ECLI:NL:GHARL:2016:2869

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Leeuwarden nummer 15/00001 uitspraakdatum: 12 april 2016 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 13 november 2014, nummer LEE 13/1927, in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst Noord (hierna: de Ontvanger) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 De Ontvanger heeft bij beschikking met dagtekening 28 maart 2012 belanghebbende voor een bedrag van € 61.811 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonheffing en in de omzetbelasting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: [A] B.V.). 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de beschikking aansprakelijkstelling gegrond verklaard, en deze verminderd tot een voor een bedrag van € 47.348. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 13 november 2014 gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een voor een bedrag van € 41.399. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd, waaronder het schrijven van de gemachtigde van 13 oktober 2015, en het schrijven van de Ontvanger met dagtekening van 4 november 2015 respectievelijk 23 november 2015. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2015 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [B] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [C] , bijgestaan door [D] , namens de Ontvanger. 1.7 Van de gemachtigde is na de mondelinge behandeling van de zaak, zoals ter zitting door hem is toegezegd, op 25 november 2015 nog een brief bij bijlagen binnengekomen. 1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is, blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, van 15 maart 2007 tot – in ieder geval - 10 april 2009 in de hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd directeur, bestuurder van [A] B.V. geweest. 2.2 [A] B.V. heeft voor de tijdvakken gelegen in de jaren 2007 tot en met 2009, vanwege betalingsonmacht, te weinig loonheffing en omzetbelasting aangegeven en afgedragen. Belanghebbende en/of [A] B.V. hebben geen melding gedaan van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990. 2.3 Er zijn aan [A] B.V. vijf naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd, zonder vergrijpboeten. 2.4 [A] B.V. heeft over het jaar 2007 geen aangiften voor de omzetbelasting ingediend. Aanvankelijk is ambtshalve een naheffingsaanslag opgelegd met een verzuimboete van 1 percent. Naar aanleiding van het onderzoek van de Ontvanger in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid (rapport d.d. 21 oktober 2011) is een aanvullende naheffingsaanslag opgelegd. 2.5 Over het jaar 2008 is een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Tevens zijn er verzuimboeten opgelegd, onder meer wegens het niet doen van aangifte. Daarna is na deze aanslag een aangifte ingediend, maar het daarin vermelde bedrag is niet betaald. Dat bedrag is vervolgens nageheven. Daarna is een andere naheffingsaanslag opgelegd op basis van de feiten ontleend aan voormeld onderzoek. 2.6 [A] B.V. heeft over het jaar 2009 geen aangiften ingediend. Aan haar zijn voor dat jaar twee naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd. 2.7 Tijdens de tweede mondelinge behandeling van het beroep bij de Rechtbank heeft de Ontvanger zich nader op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkstelling beperkt diende te worden tot een bedrag van € 41.399. 2.8 In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het beroep bij de Rechtbank op 10 juli 2014 heeft de gemachtigde het navolgende gesteld: “ Voor het belastingjaar 2009 heeft eiseres (Hof: belanghebbende) geen bezwaar gemaakt. Voor dat jaar staat in ieder geval vast dat zij geld aan de BV heeft onttrokken. Een aantal aspecten van deze aansprakelijkstelling staat nu vast. Eiseres was bestuurder, er was betalingsonmacht, eiseres heeft de betalingsonmacht niet gemeld en er zijn belastingschulden. Ik denk dat dan de aansprakelijkstelling juist is en dat alleen de hoogte daarvan nog in geschil is. Ook de hoogte van de aansprakelijkstelling is niet meer in geschil. Ik leg me neer bij de cijfers uit de pleitnota van verweerder (Hof: de Ontvanger). De enige vraag die nog voorligt is, of er sprake van onbehoorlijk bestuur is geweest. Op die vraag heb ik geen eenduidig antwoord. Ik heb geen tegenbewijs dat de betalingsonmacht niet gemeld is. Eiseres is daarvan op de hoogte. Zij was formeel bestuurder en het staat vast dat zij de betalingsonmacht niet heeft gemeld. De curator heeft contact gehad met de koper van de aandelen, maar heeft geen administratie meer kunnen achterhalen. Ik weet niet of dat eiseres ontslaat van de meldingsplicht. Eiseres is niet aansprakelijk gesteld voor de boete. Eiseres heeft voldoende gelegenheid gehad om stukken en tegenbewijs aan te leveren. 2.9 Belanghebbende is op 24 juni 2015 toegelaten tot de schuldsanering (Wet schuldsanering natuurlijke personen). Ten tijde van de behandeling van het hoger beroep was de schuldsanering ten aanzien van belanghebbende nog niet beëindigd. 2.10 De bewindvoerder van belanghebbende, mr. [E] , heeft meegedeeld dat hij de lopende procedure inzake de aansprakelijkstelling niet heeft overgenomen en dat hij dat ook niet (alsnog) wenst te doen.

3.1 In geschil is of de aansprakelijkstelling van belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag heeft plaatsgevonden. Belanghebbende doet in appel een beroep op het Sopropé-arrest. De Ontvanger verzoekt in hoger beroep om verval van instantie.. 3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op de beschikking aansprakelijkstelling. 3.4 De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 De bewindvoerder heeft medegedeeld dat hij de onderhavige procedure tegen de Ontvanger inzake de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en in de loonbelasting niet wenst over te nemen. 4.2 De Ontvanger heeft in hoger beroep verzocht om ontslag van rechtsinstantie nu de bewindvoerder de procedure niet heeft overgenomen. Belanghebbende heeft zich tegen dit verzoek verzet omdat zij, naar zij stelt, ondanks de schuldsanering belang houdt bij deze procedure voor het geval zij het schuldsaneringstraject niet met succes zal afronden. 4.3 Belanghebbende is als saniet, naar het oordeel van het Hof, bevoegd om de procedure zelf te voeren. De Ontvanger is bevoegd de bewindvoerder in de procedure op te roepen, maar uit de gedingstukken blijkt dat de oproeping van de bewindvoerder niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Uit de stukken blijkt namelijk dat de Ontvanger de bewindvoerder niet schriftelijk voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft opgeroepen. Het telefoongesprek dat de Ontvanger naar eigen zeggen heeft gevoerd met de bewindvoerder kan naar het oordeel van het Hof niet als een rechtsgeldige oproeping worden aangemerkt (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/05223, ECLI:NL:HR:2015:1473). Het Hof wijst het verzoek van de Ontvanger tot ontslag van instantie af. Ook zal het Hof het verzoek van de Ontvanger om zelfstandig de bewindvoerder op te roepen niet overnemen. Het Hof ziet daarin geen taak voor zichzelf en is van oordeel dat dit op de weg van de Ontvanger heeft gelegen. Het Hof zal daarom het aangebrachte geschil inhoudelijk beoordelen en beslechten. 4.4 Blijkens het proces-verbaal van de tweede mondelinge behandeling van de zaak bij de Rechtbank, dat in afschrift tot de gedingstukken behoort en waarvan de relevante passages zijn geciteerd in 2.8 hiervoor, is de Rechtbank uitgebreid ingegaan op de vraag of aan alle voorwaarden voor de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor de nageheven loonheffing en omzetbelasting is voldaan. 4.5 De gemachtigde heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep een beroep gedaan op het zogenoemde Sopropé-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 december 2008, zaak C 349/ECLI:NL:XX:BG9396. Naar zeggen van de gemachtigde is belanghebbende in haar verdediging geschaad en is zij niet in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te uiten voordat zij formeel aansprakelijk is gesteld. Was dat wel het geval geweest dat zou dat mogelijk hebben geleid tot een ander besluit van het bestuursorgaan. Dienaangaande overweegt het Hof het navolgende. 4.6 Het Hof heeft de hiervoor in 2.8 vermelde passages uit het proces-verbaal van de tweede mondelinge behandeling bij de Rechtbank gehouden op 10 juli 2014 ter zitting aan de gemachtigde voorgehouden. Daarop heeft de gemachtigde, tijdens de mondelinge behandeling, op vragen van het Hof of hij in hoger beroep een andersluidend standpunt inneemt dan hij bij de mondelinge behandeling van het beroep bij de Rechtbank aldaar heeft gezegd, niet eenduidig geantwoord. 4.7 Alvorens de vraag te beantwoorden of het Sopropé-arrest (nog) toepassing kan vinden overweegt het Hof het navolgende. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende thans een ander standpunt inneemt en in zoverre herroept hetgeen zij eerder bij monde van haar gemachtigde gedane uitlatingen bij de tweede mondelinge behandeling van het beroep bij de Rechtbank heeft verdedigt. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat het de gemachtigde niet vrijstaat in hoger beroep een andersluidend standpunt in te nemen dan hij uitdrukkelijk bij de Rechtbank heeft ingenomen. Van de gemachtigde mag als een beroepsmatig rechtsbijstandverlener in redelijkheid worden verwacht dat hij zijn standpunt en de bewoordingen welke hij daartoe gebruikt juridische correct en zorgvuldig kiest en de gevolgen daarvan overziet. Nu de gemachtigde ondubbelzinnig, zonder voorwaarden en/of beperkingen zijn standpunt bij de Rechtbank heeft verwoord staat het hem niet vrij daarvan terug te komen. 4.8 Ook het beroep op het Sopropé-arrest kan belanghebbende niet baten. De Ontvanger heeft onweersproken gesteld dat het horen van belanghebbende niet zou kunnen leiden tot een lagere aansprakelijkstelling dan deze na ambtshalve vermindering tot € 41.399 beloopt. Belanghebbende heeft het vorenstaande niet bestreden zodat het Hof van de juistheid daarvan uitgaat. 4.9 Voorts overweegt het Hof dat voor zover het de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag loonbelasting betreft, het Sopropé-arrest toepassing mist. Immers aan deze aansprakelijkstelling ligt een naheffing van loonheffing ten grondslag welke niet onder het bereik valt van de Europese regelgeving. 4.10 Het Hof is daarnaast van oordeel dat belanghebbende met hetgeen zij heeft doen stellen niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Ontvanger haar ten onrechte of tot een te hoog bedrag aansprakelijk heeft gesteld. Het Hof maakt de overwegingen en het oordeel dat de rechtbank onder rechtsoverweging 5 in de uitspraak heeft gegeven tot de zijne. Deze overwegingen luiden als volgt: “De rechtbank is van oordeel dat eiseres met haar enkele stelling dat de aandelen van [A] B.V. op een gegeven moment zijn verkocht niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat dit haar of [A] B.V. ontslaat van de meldingsplicht ex artikel 36, tweede lid, IW. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen de hoogte van de aansprakelijkstelling, zoals door verweerder op de zitting bepleit (zie punt 4). De rechtbank leidt hieruit af dat tussen partijen niet in geschil is dat de belastingschulden van [A] B.V. waarvoor eiseres aansprakelijk is gesteld, zijn ontstaan in de tijdvakken dat eiseres bestuurder was van die B.V. Nu eiseres of [A] B.V. de betalingsonmacht van die schulden niet heeft gemeld, is eiseres, naar het oordeel van de rechtbank daarvoor derhalve terecht aansprakelijk gesteld. De rechtbank ziet overigens geen aanleiding het onder punt 4 vermelde bedrag aan aansprakelijkstelling niet te volgen. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres aansprakelijk moet worden gesteld voor een bedrag van € 41.399 aan niet betaalde loonheffing en omzetbelasting van [A] B.V.” 4.11 Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat zij de beschikking niet inhoudelijk heeft kunnen bestrijden omdat zij na de overdracht van de aandelen in [A] B.V. niet langer beschikte over de administratie. De Ontvanger heeft onweersproken gesteld dat blijkens zijn informatie belanghebbende geen contact heeft gelegd met de nieuwe eigenaar van [A] B.V., noch met de boekhouder van [A] B.V., te weten [F] Accountantskantoor, teneinde stukken te verkrijgen om de aansprakelijkstelling te betwisten. Dit brengt het Hof tot het oordeel dat de stelling van belanghebbende dat zij (onredelijk) in haar verdediging is geschaad ook in zoverre faalt. 4.12 De stelling van belanghebbende dat een redelijke uitleg van de regelgeving met zich brengt dat na de overdracht van de aandelen [A] B.V. de aansprakelijkheid voor de belastingschulden van [A] B.V. is overgegaan op de koper van de aandelen dan wel op de opvolgend bestuurder, en daarmee ook de verplichting tot het melden van de betalingsonmacht, mist naar ’s Hofs oordeel steun in het recht. Immers, onder bestuurder in de zin van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 dient tevens te worden verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan. 4.13 Ook is het Hof bij bestudering van de gedingstukken niet gebleken dat de Ontvanger op enig moment in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 4.14 Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Walderveen, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De griffier, De voorzitter, (H. de Jong) (B. van Walderveen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 april 2016 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.