ECLI:NL:RBZWB:2023:6582

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Breda Zaaknummer: 10540422 \ VV EXPL 23-45 Vonnis in kort geding van 26 juli 2023 in de zaak van [eiseres01] , te [plaats01] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres01] , gemachtigde: mr. E.R. Chel, tegen [gedaagde01] B.V. , te [plaats02] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde01] , procederend in persoon.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling van 3 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt - de pleitnota van [eiseres01] - de pleitnota van [gedaagde01] .

2.1. [gedaagde01] is een (fiets)koeriersbedrijf dat medicijnen bezorgt voor apotheken. 2.2. [eiseres01] is op [datum01] 2016 bij [bedrijf01] BV (hierna te noemen: [bedrijf01] ) in dienst getreden in de functie van [functie01] . Op de arbeidsovereenkomst is de Cao voor Beroepsgoederenvervoer van toepassing. 2.3. Bij de exploitatie van haar onderneming maakt(e) [bedrijf01] gebruik van vervoersovereenkomsten met Brocacef B.V. Daarbij gaat het om het ophalen van medicijnen vanuit de BENU-apotheken, die onderdeel zijn van het Brocacef-concern. 2.4. Brocacef heeft Nederland verdeeld in negen kavels en deze kavels zijn weer onderverdeeld in werkgebieden, waaronder het werkgebied [plaats01] . [eiseres01] was voor [bedrijf01] werkzaam in dit werkgebied ( [plaats01] ). Per [datum02] 2022 heeft Brocacef (onder meer) het werkgebied toegewezen aan [gedaagde01] . 2.5. Bij vonnis van vandaag in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat er vanaf [datum02] 2022 sprake is van overgang van onderneming en dat de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf01] en [eiseres01] (met alle rechten en verplichtingen) op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan op [gedaagde01] . Daarnaast heeft de kantonrechter eveneens bij vonnis van vandaag in een tussen [eiseres01] en [bedrijf01] aanhangige bodemprocedure overwogen dat omdat [eiseres01] in die procedure erkent dat sprake is van overgang van onderneming dit het uitgangspunt is en dat dat meebrengt dat [bedrijf01] het loon dat zij vanaf [datum02] 2022 aan [eiseres01] heeft voldaan onverschuldigd heeft betaald. 4.9. In artikel 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Het voorgaande breng mee dat in deze procedure vaststaat dat vanaf [datum02] 2022 in beginsel niet [bedrijf01] , maar (alleen) [gedaagde01] gehouden is het loon van [eiseres01] (over de periode vanaf [datum02] 2022) te betalen. Dat brengt vervolgens weer mee dat het loon dat [bedrijf01] vanaf [datum02] 2022 aan [eiseres01] heeft voldaan in beginsel inderdaad onverschuldigd is betaald.

3.1. [eiseres01] vordert om [gedaagde01] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: 1. tot betaling aan [eiseres01] van het salaris vanaf november 2022 (tot en met mei 2023), zijnde een bedrag van € 1.183,43 per maand exclusief vakantietoeslag en exclusief de consignatievergoeding, totdat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze is beëindigd; 2. tot betaling aan [eiseres01] van de vakantietoeslag over de periode november 2022 tot en met april 2023, zijnde een bedrag van € 554,75 ((€ 1.100,53 x 2 x 0,08) (€ 1.183,37 x 4 x 0.08)); 3. tot betaling aan [eiseres01] van de éénmalige uitkering bedoeld in artikel 25 van de cao van € 250,00 bruto; 4. tot betaling aan [eiseres01] van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over de sub 1 tot en met sub 3 gevorderde bedragen; 5. tot betaling aan [eiseres01] van de wettelijke rente over de sub 1 tot en met sub 3 gevorderde bedragen, vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 6. tot vergoeding aan [eiseres01] van de buitengerechtelijke incasskosten ten bedrage van € 1.003,62 inclusief btw; 7. tot betaling aan [eiseres01] van de nakosten ad € 132,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van deze betekening, 8. in de kosten van het geding, inclusief het salaris van de gemachtigde. 3.2. [eiseres01] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat per [datum02] 2022 sprake is van overgang van onderneming, op grond waarvan [eiseres01] niet langer in dienst is bij [bedrijf01] maar bij [gedaagde01] en [gedaagde01] vanaf dat moment verplicht is haar salaris te betalen. [bedrijf01] heeft vanaf [datum02] 2022 tot en met april 2023 haar salaris uitgekeerd maar vordert dat in de tussen haar en [bedrijf01] aanhangig gemaakte procedure terug omdat volgens [bedrijf01] gelet op de overgang van onderneming door haar onverschuldigd is betaald. Vanaf 1 mei 2023 heeft noch [bedrijf01] noch [gedaagde01] haar salaris betaald. Verder stelt [eiseres01] dat zij – op basis van de representatieve periode van augustus 2022 tot en met oktober 2022 gemiddeld 71,42 uur per maand werkte en dat haar uurloon conform de gevolgde cao (voor het beroepsgoederenvervoer) € 15,41 bedroeg tot 1 januari 2023 en € 16,57 vanaf 1 januari 2023. Bovendien stelt [eiseres01] dat zij op grond van de geldende cao nog recht heeft op een eenmalige uitkering van € 250,00 bruto. 3.3. [gedaagde01] voert verweer. [gedaagde01] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres01] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres01] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres01] in de kosten van deze procedure. 3.4. [gedaagde01] voert aan dat geen sprake is van overgang van onderneming. Verder voert [gedaagde01] aan dat [eiseres01] (een deel van) het gevorderde loon al van [bedrijf01] heeft ontvangen. Volgens [gedaagde01] heeft [eiseres01] voorts de hoogte van haar (uur)loon onvoldoende onderbouwd, aangezien uit de overgelegde loonstrook een uurloon van € 14,82 blijkt. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiseres01] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 4.2. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres01] een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar loonvordering. Weliswaar heeft [bedrijf01] loonbetalingen verricht, maar inmiddels is [bedrijf01] daarmee gestopt en zij vordert de reeds verrichte betalingen terug in een lopende procedure tussen [bedrijf01] en [eiseres01] . Uit proceseconomisch oogpunt zal de kantonrechter ook de nevenvorderingen behandelen. 4.3. Wat betreft het meest verstrekkende verweer van [gedaagde01] dat geen sprake is van overgang van onderneming overweegt de kantonrechter het volgende. Tussen partijen is ook een bodemprocedure aanhangig. In die bodemprocedure is vandaag een vonnis gewezen en uitgesproken, waarin voor recht is verklaard dat vanaf [datum02] 2022 sprake is van overgang van onderneming en dat de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf01] en [eiseres01] (met alle rechten en verplichtingen) op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan op [gedaagde01] . Op grond van de afstemmingsregel (artikel 257 Rv en HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 ( [naam01] ) en HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870 (Staat/NVV c.s.)) brengt het voorgaande mee dat de kantonrechter in deze procedure als uitgangspunt neemt dat er sprake is van overgang van onderneming. 4.4. Ook het verweer van [gedaagde01] dat het gevorderde voorschot op het loon niet toewijsbaar is, omdat [bedrijf01] het loon al (deels) heeft betaald, slaagt niet. Immers, een mogelijke (deel)betaling van [bedrijf01] aan [eiseres01] bevrijdt [gedaagde01] niet van haar loonbetalingsverplichting. Dat geldt temeer nu in een ander bodem(tussen)vonnis van vandaag (in de procedure tussen [bedrijf01] en [eiseres01] ) de kantonrechter heeft overwogen dat het betreffende loon door [bedrijf01] grotendeels onverschuldigd is betaald. 4.5. Het verweer van [gedaagde01] tegen de gevorderde hoogte van het loon slaagt wel. De kantonrechter zal in dit kort geding uitgaan van een uurloon van € 14,82. Dat is het loon dat vermeld staat op de door [eiseres01] overgelegde loonstrook van [bedrijf01] over de maanden augustus tot en met oktober 2022 en dat is ook het loon waarvan de kantonrechter is uitgegaan in voormeld bodemvonnis in de procedure tussen [bedrijf01] en [eiseres01] . Dat het loon in werkelijkheid hoger is of moet zijn heeft [eiseres01] in deze procedure in het licht van het verweer van [gedaagde01] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarom zal het gevorderde (voorschot op het) loon worden toegewezen tot een bedrag van € 1.058,44 (71,42 x € 14,82) per maand exclusief emolumenten vanaf november 2022 totdat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag van de (volledige) betaling. 4.6. Het voorgaande brengt mee dat ook de gevorderde vakantiebijslag toewijsbaar is tot een bedrag van € 508,05 ((€ 1.058,44 x 6) x 0,08), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2023 tot de dag van de (volledige) betaling. 4.7. Het gevorderde voorschot op de eenmalige uitkering is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat deze uitkering naar deeltijdrato van 0,41 (71,42/173,92) wordt toegewezen tot een bedrag van € 102,66 (0,41 x € 250,00). Voor het overige heeft [gedaagde01] deze vordering onvoldoende weersproken. Weliswaar voert zij aan dat [eiseres01] op 1 januari 2023 niet bij [gedaagde01] in dienst was en dat [bedrijf01] deze eenmalige uitkering mogelijk al heeft betaald, maar die verweren slagen niet zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van dit vonnis. De gevorderde wettelijke rente over voormelde € 102,66 is toewijsbaar vanaf 1 februari 2023 tot en met de dag van de (volledige) betaling. 4.8. Verder is [gedaagde01] de gevorderde wettelijke verhoging over voormelde € 8.019,79 ((7 x € 1.058,44) + € 508,05 + € 102,66) verschuldigd, met dien verstande dat het maximale percentage van 50% zal worden gematigd tot 25%, oftewel € 2.004,95. Immers, [gedaagde01] heeft een pleitbaar standpunt ingenomen en er is sprake van cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente. 4.9. [eiseres01] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres01] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.003,62 inclusief btw is niet hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief en zal daarom worden toegewezen. 4.10. [gedaagde01] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiseres01] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 129,14 - griffierecht € 86,00 - salaris gemachtigde € 529,00 - overige kosten € 0,00 Totaal € 744,14 4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De kantonrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen (het voorschot op) het loon van € 1.058,44 per maand exclusief emolumenten vanaf [datum02] 2022 totdat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag van de (volledige) betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen (het voorschot op) de vakantiebijslag over de periode [datum02] 2022 tot en met 30 april 2023, zijnde een bedrag van € 508,05, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2023 tot de dag van de (volledige) betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen de eenmalige uitkering van € 102,66, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2023 tot de dag van de (volledige) betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen een bedrag van € 2.004,95 aan wettelijke verhoging, 5.5. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen een bedrag van € 1.003,62 aan buitengerechtelijke kosten, 5.6. veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres01] tot dit vonnis vastgesteld op € 744,14, 5.7. veroordeelt [gedaagde01] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 132,00 aan salaris gemachtigde, - te vermeerderen met de explootkosten als [gedaagde01] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Tilman-Knoester en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023.