ECLI:NL:GHARL:2016:5858

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.150.099/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/99490/ HA ZA 13-157); arrest van 19 juli 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. G. Meijer, kantoorhoudend te Veendam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], niet verschenen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 juli 2013 en 26 februari 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 mei 2014, - de memorie van grieven. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. 2.2 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellante] vordert in het hoger beroep: het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen d.d. 26 februari 2014 in de zaak met kenmerk C/19/99490/HA ZA 13-157 te vernietigen en de vorderingen van appellante, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding onder II tot en met VII, alsnog toe te wijzen, met dien verstande dat appellante Uw Gerechtshof verzoekt de onder II. aangeduide makelaar aan te wijzen, althans verzoekt appellante Uw Gerechtshof een zodanige beslissing te nemen als Uw Hof in goede Justitie vermeent te behoren, en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 3De vaststaande feiten 3.1 Tegen de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn weergegeven zijn geen grieven gericht. Het hof gaat uit van de volgende feiten, die als gesteld en niet gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan. 3.2 [appellante] en [geïntimeerde] zijn in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Zij hebben in onderling overleg besloten dit huwelijk te beëindigen door middel van een zogenaamde flitsscheiding. Zij hebben hun huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap dat zij vervolgens hebben ontbonden. 3.3 De huwelijksgemeenschap omvatte een woning. Ten aanzien van de voor de woning bij Aegon Levensverzekeringen N.V. (hierna: Aegon) afgesloten hypothecaire lening hebben partijen zich hoofdelijk verbonden. 3.4 Bij ‘overeenkomst omtrent beëindiging geregistreerd partnerschap’ van 7 juni 2005 hebben partijen afspraken gemaakt met betrekking tot de verdeling. Aan de man is onder meer de woning toegedeeld, onder de verplichting de hypothecaire lening voor zijn rekening te nemen. In de overeenkomst is verder opgenomen dat deelgenoten elkaar over en weer volledig te vrijwaren voor alle aanspraken van derden, door deze gedaan of nog te doen, ter zake van door de deelgenoten overgenomen schuldplichten. 3.5 De woning is bij akte van 17 augustus 2005 aan [geïntimeerde] geleverd. In die akte, waarin naar [geïntimeerde] wordt verwezen als comparant sub 1, is op blad 3 opgenomen, voor zover van belang: Ten deze verklaarde de comparant sub l nog dat hij al het mogelijke in het werk zal stellen om van genoemde naamloze vennootschap (hof: lees Aegon) ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van de deelgenote sub 2 te verkrijgen. 3.6 Partijen hebben ter uitvoering van de door hen gemaakte afspraken Aegon meermalen tevergeefs verzocht om de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de hypothecaire schuld te ontslaan. 3.7 De woning heeft in de periode 2008-2012 in de verkoop gestaan. De woning is niet verkocht. Sinds 1 april 2011 wordt de woning verhuurd.

4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd om:I. [geïntimeerde] te veroordelen om alles in het werk te stellen om de wijziging tenaamstelling en ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] voor de op de voormalige echtelijke woning rustende hypotheekschuld te bewerkstelligen, op straffe van dwangsom, II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis over te gaan tot het tekenen van een verkoopopdracht van de woning bij een door de rechtbank aan te wijzen makelaar, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-; III. [geïntimeerde] te veroordelen om mee te werken aan de verkoop en levering van de woning, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-;IV. te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt voor dat gedeelte van de akte van verkoop en de akte van levering van de woning waarvoor een wilsverklaring van [geïntimeerde] nodig is; V. [geïntimeerde] te veroordelen om twee weken voorafgaand aan de notariële akte van levering de woning te ontruimen, schoon achter te laten onder afgifte van de sleutels aan de makelaar;VI. te bepalen dat indien [geïntimeerde] niet aan het onder V. gestelde voldoet, [appellante] gemachtigd is de ontruiming van gedaagde en de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende inboedelzaken te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van justitie en politie, waarbij de aan deze ontruiming verbonden kosten op [geïntimeerde] kunnen worden verhaald; VII. met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, althans deze te compenseren. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2014 de vorderingen afgewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat zij geen grond ziet om te oordelen dat de man niet aan de op hem rustende inspanningsverplichting heeft voldaan om te komen tot het ontslag van [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.

5.1 [appellante] heeft haar eis gewijzigd, met dien verstande dat zij haar oorspronkelijke vordering onder I jegens [geïntimeerde] niet langer handhaaft, omdat zij inziet, naar zij stelt, dat [geïntimeerde] er, gelet op zijn leeftijd en inkomenspositie, niet in zal slagen haar te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarnaast heeft zij tegen het vonnis van de rechtbank twee grieven voorgedragen. 5.2 Grief 1 is gericht tegen de overweging dat de rechtbank geen grond ziet om te oordelen dat [geïntimeerde] niet aan de op hem rustende inspanningsverplichting heeft voldaan om te komen tot het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. [appellante] heeft daarbij aangevoerd dat [geïntimeerde] in ieder geval had moeten meewerken aan verkoop van de woning, zoals in de inleidende dagvaarding gevorderd onder II. In grief II heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar beroep op de redelijkheid en billijkheid. Het hof zal voormelde grieven gezamenlijk bespreken. 5.3 Aangezien [appellante] haar vordering onder I niet langer handhaaft, is slechts nog aan de orde of [geïntimeerde] dient mee te werken aan verkoop van de woning. 5.4 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd. Aangezien de devolutieve werking van het appel meebrengt dat, wanneer de vordering is eerste aanleg is afgewezen en de eiser hoger beroep instelt, de appelrechter mede acht moet slaan op hetgeen de gedaagde in eerste aanleg tot zijn verweer heeft aangevoerd, ook indien de oorspronkelijke gedaagde in appel niet verschijnt (HR 13 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2780), worden bij de beoordeling van de grieven ook de stellingen betrokken die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft geponeerd en die betrekking hebben op de onderdelen waarop de grieven zien. Ten aanzien van de vordering tot het verlenen van medewerking aan de verkoop heeft [geïntimeerde] zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat hij geen bezwaar heeft tegen verkoop van de woning. De woning heeft echter al ruim vier jaar zonder resultaat te koop gestaan. [geïntimeerde] is van mening dat [appellante] niet van hem kan verlangen dat hij de woning met aanzienlijk verlies verkoopt. 5.5 [appellante] heeft aangevoerd dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden verlangd dat zij nog langer hoofdelijk verbonden blijft voor de hypotheekschuld, terwijl zij geen eigenaar is van het verbonden onroerend goed. Daarbij speelt de leeftijd van [geïntimeerde] ook een rol. Indien het niet lukt om ontslag uit de hoofdelijkheid te bewerkstellingen, dient te woning te worden verkocht zodat langs deze weg de hypotheek volledig of grotendeels kan worden ingelost. In dat geval wordt voorkomen dat zij oneindig in onzekerheid blijft verkeren. [geïntimeerde] kan dan een regeling treffen indien en voor zover er een restschuld overblijft. 5.6 Het hof overweegt als volgt. In de onderhavige zaak staat vast dat [geïntimeerde] door de (onvoorwaardelijke) toedeling en levering van de woning enig eigenaar is van de woning waarop de hypothecaire lening rust. Vooropgesteld wordt dat slechts onder bijzondere omstandigheden een inbreuk op een eigendomsrecht gerechtvaardigd is. [appellante] heeft de eisen van redelijkheid en billijkheid aan haar vordering ten grondslag gelegd. Ingevolge artikel 6:2 BW in verbinding met artikel 6:8 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat hoofdelijk schuldenaren rekening moeten houden met elkaars belangen. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de reeds jarenlange hoofdelijke verbondenheid voor de verplichtingen uit de hypothecaire geldlening, terwijl zij geen (mede)eigenaar van de woning is, vanuit het oogpunt van [appellante] een onwenselijke situatie vormt. Daarentegen moet ook worden geconstateerd dat deze situatie een uitvloeisel is van de afspraken die tussen partijen in 2005 zijn gemaakt. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen een regeling hebben getroffen of willen treffen voor de situatie dat geen ontslag uit de hoofdelijkheid zou kunnen worden bewerkstelligd. Hoewel [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij in beginsel geen bezwaar heeft tegen verkoop van de woning, heeft hij ook betoogd dat van hem niet kan worden verlangd de woning te verkopen met een restschuld. Daarbij geldt dat [appellante] , naast de hiervoor vermelde onderbouwing, geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zij (op financieel gebied) door de hoofdelijkheid wordt belemmerd. heeft voorts nog aangevoerd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting om haar te doen ontslaan uit de hoofdelijkheid. Daargelaten dat het hof deze stelling niet goed kan rijmen met het standpunt van [appellante] dat zij ook inziet dat [geïntimeerde] er niet in zal slagen om de woning te herfinancieren, zou de vaststelling dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in zijn inspanningsverplichting niet leiden tot een toewijzing van de vordering. Eerder zou dan een veroordeling tot nakoming van de inspanningsverplichting, zoals door [appellante] in eerste aanleg gevorderd, aan de orde zijn. Tot slot wordt nog opgemerkt dat de woning momenteel wordt verhuurd, zodat - zonder nadere gegevens die ontbreken - niet ondenkbaar is dat de woning alleen in verhuurde staat kan worden verkocht en aldus een veroordeling van [geïntimeerde] tot verkoop thans niet in het belang is van beide partijen. Op grond van het voorgaande ziet het hof geen grond tot veroordeling van [geïntimeerde] tot medewerking aan de verkoop van de woning. 5.7 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep dient [appellante] zelf te dragen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 6.1 bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, 6.2 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A Wind, mr. L. Janse en mr. J.N. Bartels en is in tegenwoordigheid van de griffier door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.