ECLI:NL:GHARL:2016:4076

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 14/00898 uitspraakdatum: 18 mei 2016 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 juli 2014, nummer AWB 13/6640, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almere (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is met dagtekening 23 november 2012 een informatiebeschikking afgegeven als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) welke betrekking heeft op de omzetbelasting en loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de informatiebeschikking gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 10 juli 2014 ongegrond verklaard en belanghebbende geen nieuwe termijn verleend om de in de informatiebeschikking gevraagde informatie te verstrekken. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] en mr. [B] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [C] en mr. [D] namens de Inspecteur, bijgestaan door [E] . Het hoger beroep is tegelijkertijd behandeld met de hoger beroepen van [F] B.V. (nr. 14/00899), Fiscale eenheid [G] B.V. (nr. 14/00900), [H] B.V. (nr. 14/00901) en [I] B.V. (nr. 14/00902). 1.7 Partijen hebben een pleitnota overgelegd. 1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 [A] (hierna: [A] ) is enig bestuurder van Stichting [J] . Deze Stichting houdt alle aandelen in [H] B.V. welke B.V. op haar beurt alle aandelen houdt in [F] B.V., [I] B.V. en belanghebbende. [H] B.V. en belanghebbende vormen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. 2.2 Voornoemd concern houdt zich bezig met het verzorgen van administraties, het opmaken van jaarrekeningen en het verzorgen van fiscale aangiften. 2.3 Bij brief van 13 maart 2012 kondigt [E] (hierna: [E] ) namens de inspecteur aan een boekenonderzoek in te stellen welk onderzoek zal aanvangen op 3 april 2012. Het boekenonderzoek heeft betrekking op de jaren 2008 tot en met 2011 en betreft de loonheffingen ( [H] B.V., [F] B.V., [I] B.V. en belanghebbende) en omzetbelasting (Fiscale eenheid [G] B.V., [F] B.V. en [I] B.V.). [E] deelt in dezelfde brief van 13 maart 2012 mee bij aanvang van het onderzoek te willen beschikken over de volgende bestanden: Auditfiles financiële administratie van de jaren 2008 tot en met 2011 van bovengenoemde vennootschappen; Auditfiles loonadministratie van de jaren 2008 tot en met 2011 van de vennootschappen waarvoor de controle loonheffingen is aangekondigd. [E] geeft tevens aan de beschikking te willen hebben over de volgende bescheiden: Inkomende en uitgaande facturen; Bankafschriften van genoemde belastingplichtigen over de jaren 2008 tot en met 2011; Een specificatie van de aangiften omzetbelasting per tijdvak en per belastingplichtige indien dit niet uit de administratie blijkt; De personeelsadministratie van alle vennootschappen. 2.4 Op 26 maart 2012 zegt [A] het boekenonderzoek af. 2.5 Op 16 mei 2012 stuurt [E] een e-mail met het verzoek om met spoed contact op te nemen in verband met de aangekondigde controle. Hij wijst erop dat hij inmiddels een brief heeft laten uitgaan met een nieuwe datum. In de desbetreffende brief wordt een nieuwe controle aangekondigd op 5 juni 2012. Verder vraagt [E] nogmaals om de onder 2.3 genoemde informatie ter beschikking te stellen. [A] reageert hierop bij e-mail van 25 mei 2012 waarin hij aangeeft dat er door de enorme drukte en personeelstekort geen ruimte is in zijn agenda en dat de eerste vrije dag in zijn agenda 7 augustus 2012 is. In reactie hierop verzoekt [E] bij e-mail van 28 juni 2012 aan [A] om zo spoedig mogelijk een datum te willen doorgeven, omdat hij op 7 augustus 2012 in verband met vakantie niet kan. 2.6 [E] vraagt bij brief van 31 juli 2012 wederom om de onder 2.3 gevraagde informatie ter beschikking te stellen. Hierbij bevestigt hij tevens de op die dag gemaakte afspraak voor het instellen van een boekenonderzoek op 11 september 2012. [A] reageert hierop bij e-mail van 6 september 2012 waarin hij aangeeft dat hij niet kan, omdat hij op die dag als getuige is opgeroepen in een rechtszaak. In reactie hierop geeft [E] bij e-mail van 7 september 2012 aan dat hij op maandag contact zal opnemen. Tevens verzoekt hij [A] om aan te geven op welk telefoonnummer laatstgenoemde het best te bereiken is. 2.7 [E] vraagt bij brief van 17 september 2012 wederom om de onder 2.3 gevraagde informatie ter beschikking te stellen. Dit naar aanleiding van het bezoek van [E] en zijn collega [K] op het bedrijfsadres op 14 september 2012 met als doel in contact te komen voor het maken van een goede afspraak met betrekking tot de al eerder aangekondigde controle. Overeengekomen is om op 15 oktober 2012 de controle in te stellen. [A] reageert op 14 oktober 2012 telefonisch en geeft aan dat de controle niet door kan gaan. 2.8 Bij brief van 15 oktober 2012 vraagt [E] wederom om de onder 2.3 genoemde informatie ter beschikking te stellen en bevestigt hij de gemaakte afspraak voor het instellen van een boekenonderzoek op 13 november 2012 in het kantoor van belanghebbende te [Z] . In de brief geeft [E] aan dat zijn geduld begint op te raken. Op 11 november 2012 verzoekt [A] om de controle te houden op zijn woonadres. 2.9 Tijdens de controle op 13 november 2012 wordt alleen de administratie van belanghebbende van het jaar 2008 gecontroleerd. [E] verzoekt [A] om de overige administratie zo spoedig mogelijk aan te leveren. Aangezien [A] voorts aangeeft op korte termijn te gaan verhuizen, wordt afgesproken dat [A] telefonisch contact zal opnemen. 2.10 De controleurs proberen op 19 en 20 november 2012 diverse malen om telefonisch contact op te nemen met [A] . 2.11 Met dagtekening 23 november 2012 wordt de informatiebeschikking afgegeven, welke betrekking heeft op de omzetbelasting en loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011. Hiertegen maakt belanghebbende bezwaar bij brief van 3 januari 2013. In het bezwaarschrift verzoekt belanghebbende om te worden gehoord. 2.12 Tot de gedingstukken behoort een kopie van een factuur van 4 december 2012 van [L] B.V.

3.1 In geschil is of de informatiebeschikking terecht is afgegeven en of belanghebbende terecht geen nieuwe termijn is gegeven om de gevraagde informatie te verstrekken. Voorts is in geschil of de informatiebeschikking is vervallen ten aanzien van de jaren 2009 en 2011. 3.2 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de informatiebeschikking door het opleggen van belastingaanslagen voor de jaren 2009 en 2011 is vervallen, dat zij ten onrechte is afgegeven dan wel dat het belang aan de informatiebeschikking is komen te ontvallen. Gelet op alle feiten en omstandigheden had de Inspecteur geen gebruik mogen maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de informatiebeschikking op te leggen en in bezwaar te handhaven. Voor zover de informatiebeschikking gehandhaafd dient te blijven stelt belanghebbende zich op het standpunt dat in ieder geval, gelet op de voornoemde omstandigheden, de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast niet behoort in te treden. Deze sanctie is disproportioneel. Indien de informatiebeschikking niet wordt vernietigd en de sanctie gehandhaafd blijft, dient een termijn te worden verleend om alsnog aan de informatieverplichting te voldoen. Belanghebbende beschikt zelf niet langer over relevante gegevens, maar [A] is bereid in contact te treden met de FIOD om te overleggen hoe hij de Inspecteur kan helpen bij het verzamelen van de gegevens die laatstgenoemde nodig heeft voor het boekenonderzoek. Belanghebbende stelt ten onrechte niet te zijn gehoord, hoewel van het verzoek om te worden gehoord geen afstand is gedaan. Belanghebbende wil dat het Hof de zaak inhoudelijk afdoet en aan de schending van de hoorplicht gepaste gevolgen verbindt, zoals vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vergoeding van proceskosten en griffierechten. 3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de Rechtbank een juiste beslissing heeft genomen. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en voorts primair tot vernietiging van de informatiebeschikking, subsidiair tot – voor zover de informatiebeschikking gehandhaafd dient te blijven – het niet verbinden van de sanctie van de verzwaring en omkering van de bewijslast aan de informatiebeschikking en meer subsidiair tot verlening van een termijn als bedoeld in artikel 27e, tweede lid, van de AWR. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Niet horen 4.1 Belanghebbende heeft in het bezwaarschrift aangegeven te willen worden gehoord en niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende van dit recht afstand heeft gedaan. De brief van 8 februari 2013 en de twee pogingen om telefonisch contact te krijgen met [A] kunnen niet de conclusie dragen dat de Inspecteur zich voldoende heeft ingespannen om aan zijn hoorplicht te voldoen. Dat het contact met belanghebbende moeizaam verliep, is geen reden om af te wijken van de aanwijzingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd over wat van een bestuursorgaan mag worden verwacht. De Inspecteur heeft belanghebbende niet uitgenodigd om op een concrete dag, plaats en tijd te worden gehoord. Partijen verschillen van mening over de relevante feiten en omstandigheden en de waardering daarvan, zodat belanghebbende door het niet horen is benadeeld. Aangezien belanghebbende heeft verzocht om terugwijzing achterwege te laten, zal het Hof zelf in de zaak voorzien. Reeds hierom dient de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd en dient aan belanghebbende een proceskostenvergoeding te worden toegekend (HR, 19 januari 2016, nr. 15/02441, ECLI:NL:HR:2016:114). Informatiebeschikking 4.2 Artikel 52a, eerste lid, van de AWR bepaalt onder meer dat indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge onder meer artikel 47 van die wet, de inspecteur dit kan vaststellen bij een voor bezwaar vatbare beschikking (de zogenoemde informatiebeschikking). Ingevolge artikel 47, eerste lid, onderdeel b, van de AWR is ieder gehouden de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. 4.3 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de informatiebeschikking is vervallen voor zover zij ziet op de jaren 2009 en 2011. Over het jaar 2009 is aan de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd en voor het jaar 2011 is aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Belanghebbende leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat het opleggen van een (naheffings)aanslag voor een bepaald jaar tot gevolg heeft dat de informatiebeschikking voor alle middelen voor dat jaar is vervallen. 4.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 2015, nr. 14/04143, ECLI:NL:HR:2015:3602, geoordeeld dat het derde lid van artikel 52a AWR aldus dient te worden toegepast dat het opleggen van een aanslag, een navorderingsaanslag of een naheffingsaanslag, dan wel het geven van een beschikking, zoals een uitspraak op bezwaar, een informatiebeschikking doet vervallen voor zover deze betrekking heeft op hetzelfde belastingmiddel en op hetzelfde jaar. Het Hof leidt hieruit af dat een informatiebeschikking slechts vervalt voor zover cumulatief sprake is van overlap in twee opzichten: jaar en belastingmiddel. Het standpunt van belanghebbende dat overlap in één opzicht, het jaar, voldoende is om aan de informatiebeschikking in zoverre haar werking te ontnemen, berust op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad. Dat aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting is opgelegd voor het jaar 2011, raakt de informatiebeschikking in het geheel niet. In de gedingstukken kan geen enkele aanwijzing worden gevonden dat de informatiebeschikking betrekking heeft op de vennootschapsbelasting, zodat in één van de twee opzichten geen sprake is van cumulatie. 4.5 Wat de omzetbelasting betreft wijst het Hof erop dat niet belanghebbende, maar de fiscale eenheid waartoe zij behoort ondernemer is voor de heffing van omzetbelasting. De informatiebeschikking kan dan ook geen betrekking hebben op de heffing van omzetbelasting. Uit de tekst van de informatiebeschikking leidt het Hof evenwel af dat zij wel degelijk betrekking heeft op de omzetbelasting voor de jaren 2008 tot en met 2011. In zoverre is de informatiebeschikking ten onrechte opgelegd. Het Hof zal de informatiebeschikking voor wat betreft de omzetbelasting vernietigen. 4.6 Van een administratieplichtige, zoals belanghebbende, mag worden verwacht dat zij te allen tijde binnen redelijke termijn inzicht kan verschaffen in haar fiscale verplichtingen. Hoewel de Inspecteur hierop meermaals heeft aangedrongen, heeft belanghebbende, met uitzondering van de tijdens de controle op 13 november 2012 voor het jaar 2008 ter inzage verstrekte gegevens, de gevraagde boeken, bescheiden en overige gegevens niet verstrekt. Gelet hierop is de informatiebeschikking in beginsel terecht afgegeven. De Inspecteur heeft ter zitting aangevoerd dat hij nog altijd belang heeft bij de informatiebeschikking. Weliswaar berust de administratie van belanghebbende bij de FIOD, maar een eerste inventarisatie heeft uitgewezen dat verschillende versies bestaan van de auditfiles. Het is dus niet vast te stellen of de administratie die zich bij de FIOD bevindt, compleet en correct is, aldus de Inspecteur. De medewerking van belanghebbende is bij het boekenonderzoek onontbeerlijk. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur belang heeft bij de informatiebeschikking. Voor de loonheffingen voor de jaren 2008 tot en met 2011 is de informatiebeschikking terecht afgegeven. 4.7 Het standpunt van belanghebbende dat de Inspecteur, gelet op alle omstandigheden, niet van zijn discretionaire bevoegdheid om een informatiebeschikking te nemen en in bezwaar te handhaven gebruik had mogen maken, volgt het Hof niet. Tijdens de zitting bij het Hof is duidelijk geworden dat de wederzijdse verwachtingen over het verdere verloop van het boekenonderzoek niet overeen kwamen en dat er constant sprake was van miscommunicatie tussen partijen. Hoewel het Hof begrip heeft voor alle (persoonlijke) omstandigheden die het [A] in 2012 moeilijk maakten om aan de informatieplicht van belanghebbende te voldoen, had het wel op de weg van [A] gelegen hierover meer openheid te verschaffen en – vooral nadien – meer medewerking te verlenen in plaats van het verloop van de juridische procedure af te wachten. Voor de volharding in het niet verstrekken van de gegevens tijdens de bezwaar- en beroepsfase heeft belanghebbende geen bevredigende verklaring gegeven. Dat de recent ingevoerde informatiebeschikking voor belanghebbende nieuw was en de fiscale gevolgen daarvan onduidelijk, is geen reden om gegevens – die volgens de verklaring van [A] tot de inbeslagname door de FIOD in het eerste kwartaal van 2014 in zijn bezit waren – niet te verstrekken. Er was voldoende tijd om toch aan het verzoek van de Inspecteur te voldoen. 4.8 Dat de aan de informatiebeschikking te verbinden gevolgen voor de bewijslastverdeling disproportioneel zouden zijn, volgt het Hof niet. Belanghebbende heeft tot nu toe uit eigen beweging kortstondig inzicht verschaft in een deel van haar administratie (het jaar 2008). Bovendien is uit een eerste inventarisatie niet duidelijk geworden of de administratie van belanghebbende compleet en betrouwbaar is. Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding om de gevolgen van een onherroepelijke informatiebeschikking, namelijk omkering en verzwaring van de bewijslast van belanghebbende, uit te schakelen of te matigen. 4.9 Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is het Hof na het horen van beide partijen over de gang van zaken tijdens de gehele procedure, tot het oordeel gekomen dat aan de zijde van belanghebbende geen sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht als bedoeld in artikel 27e, tweede lid, van de AWR.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Proceskosten Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 148,80 (1 punt voor verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1 en een factor van 1,5 wegens samenhang, verdeeld over vijf hoger beroepen). Niet is gebleken dat belanghebbende in eerdere fasen van het geding proceskosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. [A] , middellijk bestuurder van belanghebbende, heeft alle schriftelijke stukken opgesteld en ingediend. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank leidt het Hof af dat mr. [P] , die ter bijstand aanwezig was, een werknemer is van een van de vennootschappen van het concern waartoe belanghebbende behoort.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, – vernietigt de informatiebeschikking voor wat betreft de heffing van omzetbelasting en handhaaft deze voor het overige, – verleent belanghebbende een termijn van twee maanden na het onherroepelijk worden van deze uitspraak om alsnog aan de uit de gewijzigde informatiebeschikking voortvloeiende verplichting te voldoen, – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 148,80, – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 318 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. B. van Walderveen en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De griffier, De voorzitter, (S. Darwinkel) (A. van Dongen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 26 mei 2016 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

aan [A] , [a-straat] 5 te [M] , met, voor zover van belang, de volgende omschrijving: “ (…) DOSSIERGEGEVENS Dossiernummer: (…) Referentie: Van/Naar: / [M] Verhuizingen van [N] naar [M] Datum Omschrijving BTW Bedrag Valuta 01/11/12 Verhuisprijs van [b-straat] 56 B Premie verzekering Verhuisprijs van [c-straat] 1 (…) (…) (…) (…)” 2.13 Op 8 februari 2013 probeert de Inspecteur tweemaal telefonisch contact op te nemen met [A] . Bij brief van dezelfde datum verzoekt de Inspecteur [A] om toezending van de gronden van het bezwaar. 2.14 Het bezwaar wordt bij uitspraak op bezwaar van 15 maart 2013 ongegrond verklaard en de informatiebeschikking wordt gehandhaafd. 2.15 Tot de gedingstukken behoren uittreksels uit het systeem BVR (Beheer Van Relaties) van de Belastingdienst. In het uittreksel met de titel “01 woonadres volgens gemeente” staat, voor zover van belang, het volgende met betrekking tot [A] : Type Post- Code Huis- nr. Toev. Straatnaam Plaats Ing.dat. Verv.dat. 1 A [------] 13 [d-straat] [O] 28-01-2013 2 V [------] 56 B [b-straat] [N] 07-07-2011 28-01-2013