ECLI:NL:GHARL:2017:3316

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.189.065/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4790132 / MV EXPL 16-20) arrest van 18 april 2017 in de zaak van Weernekers Supermarkten Almere Waterwijk B.V., gevestigd te Almere, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Weernekers, advocaat: mr. J.M.P. Blom, kantoorhoudend te Lelystad, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. B. Eskes, kantoorhoudend te Almere.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 3 maart 2016 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 maart 2016 (met grieven en producties); - de memorie van antwoord d.d. 10 mei 2016 (met producties); - het comparitie-arrest d.d. 26 juli 2016; - het proces-verbaal van de op 15 maart 2017 gehouden comparitie van partijen; - het conform de ter zitting gemaakte afspraken nagezonden vonnis van de kantonrechter te Almere van 15 maart 2017. 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de ontvangen processtukken. 2.3 Weernekers vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis in kort geding waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk verklaart in haar vordering, dan wel haar deze ontzegt. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.22 van het bestreden vonnis, voor zover voor de beoordeling van het hof relevant, aangevuld met enige in hoger beroep als vaststaand aan te nemen feiten. Het hof vat de feiten als volgt samen: 3.2. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum] 1991 in dienst getreden van Weernekers in de functie van verkoopster/kassamedewerkster voor 128 uur per periode van vier weken. 3.3. Haar salaris bedraagt thans €1.243,54 bruto per 4 werken exclusief vakantietoeslag. 3.4. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de detailhandel in levensmiddelen van toepassing. 3.5. [geïntimeerde] is op 3 december 2013 uitgevallen wegens ziekte na een verkeersongeval. De bedrijfsarts concludeerde aanvankelijk steeds dat er geen benutbare re-integratiemogelijkheden waren. 3.6. Op 29 april 2015 heeft het UWV op verzoek van Weernekers een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie-inspanningen door Weernekers. Het oordeel was een voldoende voor Weernekers tot dat moment. 3.7. Op 4 augustus 2015 oordeelde de door Weernekers ingeschakelde arbeidsdeskundige [X] op basis van de door de bedrijfsarts opgestelde functionele mogelijkhedenlijst dat er geen re-integratiemogelijkheden voor [geïntimeerde] waren in de eigen of een andere functie bij Weernekers. 3.8. Op 1 september 2015 heeft [geïntimeerde] WIA-uitkering aangevraagd. In dat kaders is zij gezien door een verzekeringsarts en arbeidsdeskundige van het UWV. Deze verzekeringsarts zag minder beperkingen dan de bedrijfsarts, terwijl de UWV-arbeidsdeskundige vond dat de re-integratie inspanningen van de werkgever onvoldoende waren geweest. Vervolgens heeft het UWV bij beslissing van 6 november 2015 een loonsanctie opgelegd aan Weernekers en de loondoorbetalingsplicht verlengd tot 1 december 2016. Weernekers heeft deze beslissing aangevochten. Haar bezwaar is niet gehonoreerd, waarna Weernekers beroep heeft ingesteld. Daarop is nog niet beslist. 3.9. Vanaf 2 november 2015 is Weernekers gestopt met de betaling van het loon van [geïntimeerde] . 3.10. Op 16 november 2015 heeft de bedrijfsarts een opbouw in uren aan passende arbeid per dag geadviseerd. 3.11. Weernekers heeft [geïntimeerde] op 20 november 2015 opgeroepen voor een bespreking over haar re-integratiemogelijkheden op 23 november 20015. [geïntimeerde] heeft bericht niet te kunnen komen. 3.12. Bij brief van 23 november 2015 heeft Weernekers [geïntimeerde] bericht dat zij verplicht is om mee te werken aan haar re-integratie en dat zij zonder deugdelijke redenen geen gevolg heeft gegeven aan de oproep van 20 november 2015. De loonbetaling wordt daarom stopgezet. Zij heeft [geïntimeerde] gewezen op de mogelijkheid om een second opinion te vragen bij het UWV. 3.13. [geïntimeerde] heeft bij brief van 2 december 2015 bezwaar gemaakt tegen de loonstop. 3.14. Weernekers heeft bij brief van 4 december 2015 [geïntimeerde] opgeroepen voor een nieuw gesprek op 8 december 2015. Op 8 december heeft [geïntimeerde] aangegeven het niet eens te zijn met de bedrijfsarts en heeft zij geweigerd om in overleg te treden over het verrichten van passende arbeid. 3.15. Bij brief van 9 december 2015 heeft Weernekers bericht dat de loonstop gehandhaafd blijft en heeft zij [geïntimeerde] gemaand haar re-integratieverplichtingen alsnog na te komen. 3.16. Het UWV heeft op 30 december 2015 aan [geïntimeerde] bericht van ontvangst van een aanvraag deskundigenoordeel gezonden. 3.17. Op 6 januari 2016 heeft de door Weernekers ingeschakelde arbeidsdeskundige [X] voorgesteld dat [geïntimeerde] gedurende 2 uur per dag in de winkel aanwezig zou zijn en controlewerkzaamheden met betrekking tot diefstal uit te voeren. [geïntimeerde] zag dit niet zitten en stelde volledig arbeidsongeschikt te zijn. 3.18. Op 9 januari 2016 heeft de arbeidsdeskundige [X] [geïntimeerde] ongeschikt voor het eigen werk en voor ander werk binnen de supermarkten van Weernekers bevonden, doch haar wel in staat geacht 2 puur per dag in de winkel aanwezig te zijn in het kader van re-integratie. 3.19. Op 20 januari 2016 heeft Weernekers [geïntimeerde] geschreven: Naar aanleiding van de rapportgage van het arbeidsdeskundig onderzoek van 9 januari jl. hebben wij het re-integratiebedrijf Semper ingeschakeld om u te begeleiden bij de re-integratie in passend werk bij een andere werkgever het zgn. 2e spoor. Hierbij roepen wij u op voor een intake 2e spoortraject bij mevr. [Y] . U wordt verwacht (…) op mandag 25 januari 2016 om 14.30 uur (…). [geïntimeerde] heeft aan die oproep gehoor gegeven. 3.20. Op 10 maart 2016 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven aan mevrouw [geïntimeerde] naar aanleiding van een verzoek daartoe van 25 januari 2016. Volgens dit oordeel zijn de door de werkgever aangeboden werkzaamheden voor [geïntimeerde] als passend aan te merken. 3.21. [geïntimeerde] heeft parallel aan deze kortgedingprocedure een bodemprocedure bij de kantonrechter te Almere aangespannen. In die procedure is op 15 maart 2017 eindvonnis gewezen.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd betaling van het achterstallig loon over de periode 2 november 2015 tot en met 1 februari 2016, alsmede doorbetaling van het loon nadien, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 4.2 De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 3 maart 2016 het door Weernekers gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer wegens het ontbreken van een deskundigenoordeel verworpen. 4.3 Inhoudelijk heeft hij de aan [geïntimeerde] op 23 november 2015 opgelegde loonsanctie vernietigd omdat Weernekers artikel 7:629 BW, zevende lid, niet heeft nageleefd dat ertoe strekt de werknemer, die geconfronteerd wordt met het voornemen van de werkgever om de loonbetaling op te schorten of te stoppen, in de gelegenheid te stellen zijn gedrag aan te passen aan de eisen van de werkgever. Vanaf het gesprek van 8 december 2015 heeft de werkgever volgens de kantonrechter wel een loonsanctie mogen opleggen, zodat de loonsanctie vanaf die datum terecht is toegepast. De brief van 20 januari 2016 mocht [geïntimeerde] zo opvatten dat vanaf die datum Weernekers inzette op het tweede spoor. Dat [geïntimeerde] daarnaast ook twee uur per dag in de winkel aanwezig had moeten zijn, had zij niet hoeven te begrijpen. Vanaf 20 januari 2016 acht de kantonrechter de loonsanctie derhalve niet langer gerechtvaardigd. 4.4 De kantonrechter heeft Weernekers veroordeeld tot doorbetaling op basis van het Cao-loon. Het standpunt van Weernekers dat tijdens ziekte de ADV-uren van het Cao-loon dienen te worden afgetrokken heeft de kantonrechter verworpen. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging beperkt tot 10% en aldus toegewezen over de achterstallige loonbedragen.

5.1 Weernekers heeft tegen het vonnis in kort geding vijf grieven opgeworpen. De eerste grief heeft betrekking op het ontbreken van een deskundigenoordeel in kort geding, de tweede grief heeft betrekking op het ontbreken van de mededeling als bedoeld in artikel 7:629 BW, lid 7, grief III op de uitleg die de kantonrechter aan de brief van 20 januari 2016 heeft gegeven, grief IV op de vraag of bij ziekte ADV-uren in mindering mogen worden gebracht en de laatste grief ziet op de kostenveroordeling. 5.2 Nu het hier de vraag betreft of Weernekers al dan niet terecht een loonsanctie heeft opgelegd waarbij [geïntimeerde] haar gehele loon over meerdere maanden is ontzegd, is het spoedeisend belang daarmee in voldoende mate gegeven. 5.3 Ten aanzien van de eerste grief overweegt het hof het volgende. Op grond van artikel 7:629a BW, eerste lid, moet de rechter een vordering gebaseerd op artikel 7:629 afwijzen, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt dat deze verplichting niet geldt, onder meer indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht toepassing heeft gegeven aan deze bepaling nu blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:629a BW (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64) , het de bedoeling van deze bepaling is om een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren, zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld (vgl. dit hof 9 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2014:4966). In dit geding gaat het om de vraag of terecht een loonsanctie is opgelegd, waarbij het van de aanvankelijke insteek van de bedrijfsarts en de door Weernekers ingeschakelde arbeidsdeskundige afwijkende antwoord van het UWV op de vraag of [geïntimeerde] al dan niet geheel arbeidsongeschikt is, het voorliggende geschil heeft uitgelokt. Een tijdig overgelegd UWV-deskundigenoordeel had het beroep op de rechter dan ook niet kunnen voorkomen, voor zover dat in een dergelijk kort geding al anderszins van de werknemer had kunnen worden gevergd. Daar komt bij dat het deskundigenoordeel inmiddels beschikbaar is, waarmee een eventueel formeel gebrek is eerste aanleg is geheeld (vgl. dit hof 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7493). De grief faalt. 5.4 Grief II is geen beter leven beschoren. Uit de ratio van de bepaling van art. 7:629 lid 7 BW, te weten dat de werknemer tijdig weet waar hij aan toe is zodat hij snel maatregelen kan treffen (Kamerstukken II 1994/95, 24439, nr 3.pag. 63), volgt dat in dit geval Weernekers op 23 november 2015 [geïntimeerde] eerst had behoren te waarschuwen dat het geen gevolg geven aan een oproep tot stopzetten van het loon zal leiden en haar vervolgens nog een oproep behoren te geven alvorens tot stopzetten over te gaan. Door dat niet toe doen heeft zij artikel 7:629 lid 7 BW niet nageleefd. Dit artikel is ook nog eens geparafraseerd in artikel 11 lid 2 sub c van de toepasselijke CAO. Bovendien heeft Weernekers ook nog de loonsanctie laten in gaan vóór 23 november 2015. Weernekers stelling dat [geïntimeerde] , ook als zij tijdig was gewaarschuwd, toch niet anders zou hebben gehandeld, kan haar niet baten. De loonsanctie is een zwaar middel ten nadele van de werknemer, dat alleen door de werkgever mag worden ingezet indien deze zich aan de daartoe door de wetgever gestelde voorschriften houdt. Dat is niet gebeurd. 5.5 Ook grief III deelt het lot van de vorige grieven. Het hof deelt de uitleg die de kantonrechter aan de brief van 20 januari 2016 (geciteerd onder 3.19) heeft gegeven. Ook het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit deze brief mocht afleiden dat Weernekers daarna had ingezet op integratie in het tweede spoor. Dat daarnaast sprake bleef van de verplichting om twee uur aanwezig te zijn in de winkel kan het hof niet in de brief lezen, zodat naar 's hofs oordeel niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen dat zij wel uit deze brief had moeten begrijpen dat het om twee parallelle re-integratieverplichtingen ging. 5.6 Ten aanzien van grief IV geldt dat het hof, als kortgedingrechter, gehouden is om volgens de zogenaamde afstemmingsregel, zijn oordeel af te stemmen op dat van de bodemrechter (HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870, NJ 2001/407, r.o. 3.2). De bodemrechter heeft bij vonnis van 15 maart 2017 op het punt van de ADV-uren conform de voorzieningenrechter geoordeeld. Daarmee is dus tevens over het lot van deze grief beslist in die zin dat ook grief IV faalt. 5.7 Grief V ontbeert naast de overige grieven zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van de overige grieven. De slotsom 5.8 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.9 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Weernekers in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris voor de advocaat betreft te begroten op 2 punten naar tarief II van het toepasselijke liquidatietarief.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Almere van 3 maart 2016; veroordeelt Weernekers in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 1.788, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. J.M. Rowel- van der Linde en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.