 3.3 De vorderingen in conventie onder 8 en 9 hebben betrekking op betaling door [appellante 3] van managementvergoedingen ten behoeve van ( [appellante 1] en/of) [appellant 2] . Naar tussen partijen vaststaat, heeft [appellante 3] vanaf september 2014, al dan niet via (facturen van) [appellante 1] , aan [appellant 2] wegens managementvergoedingen acht maal € 8.470 (inclusief btw) per maand betaald alsmede wegens (daarmee kennelijk samenhangende) “verrekening rente” nog eens € 10.048,57, hetgeen in totaal neerkomt op € 77.808,57. In de loop van april 2015 is de horecaonderneming open gegaan. 3.4 De vorderingen tegen [appellante 1] hebben [geïntimeerden] ingetrokken, zodat ook die in conventie onder 8 en 9 in zoverre geen beoordeling meer behoeven. 3.5 Bij de beoordeling van de vordering in conventie onder 9 (tot terugbetaling van het bedrag van € 77.808,57) tegen [appellant 2] wordt het volgende vooropgesteld. Naar vaste rechtspraak moet de rechter in kort geding, indien een geldvordering is ingesteld, het volgende onderzoeken: (i) of het bestaan van de daaraan ten grondslag gelegde vordering voldoende aannemelijk is; (ii) of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist; (iii) in wiens voordeel de belangenafweging uitvalt, in welke beoordeling ook het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (het restitutierisico) moet worden betrokken. 3.6 In geschil is of de managementvergoeding onverschuldigd is betaald. Het verweer van [appellant 2] dat [appellante 3] de vergoeding niet rechtstreeks aan hem maar op factuur aan [appellante 1] heeft betaald en dus hooguit (alleen) de gefailleerde vennootschap onverschuldigd betaald heeft gekregen, heeft [appellant 2] pas na zijn memorie van grieven gevoerd, zodat dit verweer wegens strijd met de twee conclusieregel buiten behandeling blijft. Wat betreft de periode van vóór de opening van de horecaonderneming (in de loop van april 2015) hebben [geïntimeerden] onweersproken aangevoerd dat ook [geïntimeerde 3] , net als [appellant 2] , veel werkzaamheden heeft verricht tot oprichting en opening van de onderneming. Volgens [geïntimeerden] was echter afgesproken dat ieder dat voor eigen rekening zou doen. In het licht van de voorbereidingswerkzaamheden door [appellant 2] en [geïntimeerde 3] , beiden oprichters tevens middellijk aandeelhouders van de horecaonderneming, valt naar het oordeel van het hof niet zonder meer in te zien dat voor de werkzaamheden van [appellant 2] in die fase sprake is van een opdrachtverhouding in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf als bedoeld in artikel 7:405 BW. Daarvan is mogelijk wel sprake in de situatie vanaf de opening, toen [appellant 2] als ervaren horecaman de dagelijkse leiding had over de horecaonderneming, hetgeen heeft geduurd tot in oktober 2015. Die gedachte vindt steun in de erkenning namens [geïntimeerde 3] bij de pleidooien in hoger beroep dat partijen wel hebben gesproken over een managementvergoeding vanaf het moment dat de horecaonderneming ging draaien. Op grond van de gemotiveerde betwisting zal er echter instructie nodig zijn over hetgeen partijen al dan niet zijn overeengekomen. Een en ander heeft tot gevolg dat op dit moment onvoldoende aannemelijk is dat de vergoeding (geheel of ten dele) onverschuldigd is betaald, zodat niet is voldaan aan het eerste vereiste uit het criterium voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. De vordering in conventie onder 9 tegen [appellant 2] zal dus alsnog worden afgewezen. 3.7 De vordering in conventie onder 8 tegen [appellant 2] (tot staking van betaling van managementvergoedingen ten laste van [appellante 3] aan hem en/of [appellante 1] ) is in hoger beroep in ieder geval niet toewijsbaar omdat [appellant 2] daartoe sedert de overdracht van de aandelen in [appellante 3] en de beëindiging van zijn middellijk bestuurderschap geen reële mogelijkheid meer heeft. De toewijzing van deze vordering in eerste aanleg was als ordemaatregel bij onzekerheid omtrent de verschuldigdheid van een managementvergoeding zeer wel passend en gerechtvaardigd.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: verstaat dat: - [geïntimeerden] zijn ontslagen van de instantie voor zover aanhangig tussen [appellante 1] als oorspronkelijk eiseres in reconventie en [geïntimeerden] als oorspronkelijk verweerders in reconventie; - [geïntimeerden] hun vorderingen in conventie onder 1 en 2 hebben ingetrokken; - de procedures in hoger beroep tussen [appellante 3] en [appellante 4] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds zijn geroyeerd; - [geïntimeerden] hun vorderingen in conventie tegen [appellante 1] hebben ingetrokken; bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 29 juli 2015 voor zover aan hoger beroep onderworpen, behoudens voor zover daarbij de terugbetalingsvordering van de managementvergoeding in conventie onder 9 en bijbehorend onder 12 is toegewezen en de huurvordering in conventie onder 10 en bijbehorend onder 12 is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: gebiedt [appellant 2] om binnen vier weken na betekening van dit arrest de ten onrechte geïnde huurpenningen van de huurders van het vastgoed ( [kadasternummer] ) ad in totaal € 24.930 te betalen aan [appellante 3] ; veroordeelt voor het geval dat aan deze hoofdveroordeling niet tijdig wordt voldaan [appellant 2] tot betaling aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk van een dwangsom gelijk aan hetgeen dan onbetaald is gelaten; veroordeelt [appellant 2] in twee derde van de kosten van het principaal hoger beroep en volledig in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] per saldo vastgesteld op € 1.291 voor verschotten en op € 1.788 respectievelijk € 1.341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, I. Brand en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.

Inmiddels is voldoende aannemelijk dat [appellant 2] na het bestreden vonnis van 29 juli 2015 geen managementvergoedingen meer heeft overgemaakt, zodat [geïntimeerden] geen belang meer hebben noch hadden bij de onder 12 gevorderde dwangsom, zodat die zal worden afgewezen. De grieven 9 en 10 in het principaal appel zijn deels terecht, deels ten onrechte voorgesteld. huurpenningen 3.8 De vordering in conventie onder 10 strekt tot betaling door ( [appellante 1] en/of) [appellant 2] van geïnde huurpenningen van de (nog onbekende) huurders van het vastgoed aan [appellante 3] , waarbij (volgens de inleidende dagvaarding onder 49 en de pleitnotitie van mr. Brat sub 30) wordt gedoeld op de huren van de appartementen die aan particulieren worden verhuurd. Blijkens de in hoger beroep onweersproken producties 72 en 73 bij akte aanvullende producties en eisvermindering en volgens die pleitnotitie sub 32 gaat het hier om € 24.930 wegens huren van die bovenverdiepingen. 3.9 Ook hier geldt dat [geïntimeerden] de vorderingen tegen [appellante 1] hebben ingetrokken, zodat ook die in conventie onder 10 in zoverre geen beoordeling meer behoeft. 3.10 In de intentieovereenkomst inzake het vastgoed van 15 augustus 2014 (productie 1 van [geïntimeerden] in eerste aanleg) zijn [geïntimeerde 3] en/of een aan hem gelieerde partij enerzijds en [appellant 2] en/of [appellante 1] anderzijds met elkaar overeengekomen dat zij vanaf de datum van ondertekening van de overeenkomst tot de datum van de feitelijke overdracht van 50% van het vastgoedobject (met 4 tot 8 separate wooneenheden) dit zouden benaderen alsof het al van hen gezamenlijk was (kosten en baten delen, een zogenaamde as/if situatie). [appellant 2] heeft erkend dat partijen er uiteindelijk voor hebben gekozen om het hele vastgoed onder te brengen in [appellante 3] . Naar tussen partijen vaststaat, hebben partijen hierover op de algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante 3] en [appellante 4] d.d. 15 juni 2015 (productie 28 van [geïntimeerden] in eerste aanleg, zie pagina’s 38 en 39) het volgende besproken: “ 14. W.v.t.t.k. De heer Brat (de advocaat van [geïntimeerden] , hof): Er is blijkbaar huur betaald voor een aantal huurders en dan geldt volgens mij de afspraak dat het in [appellante 3] zou moeten komen. Waar zijn die huuropbrengsten gebleven? Dat is de vraag aan [appellant 2] ( [appellant 2] , hof). [appellant 2] : (…) Wij hebben ook laten vastleggen in de intentieverklaring dat zolang er nog niet toestemming is van de gemeente, wij handelen as if. Dus [appellante 3] is niet de verhuurder naar huurders toe, want Strara heeft formeel nog geen vastgoed. (…) De heer [appellant 2] : (…) Ik kan dus niet factureren aan de huidige huurders als zijnde Strara of SR ( [appellante 4] , hof) of Bas [geïntimeerde 3] of Henk Brat of … Dus ik factureer aan de huidige huurders namens [appellant 2] en dat geld heb ik gereserveerd staan op een rekening, 100%.” 3.11 In het licht hiervan (de naderhand bevestigde as if-afspraak alsmede de incasso en de reservering) heeft [appellant 2] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door hem geïnde huren van in totaal € 24.930 ook in de alsof-situatie reeds toekwamen aan [appellante 3] , waarin het gehele vastgoed zou worden ondergebracht. Nu bovendien het vastgoed aan [appellante 3] is overgedragen (al wilde [appellant 2] daaraan niet meewerken), komen de na de overdracht van 30 oktober 2015 opeisbaar geworden huren haar nog eens te meer toe. Het verweer van [appellant 2] dat PDO een fiscaal advies heeft gegeven dat voorzag in een gesplitste overdracht/inbreng waarbij de appartementen boven de horecagelegenheden in privé behouden zouden blijven, vindt geen steun in enig (ander) document en miskent dat met geen enkel woord in de intentieovereenkomsten werd gerept over (particuliere) huurders ( [appellant 2] vermeldt ook niet waar dit dan zou staan), zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat partijen hebben afgesproken dat de huur van de particuliere huurders van de appartementen toekwam aan [appellante 3] . Dit wordt niet anders doordat [appellant 2] , zoals hij aanvoert, voor eigenaarslasten werd aangesproken omdat [geïntimeerden] onweersproken hebben aangevoerd en er dus voorshands van moet worden uitgegaan dat [appellante 3] deze lasten alsmede onderhoudskosten en kosten van verzekeringen, gas water en licht steeds aan hem heeft vergoed. Het bestaan van de vordering is al met al voldoende aannemelijk, terwijl [appellant 2] niet heeft betwist dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. [appellant 2] heeft verder voor een belangenafweging geen contraire belangen aangevoerd en zich evenmin beroepen op enig restitutierisico. De vordering in conventie onder 10 is dus toewijsbaar, zodat de enige grief A in het incidenteel appel slaagt. dwangsom en overige grieven 3.12 Volgens artikel 611a lid 1, tweede volzin, Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Blijkens het arrest BenGH 24 mei 2004, ECLI:NL:XX:2004:AR5040, NJ 2004, 566, geldt deze in de tweede zin vervatte uitzondering alleen voor gevallen waarin de hoofdveroordeling door rechtstreekse executie kan worden verkregen. Dat is niet het geval wanneer een partij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een derde. Hier gaat het om een veroordeling tot betaling van een geldsom door [appellant 2] aan een derde, [appellante 3] , die in dit verband niet als de processuele wederpartij kan worden beschouwd. Daarom is oplegging van een dwangsom zoals in conventie onder 12 gevorderd toegestaan. Anders dan [appellant 2] aanvoert, hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als (middellijk) aandeelhouders van [appellante 3] daarbij wel belang, maar [geïntimeerde 1] niet omdat zij geen enkele band meer met [appellante 3] heeft. Ten slotte moet worden voorkomen dat de dwangsom de waarde van de hoofdvordering (aanzienlijk) overschrijdt. Met inachtneming daarvan zal de toewijsbare dwangsom aan de hoofdsom worden gerelateerd zoals hieronder vermeld. 3.13 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de weigering door de voorzieningenrechter (in rov. 4.2 van het bestreden vonnis) tot toelating van de in reconventie I onder a vermeerderd gevorderde veroordeling tot nakoming van de intentieovereenkomst. Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] niet-ontvankelijk in deze grief omdat ingevolge artikel 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening openstaat tegen de beslissing van de rechter omtrent een verandering of vermeerdering van eis. De grieven 3, 4 en 5 in het principaal appel, gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter omtrent het spoedeisend belang, de geschiktheid van de vorderingen voor een kort geding en ontvankelijkheid daarin (in respectievelijk rov. 6.3, 6.5 en 6.8 van het bestreden vonnis) verwerpt het hof omdat het zich verenigt met de desbetreffende oordelen van de voorzieningenrechter. Grief 6 in het principaal appel, gericht tegen rov. 6.9 over de positie van [geïntimeerde 3] , behoeft geen behandeling, omdat die overweging geen van de beslissingen draagt. De grieven 7 en 8 in het principaal appel, gericht tegen rov. 6.10 respectievelijk rov. 6.11 tot en met 6.17 van het bestreden vonnis, hebben betrekking op de vorderingen in conventie onder 1 tot en met 7 die in hoger beroep niet meer aan de orde zijn en behoeven daarom in dat kader geen bespreking. De eerste grief 11 in het principaal appel, gericht tegen rov.