ECLI:NL:GHAMS:2022:3610

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.725/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8771327 CV EXPL 20-16860 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2022 inzake [appellante] , h.o.d.n. [bedrijf] , wonend te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. W. Matadien te Amsterdam, tegen STICHTING TECHNISCH BUREAU BOUW & INFRA, gevestigd te Harderwijk, geïntimeerde, advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en TBB genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 12 juli 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 12 april 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen TBB als eiseres en [appellante] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van TBB alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van TBB in de kosten van het geding in beide instanties. TBB heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van [appellante] en gegrondverklaring van het incidentele appel van TBB en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in - naar het hof begrijpt - de kosten van het geding in hoger beroep met wettelijke rente. TBB heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje “De feiten” onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. TBB is in 2000 door werknemers- en werkgeversorganisaties in de sector bouwnijverheid opgericht om -onder meer- toe te zien op een correcte naleving van de cao Bouw & lnfra (hierna: de cao Bouw & lnfra), de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: cao BTER), beide cao’s hierna gezamenlijk te noemen de cao's, en de Verplichtstellingsbeschikking van Bpf Bouw (hierna: de verplichtstellingsbeschikking). 2.2. Ten tijde van de onderzoeksperiodes 29 juni 2017 tot en met 31 maart 2018 (hierna: periode 1) en 27 februari 2019 tot en met 15 juli 2019 (hierna: periode 2) waren de cao’s van toepassing en beide algemeen verbindend verklaard. 2.3. TBB heeft een werkingssfeeronderzoek gedaan bij het klusbedrijf van [appellante] , [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ). Bij uitspraak van 27 maart 2019 is de Commissie Werkingssfeer (op grond van artikel 4 lid 4 van het Reglement Werkingssfeer) tot het oordeel gekomen dat [bedrijf] wel onder de werkingssfeer van de cao's en de verplichtstellingsbeschikking valt. 2.4. Ingevolge artikel 7 van het Reglement Werkingssfeer kan de onderneming binnen zes weken bezwaar maken tegen de uitspraak van de Commissie Werkingssfeer. 2.5. Bij brief van 15 juli 2019 heeft TBB [bedrijf] bericht dat zij voornemens is een onderzoek te verrichten naar de naleving van de cao's. In dat kader is verzocht om toezending van administratieve bescheiden over de periodes 1 en 2. 2.6. Na meerdere aanmaningen van de zijde van TBB heeft de boekhouder van [bedrijf] bij e-mail van 21 november 2019 stukken aangeleverd. Daarbij is aangegeven dat [bedrijf] in periode 2 geen personeel in dienst had. 2.7. Bij e-mail van 2 december 2019 heeft TBB verzocht om de jaarrekeningen over 2017, 2018 en 2019. 2.8. Het controlebureau van APG heeft op 5 februari 2020 een nalevingsonderzoek uitgevoerd, dat heeft geleid tot een rapport van 7 april 2020, waarin een materiële benadeling van € 7.211,52 is geconstateerd. 2.9. Bij brief van 8 april 2020 heeft TBB [bedrijf] bericht over de door haar geconstateerde overtredingen en is [bedrijf] verzocht de geconstateerde omissies binnen zes weken te herstellen. 2.10. Bij brief van 29 mei 2020 heeft TBB [bedrijf] in gebreke gesteld met betrekking tot het herstel van de geconstateerde omissies, waarbij is vermeld dat [bedrijf] de minimale forfaitaire schadevergoeding van € 10.000,00 verschuldigd is wegens het niet naleven van de cao's en is een forfaitaire schadevergoeding van € 10.000,00 per week aangezegd. 2.11. Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 22 juli 2020 vermeldt als activiteiten van [bedrijf] het volgende:SBI-code: 7112 - Ingenieurs en overig technisch ontwerp en adviesSBI-code: 4120 - Algemene burgerlijke en utiliteitsbouwSBI-code: 7490 - Overige specialistische zakelijke dienstverlening Management van bouwprojecten, het aannemen van bouwprojecten en het bemiddelen tussen klussenbedrijven, tegelzetters, timmerlui en overige bouwbedrijven, afnemers, particulieren en bedrijven 2.12. Een uittreksel van 27 september 2021 vermeldt als activiteiten van [bedrijf] :SBI-code: 4120 - Algemene burgerlijke en utiliteitsbouwHet exploiteren van een klussenbedrijf.

3.1. TBB heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [bedrijf] te veroordelen:a. tot naleving van de cao’s, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van het vonnis in gebreke blijft;b. tot betaling van de materiële benadeling van € 7.211,52 aan haar (ex)werknemers, zoals vermeld in de rapportage van APG van 7 april 2020, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van het vonnis in gebreke blijft;c. tot betaling aan TBB van € 7,211,52, ten titel van aanvullende schadevergoeding;d. tot betaling aan TBB van € 10.000,00 aan minimale (forfaitaire) schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;e. tot betaling aan TBB van € 50.000,00 aan (forfaitaire) schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;f. tot betaling aan TBB van € 1.751,01 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;g. in de proceskosten. 3.2. Daartoe heeft TBB het volgende aangevoerd. Een van de belangrijkste taken van TBB bestaat uit het toezien op correcte naleving van de voornoemde cao's. Voor de uitvoering is essentieel dat een nalevingsonderzoek wordt uitgevoerd. [appellante] is onverkort gehouden de algemeen verbindend verklaarde cao's na te leven, nu de activiteiten van [bedrijf] onder de werkingssfeer vallen. Naar aanleiding van de uitspraak van de Commissie Werkingssfeer heeft TBB [appellante] / [bedrijf] bericht dat zij voornemens was een nalevingsonderzoek te verrichten binnen de onderneming. In dat kader heeft TBB meerdere malen verzocht de benodigde administratieve bescheiden aan te leveren. [appellante] heeft onvoldoende stukken overgelegd. Ook na aanmaning en sommatie heeft [appellante] verzuimd (onder meer) de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 over te leggen. Aangezien de gevraagde stukken door [appellante] niet tijdig en niet volledig zijn verstrekt, is zij op grond van artikel 5 lid 2 van het Reglement Naleving vanaf 18 september 2019 (de datum van aanzegging) een wekelijks met € 10.000,00 oplopende forfaitaire schadevergoeding verschuldigd geworden, welke tot en met 18 november 2019 € 80,000,00 bedraagt. Daarnaast is [appellante] op grond van artikel 6 lid 2 van het Reglement Naleving een minimale forfaitaire schadevergoeding van € 10.000,00 verschuldigd omdat overtredingen van de cao's zijn geconstateerd. Voorts is [appellante] op grond van artikel 8 lid 2 van het Reglement Naleving vanaf 20 mei 2020 een wekelijks met € 10.000,00 oplopende forfaitaire schadevergoeding verschuldigd wegens het uitblijven van herstel van de geconstateerde overtredingen, die tot en met 6 juli 2020 bestaat uit een forfaitaire schadevergoeding van € 50.000,00. TBB heeft haar voornoemde vorderingen gematigd en de schadevergoeding op grond van artikel 5 lid 2 Reglement Naleving niet gevorderd. 3.3. [appellante] heeft als verweer tegen de vorderingen van TBB - verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de activiteiten van [bedrijf] nooit onder de werkingssfeer van de cao's hebben gevallen. Volgens [appellante] is geen sprake van utiliteitsbouw en burgerlijke bouw. Zij neemt klus-, tegel-, timmer-, stukadoors- en loodgieterswerkzaamheden van aannemers en particulieren aan en voert deze uit, indien nodig met gebruikmaking van een onderaannemer. TBB is bij haar onderzoek alleen uitgegaan van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en heeft enkel boekhoudkundige stukken opgevraagd. Bij brief van 26 oktober 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] de Kamer van Koophandel verzocht de SBI-code 4120 met terugwerkende kracht tot 9 juli 2021 te laten vervallen, aldus steeds [appellante] . 3.4. Volgens de kantonrechter heeft [appellante] onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat [bedrijf] niet onder de werkingssfeer van de cao’s valt. De kantonrechter heeft voorts het volgende overwogen. Blijkens de oorspronkelijke en aangepaste inschrijving bij de Kamer van Koophandel is [bedrijf] werkzaam in de Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw (SBl-code: 4120) en exploiteert zij een klussenbedrijf. De omschrijving van de activiteiten van [bedrijf] sluit aan bij hetgeen [bedrijf] op haar website hierover vermeldt. Gelet op artikel 2 van beide cao's vallen de werkzaamheden van [bedrijf] dan ook onder de werkingssfeer. Immers, de enige voorwaarde om onder de algemeen verbindend verklaarde (bepalingen van de) cao's te vallen is dat de werkingssfeer van de algemeen verbindendverklaring van toepassing is op de activiteiten die in de onderneming worden uitgevoerd. [bedrijf] was dan ook gehouden om de cao's na te leven. De kantonrechter heeft vervolgens de vordering tot nakoming van de cao’s tegen [appellante] toegewezen, nu hiertegen verder geen inhoudelijk verweer is gevoerd en de vordering niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt, zij het met de toevoeging dat de veroordeling alleen geldt indien en voor zover [bedrijf] (weer) ondernemingsactiviteiten ontplooit die onder de werkingssfeer van de cao's vallen en deze cao's algemeen verbindend zijn verklaard. De kantonrechter heeft daaraan een dwangsom verbonden van € 2.500,00 voor iedere dag dat [bedrijf] daarmee vanaf twee weken na betekening van het vonnis in gebreke is, met een maximum van € 50.000,00. Ook de vordering inzake materiële benadeling (ex)werknemers die ziet op de nabetaling aan de (ex)werknemers van [bedrijf] , is toegewezen aangezien [bedrijf] tegen de berekening van deze vordering geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd en de vordering de kantonrechter niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. De wettelijke rente is als onbetwist en gegrond op de wet eveneens toegewezen. De in dit verband gevorderde dwangsom is afgewezen omdat ingevolge het bepaalde in artikel 611a, lid 1, tweede volzin, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom, aldus de kantonrechter. Met betrekking tot de gevorderde forfaitaire schadevergoeding van € 10.000,00 heeft de kantonrechter overwogen dat [bedrijf] verplicht was mee te werken aan het onderzoek van TBB. Na meerdere aanmaningen heeft de boekhouder van [bedrijf] weliswaar op 18 november 2019 (te laat) boekhoudkundige stukken aangeleverd, maar ondanks meerdere verzoeken daartoe heeft [bedrijf] - onder meer - de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 niet overgelegd. Op grond van artikel 6 lid 2 van het Reglement Naleving is [bedrijf] daardoor een minimale forfaitaire schadevergoeding van € 10.000,00 aan TBB verschuldigd. Ter zake van de op grond van artikel 8 lid 2 van het Reglement Naleving gevorderde forfaitaire schadevergoeding van € 50.000,00 heeft de kantonrechter gebruik gemaakt van haar matigingsbevoegdheid ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW en een bedrag van € 10.000,00 toegewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter een bedrag van € 1.267,00 inclusief btw toegewezen ter zake van buitengerechtelijk kosten en [bedrijf] in de proceskosten veroordeeld. In principaal appel 3.5. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat [bedrijf] onvoldoende heeft aangevoerd om te oordelen dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao’s valt en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, komt [appellante] met één grief op. Zij voert daartoe aan dat de vermelding van de activiteiten van [bedrijf] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel vóór en ná de wijziging in oktober 2020 niet in overeenstemming was, respectievelijk is, met de werkelijkheid. Naar haar mening vallen de activiteiten van [bedrijf] niet onder algemene burgerlijke en utiliteitsbouw, omdat [bedrijf] niet betrokken is bij de bouw van woningen en ook niet bij de bouw van fabrieken en kantoren.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover de vordering tot oplegging van een dwangsom ter zake de veroordeling tot betaling van € 7.211,52 aan de ex-werknemers daarbij is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht: bepaalt dat [appellante] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling tot betaling van € 7.211,52 aan haar ex-werknemers wegens materiele benadeling, vanaf twee weken na betekening van dit arrest met een maximum van € 20.000,00; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van TBB begroot op € 2.106,00 aan verschotten en € 2.163,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest is voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.

Als de activiteiten van het klusbedrijf al bouwactiviteiten betreffen die onder de werkingssfeer vallen van de cao’s, dan vallen deze activiteiten onder de 22 bouwactiviteiten die volgens artikel 2 lid 5 van de cao’s buiten de werkingssfeer vallen. 3.6. De grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend. [appellante] heeft weliswaar in hoger beroep een aantal facturen van onderaannemers en opdrachtgevers overgelegd waaruit volgens haar zou blijken dat [bedrijf] activiteiten heeft verricht die vallen onder de 22 bouwactiviteiten die volgens artikel 2 lid 5 van de cao’s buiten de werkingssfeer vallen, maar zij heeft verzuimd die producties te voorzien van een toelichting. Uit de toelichting bij de grief leidt het hof af dat [appellante] erkent dat bij [bedrijf] sprake is van bouwactiviteiten, maar dat deze bouwactiviteiten vallen onder de 22 genoemde vrijgestelde activiteiten. Artikel 2 lid 5 van de cao’s luidt: ”De bepalingen van deze cao zijn niet van toepassing op ondernemingen, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op de hiernavolgende gebieden. De overwegende productie wordt bepaald door een vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen.” Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat [bedrijf] onder de uitzondering zoals geformuleerd in artikel 2 lid 5 van de cao’s valt. Uit de overgelegde producties blijkt dat [bedrijf] als aannemer of opdrachtnemer opdrachten bestaande uit activiteiten op meer dan een van die gebieden heeft aangenomen. Van enig bewijs dat de activiteiten van [bedrijf] in overwegende mate zijn gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op een van de 22 genoemde gebieden is niet gebleken. Uit de omschrijvingen in de facturen valt veeleer af te leiden dat sprake is van werkzaamheden die vallen onder de werkingssfeer van de cao’s. In incidenteel appel 3.7. Tegen het oordeel van de kantonrechter in onder 21 van het bestreden vonnis dat aan de veroordeling tot betaling van een geldsom aan de (ex)werknemers van € 7.211,52 geen dwangsom kan worden verbonden op grond van artikel 611a, lid 1, tweede volzin, Rv, komt TBB op met haar grief. Omdat sprake is van veroordeling tot betaling van een geldsom aan een derde is de uitzondering niet van toepassing. Ter toelichting wijst TBB op het arrest van het Benelux Gerechtshof van 24 mei 2004 (ECLI:NL:XX:2004:AR5040) en het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 25 september 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:8519), waaruit blijkt dat deze in de tweede zin van artikel 611a, lid 1, Rv vervatte uitzondering alleen geldt voor gevallen waarin de hoofdveroordeling door rechtstreekse executie kan worden verkregen. Dat is niet het geval wanneer een partij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een derde. 3.8. Deze grief slaagt. Het gaat hier om een veroordeling tot nabetaling van een geldsom aan derden, te weten voormalige werknemers van [bedrijf] , die in dit verband niet als processuele wederpartij kunnen worden beschouwd. Daarom is oplegging van een dwangsom toegestaan. Hier geldt hetzelfde als voor de veroordeling van [bedrijf] tot naleving van de cao, ook als dat tot gevolg heeft dat [bedrijf] aan haar werknemers bepaalde betalingen moet doen. Het hof zal aan de nakoming van de veroordeling tot betaling van € 7.211,52 wegens materiële benadeling van haar (ex)werknemers een dwangsom verbinden als in het dictum genoemd. 3.9. De slotsom is dat het principale appel faalt en het incidentele appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd doch slechts voor zover daarbij de vordering tot het opleggen van een dwangsom aan [bedrijf] ter zake de vordering ten behoeve van de ex-werknemers is afgewezen. Die vordering zal alsnog worden toegewezen als hierna te melden, en voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel appel.